雷磊：新兴（新型）权利的证成标准 | 法宝推荐
【作者】雷磊（中国政法大学法学院教授、博士生导师，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《法学论坛》2019年第3期要目。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：新兴(新型)权利的泛化危及了权利观念本身的重要性。为此要明确新兴(新型)权利的证成标准，以严格区分权利主张与权利本身。一项新兴(新型)权利要得到证成，首先要符合权利的概念标准，即被保护的合理性。它一方面必须体现正当利益，另一方面还必须说明对个人选择保护的重要性，后者与个人的道德地位和自治相关。其次，这项新兴(新型)权利应当为既有的法律体系所容纳，即通过权利推定的方法证明，它可以从法律明文规定的基础权利中推衍出来。 最后，还要证明它有被实现的可能性，也就是基于社会成本或/和政治现实等方面的政策性考量它在当下是有可能实现的。这样的新兴(新型)权利将同时具备合理性、合法性与现实性。
关键词：新兴(新型)权利；正当利益；个人选择；权利推定；法政策考量
引言
权利泛化已成为现代社会公共论辩领域的一种突出现象。这反映在，一方面，公共论辩中持有对立立场的各方均会援引权利主张，但凡想象得到的领域都可能成为权利对抗的“战场”；另一方面，权利主张者所主张的权利内容广泛且具有不确定性，后者体现为对未来保持开放的姿态。昨天尚未成为权利的东西，在今天就有可能被主张为新的权利类型。由此造成了大量所谓“新兴(新型)权利”主张的涌现，如变性权、代孕权、环境权、吸烟权、自杀权、悼念权或祭奠权、亲吻权、贞操权、乞讨权、被遗忘权等。新兴(新型)权利主张的层出不穷固然代表了我们这个时代权利意识的张扬，但也要看到这种泛化给权利观念本身所可能带来的危险。因为一个能论证所有问题的理论实际上什么都论证不了。当权利要求一旦出现在所有公共问题的所有方面，就可能不再会受到认真的对待，不再被当作解决问题的手段。最大的危险就是权利要求根本不再得到重视。
因此，有必要区分“权利主张”(assertion of rights)与“权利”(rights)本身。声称或主张某项权利可能只是一种现象、修辞或策略性行为，而判断某项权利的存在则属于理论论证的任务。 这就涉及到了权利的证成标准问题：什么样的权利主张才能算作是真正的权利主张？区分真正的和虚假的权利主张，将后者排斥于“权利”的领域之外，并不是对权利本身的不尊重。恰恰相反，正因为权利对于我们人类来说是一件极端重要之事，所以需要十分审慎地对待。尤其是当这些权利属于法律权利时，因为它意味着权利在法律体系上具备了被强制实施(动用国家公权力)的可能。
学界目前尚未有对新兴(新型)权利的证成标准进行一般性讨论的成果。本文认为，一项新兴(新型)权利的证成需要满足两方面的标准：一方面是概念标准，它告诉我们什么是权利，或者一项利益值得作为权利来保护的理论标准。权利的存在必须包含权利的合理概念。只有首先确立权利的概念标准，然后才有符合这一标准的某项利益是否能够现实存在的问题。另一方面是实证标准，它又包括两个部分：一个是法律性的部分，另一个是社会-政策性的部分。权利的概念只是从伦理学的角度建立起了判断权利存在的一般标准，如果我们要证明的新兴(新型)权利不仅是纯粹的道德权利，而且也是法律权利的话，那么就必须证明它们被既有的实在法体系所容纳。另外，作为世俗权利(社会事实)，这些隐含于实在法中的新兴(新型)权利也要证明自身具有被实现的可能性。所以，如果我们将权利的存在等同于它的效力的话，那么就可以说，一项有效的新兴(新型)权利意味着它同时具有伦理学、法学和社会学上的效力。在此角度下，认定存在某种新兴(新型)权利就不只是、甚至主要不是经验上的认知活动，而是一种涉及价值、意义和政策考量的复杂证成。以下我们就将分别来阐述这三项标准。
一、概念标准：被保护的合理性
(一)利益的正当性
权利的合理概念意味着某种东西成为道德权利的标准。某人拥有某项道德权利，就意味着它受到了某种保护(这体现在“应得”这样的表述之中)。他的什么受到了保护？一个最薄弱的回答当然是“利益”(Interests)。但是很显然，并非一个人的所有利益都可以被作为权利来保护。一个简单的例子就是“赌债”:A因赌博欠了B一大笔钱，B对于这笔钱当然有其利益存在，但我们很难说这里存在着B对于A的权利。利益是个人类学上的描述性概念，但权利则是一个规范性概念。权利一定体现某种利益，但并非所有的利益都能够被上升为一项权利。所以，需要对某种利益正当与否作出规范性判断，只有正当的利益才有可能被作为权利来保护。故而利益的正当性是权利概念的首要标准。
正当性涉及价值判断，而价值判断既包括普适性的部分，也包括特殊性的部分。某些道德权利、尤其是人权，建立在普适性价值的基础上。用拉德布鲁赫(Radbruch)的话来说：“几个世纪的努力已经为它们(指“人权”——作者注)造就了一个稳固的地位，而且在所谓的人权与公民权利宣言中获得了如此广泛的赞同，以至于尽管某些人依然持怀疑的论调但它们经受住了质疑。”所以，像生命权、健康权、财产权、政治自由与权利这些道德权利都建立在稳固的价值判断的基础上，它们被认为体现了人类普遍的正当利益。这就是所谓“人之为人”所应有的权利的含义。从这个角度看，所谓的“自杀权”、“吸烟权”就是虚假的权利主张，因为它们不符合对人的生命和健康这些普适利益的保护。但另一方面，其他一些道德权利则与特定国家与民族的生活形式相关，承载着特殊的历史-文化背景。就像约瑟夫科勒(Joseph Kohler)所说的：“每种文化生活都有其特定的法律，而每种法律也都有其特定的文化生活。”这一判断也适用于作为主体之法律的权利。对于某些权利来说，证成其背后之利益的正当性标准具有“领域依存性”，也就是说会因领域而异。它们可能仅体现公共论辩参与者所属之特定共同体的规范性确信。换言之，这些规范性判断不具有跨共同体的性质，因而仅具有相对正确性，随之而来的权利主张也只能相对于特定共同体内的论辩者而言才能成立。所以，某些权利仅体现特殊群体的正当利益，这里的“正当性”不仅是在文化相对主义的意义上而言的，也是在伦理相对主义的意义上而言的。所以，像“凶宅补偿权”、“贞操权”、“哀悼权”这类权利可能只有在特殊的文化背景下才能成立。
(二)保护个人选择的重要性
利益的正当性只是它能够作为道德权利被保护的初始条件，另一个也许更为重要的条件则是它被保护的必要性。一项有正当性根据的诉求未必自然等同于一项权利主张。例如，我看到公交车上有一个年轻人坐在“老弱病残孕”的专座上，我有正当的道德根据来主张你应该让座，但却这并不等于说“我有权利要求你让座”。利益要能被上升为权利，不仅要证明这种利益是正当的，也要证明以特定方式对之加以保护在道德上是重要的。这里涉及对道德权利之规范功能的理解。在笔者看来，道德权利最重要的功能有两项：一是表达对个人选择加以保护的必要性，二是表达对个人选择加以保护的优先性，也即当这种个人选择与公共利益冲突时赋予前者初步的优先地位。
1.保护个人选择的必要性。这里包括两点，即个人的独立性以及对个人自治的保护。
首先，权利概念在逻辑上的出发点是个人的独立性。社会是由一群人所组成的共同体，但这群人首先是一个个独立的个体。这种独立性，指的不仅是外在的独立性，如对于他人不存在人身上、经济上、政治上的依附关系，也指内在的独立性，也就是每个人都可以保有自己不同的观念和看法，并以此区别于他人。后者不仅指，社会其他成员不得仅仅根据他人的利益(无论是否正当)就去侵害这种独立性，甚至也包括社会其他成员不得仅仅出于维护权利人本人的正当利益去干涉这种独立性。由此，权利必须表达出对个人的这种独立性或分离性的尊重。在道德上，承认个人的独立性就相当于承认“人”作为道德主体的地位，也就是承认一个人仅仅因为拥有“人的资格”这一点就值得被尊重。权利在某种意义上就是对“人”的这种道德主体地位的肯认，这最明显地体现在德语之中：在德语中，Recht具有多义性。为了区分个人的权利与国家的法律，分别以subjektives Recht(主观法或“主体的法”)和objektives Recht(客观法)来表述。权利就是主体的法(主观法)，是道德主体的自我立法，其背后蕴含着主体的自由意志。
其次，权利旨在保护个人的自治。人的独立性不仅可以导致道德权利，也可以导致道德义务和道德责任。为了说明道德权利的性质，除了人的独立性外，还要说明，它同时是对个人选择或者说自治的保护。为了说明这种意义上的权利的重要性，可以使用这样一个思想实验：想像一个没有道德权利的概念的世界，这个世界在其他方面和我们这个世界一样，这样一个世界究竟会缺了什么？答案是，它会缺失由“要求”(claim)这种最严格意义上的权利而来的对于个人的尊重。这里面的一个基本前提判断是：道德权利与道德义务是不对称的。道德权利必然对应道德义务，但道德义务未必对应任何道德权利。例如在前面那个让座的例子中，年轻人虽然有道德义务让座，但我作为特定的主体却没有要求他让座的权利。因为这样的道德义务是非关系性的，也就是说，它并不指向任何独立的个人。如果非得说这种义务对应什么的话，那么就只能说它对应于社会的一般利益。与此不同，道德权利所蕴含的道德义务一定是关系性的。也就是说，关系性义务的对象是持有相关要求的一方(权利人)。义务人没有履行特定的义务不仅在道德上是错的，而且是专门针对权利人的错误。例如我欠了你的钱没有归还，这不仅是违反“欠债还钱”原则的一般道德错误，而且是针对你这个债权人的道德错误。所以，权利不仅等于对他人的限制——使得他人负担一项相关的义务，而且这个限制必须是指向权利人的，否则就不是权利问题。相应的，如果义务意味着限制，那么与关系性义务对应的权利人，就获得一项比从非关系性义务中获益的那些主体更多的东西，那就是对于关系性义务的“控制”，而“控制”的内容就是权利人针对关系性义务的自由(liberty)或者选择(choice)。这意味着，权利人成为了关系性义务的操控者：选择的资格交于权利人之手，他的决定将影响了这项义务的性质和程度。哈特(Hart)就曾指出，拥有权利至少包括三件事：(1)权利人可以取消或放弃义务人对其负有的义务(这就相当于放弃权利)；(2)在相关义务(可能)被违反时，权利人可以选择是否(借助相应机制)迫使该义务被落实；(3)对于因义务人违反义务所带来的损害或损失，权利人可以选择是否要求其赔偿。所以，认为个体拥有某些道德权利，就是认为个体在权利的内容所规定的领域内是自主的。换言之，权利是以一种独特的方式来表达对人的道德地位的尊重和保护，即尊重和保护权利人的自由意志或者说自治(autonomy)。
所以，并非所有的正当利益或者说对正当利益的所有保护都需要通过“权利”的机制来进行，它同样有可能通过对特定人施加义务(非关系性义务)的方式来达成。只有当我们意欲在特定利益的范围内让义务人承担关系性义务，即尊重和保护权利人的自主选择时，才有必要赋予权利人以道德权利。换句话说，假如我们完全可以通过施加非关系性义务的方式来实现保护某种正当利益的目的，而这种利益又与特定主体的自主选择关联性不大，那么就没有必要将其上升为权利。例如，破坏环境是一项道德错误，因为它违背了“保护环境”这项道德义务，但这项道德义务本身是非关系性的，与特定主体(如作为个人的你或者我)的自主选择关系不大，因而“环境权”的概念难以得到证成。
2.个人选择的优先性。虽然个人拥有独立性，但毕竟每个人都生活在社会之中。一个社会应该被视为由一群人所组成的多少自足的联合体，是一种为了共同利益的合作事业；因为社会合作使所有人都有可能过一种比他仅仅靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活。由社会合作带来的好处就是所谓的公共利益。公共利益不仅是一种价值中立的范畴，而且在后果论伦理学(主要是功利主义)那里也具备了道德意义(“最大多数人的最大幸福”)，因而也被视为共同善。进而，保护或追求公共利益或共同善就成为了政府的当然职责。个人的独立性要求对个人选择的保护，因此导向了道德权利；道德权利建立在个人自治的基础上，它必然包括选择的自由，也包括对这种选择自由的干涉，尤其是来自政府的强制性干涉。但个人又是进行社会合作的社会的一员，他的自由也要受到基于公共利益或共同善的约束，而政府的强制性干涉恰恰可以(多数时候也宣称)建立在公共利益的基础上。因此，这里就存在着个人选择与公共利益的冲突，或者说“权利与善的冲突”。
那么，当个人选择与公共利益发生冲突时，哪一方更值得保护？站在“权利”的角度看，这个问题也相当于是权利的规范效果问题。答案无非是个人选择优先，或者公共利益优先。但是，权利的基本规范效果就在于赋予权利人对抗大多数人的意见或利益的能力，假如当个人选择与公共利益冲突时前者将无条件地服从后者，会严重挑战权利的重要性。因为权利不仅代表个人利益，而且也表达出了个人的道德主体地位(自治的地位)，它就是要为个人在面对大多数人的意志和利益时划定原则上不可随意侵入的空间。所以，只有主张个人选择的优先性才是与“认真对待权利”相符的。但这里的“优先”意味着什么？
一种观点将其理解为绝对优先。例如，德沃金(Dworkin)就将权利理解为“王牌”(trumps)，认为它能够压倒政治决定的某种正当性根据。换言之，在任何情况下，权利都能够压倒将社会视为一个整体的公共利益判断。但这个主张无疑过强了，假如个人选择在一切场合都绝对优先于公共利益，社会合作就会变得不可能，社会也将有解体之虞。所以就有了另一种观点，即认为当个人选择与公共利益发生冲突时，前者相对优先于后者。它包括两个要点：第一，个人选择拥有初步优先性。当在具体情形中个人选择与公共利益发生冲突时，个人选择并非不得被公共利益所排除或限制，但“认真对待权利”要求对此进行充分的证立。如果在一个冲突情形中，是否有更好的理由来支持个人选择或公共利益是有疑问的，或者，如果在这种情形中能确定的只是，可以举出同样好的理由来支持两者，那么对排除或限制的证立就是不充分的。也就是说，这两种情形中个人选择都被推定为优先。这种初步优先关系的效果是，施加了一种有利于个人选择却增加公共利益负荷的论证负担：权利人只需证明自己有某种权利即可，而主张公共利益者则需证明有更强的理由去优先实现公共利益、限制个人权利。第二，权利的存在为基于公共利益的干涉设置了论证门槛(argumentative threshold)。如果将上述个人选择拥有优先性的具体情形进行类型化，就会出现公共利益干涉不得逾越的论证门槛。这意味着，在这些类型化情形中，拥有权利本身不仅证明了采取相关行动的正当性，而且也为以公共利益之名进行的强制性干涉设置了限定条件。除非干涉的正当根据强大到足以越过权这个论证门槛，否则干涉就是不正当的。当然，在极端情况(如自然灾害或紧急状态)下，公共利益的确可以越过这个门槛去干涉个人选择。但从整体上来说，对权利的强制性干涉是困难的。所以，权利的重要性并没有在性质上被削弱，只不过它赋予了个人选择相对而非绝对的优先性而已。故而，假如某项新兴(新型)“权利”在与公共利益相冲突时永远不具有(哪怕是相对的)优先性，那么就很难认定它是一项权利，例如前面提到的“吸烟权”就是如此。
综上，一项新兴(新型)权利要得到证成，首先要符合权利的概念标准，即被保护的合理性。具体而言，它一方面必须体现正当利益，另一方面还必须说明对个人选择保护的重要性，也即证明这种保护不仅是必要的，而且当它与公共利益发生冲突时具有初步的优先性。权利不是纯粹的利益，它必然体现与个人的道德地位和自治相关的个人选择。
二、实证标准I：法律体系的可容纳性
(一)容纳的途径
一项新兴(新型)权利要成为法律权利，就不能仅符合权利的概念标准(也即成为道德权利)，还必须被既有的法律体系所容纳，具备实在法意义上的实证性。 我在既定的法律体系下拥有一项权利，前提是该体系中的有效规则赋予我一个适当的自由、请求(权)、权力和豁免的组合，而且整个体系是起作用的。 故而法律权利的存在条件取决于两种不同的社会实践：其一，体系中特定规则的内容和范围是由立法机构和裁判机构决定的，所以法律权利的存在必须经过法律体系的官方认可。 其二，法律体系的存在则是由遵从并接受其规则的一般社会实践决定的。从这个意义上讲，法律权利自身就是社会事实。法律体系的存在涉及哈特(H. L. A. Hart)意义上的承认规则，涉及社会规则的认定问题，在此不做论述。
在假定法律体系存在的前提下，法律权利存在与否主要取决于它是否被法律体系中的特定规则所规定。对于新兴(新型)权利而言，所谓“被法律体系中的特定规则所规定”不外乎指两种途径：一种是被立法机构所认可并明文规定于法律规则之中，如我国于2013年7月通过的《老年人权益保障法》第18条规定的探亲休假权，再如2018年5月欧盟出台的《一般数据保护条例》规定的数据删除权和限制处理权；另一种是被司法机构在适用法律规则时解读出来，也即证明一项新兴(新型)权利已在语义上为特定规则所涵盖，所以虽然未见于法律明文，但却是该规则所规定之权利的“衍生权利”或者“下位权利”。这种以司法续造为基础的渐进式入法的方式，应当成为识别新兴(新型)权利的主要方式。一方面，这是因为立法总是滞后于现实的发展，司法机关更多面对法律实践的前沿，因而会有更多的机会去促成新兴(新型)权利的出现。另一方面，也是因为基础权利(如生命、自由、财产、尊严等)在数量上总是有限的，新兴(新型)权利几乎都不是什么基础权利，而多为衍生权利。顾名思义，衍生权利是由基础权利派生出来的，所以只要司法机关证明一项新兴(新型)权利是派生于法律规则所规定的基础权利的衍生权利，就可以识别出这项权利的存在。例如，如果能够证明“土葬”与人格尊严之间的关系，就可能派生出“土葬权”这种“新型”衍生权利。或者，如果能证明两者之间的推衍关系，那么也可以说“被删除权”这种“新兴”的数据化权利要么派生于隐私权、要么派生于财产权。当然，这种“识别”并非纯粹的逻辑推演或认知，它还会涉及对新兴(新型)权利的道德证成——派生出来的新兴(新型)权利同样是权利，所以得符合权利的概念标准，即对正当利益和个人选择的合理保护，否则就不是权利(这一点已在前一部分被说明)。但它同样涉及对基础权利或规定它的法律规范的意义澄清，以证明作为衍生权利的新兴(新型)权利已然包含在前者的意义之中。所以萨姆纳(Sumner)说，关于法律权利的争议一般是关于如何解释规则的争议。当然，权利不仅仅是规则体系的产物，而且在该体系之内起着论证的作用；一旦权利得到体系的认可，该权利便成为规则产生的基础，这些规则又进一步强化或保护权利。
(二)权利推定的方法
那么，如何从包含基础权利的法律规范中推衍出一项新兴(新型)权利？这里就涉及到所谓的权利推定方法。所谓权利推定，是由某一个或某些法定的明示权利，作为基础权利或前提权利，推演出其他有关的默示权利。换言之，它要证明，明示权利在意义上包含了未明文规定的默示权利。通常情况下，权利推定涉及未列举权利和概括性权利的问题。
未列举权利最典型的是在宪法领域。就像美国宪法著名的第九修正案所规定的，“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞”。对未列举权利的认定可能会运用到诸种法律方法，涉及这样三种情形(包括但不限于宪法领域):
一是从基础权利规范中衍生出新兴(新型)权利。这种方法运用的边界在于基础权利规范的文义。构成了认定新兴(新型)权利的门槛：只有在语义上可被包含在某个权利条款外延之中的新兴(新型)权利才属于法律权利。在此范围内，首先可采取文义解释。文义解释是基于日常语言或专业术语的惯习性用法或共识性理解来分析基础权利的内涵，其主要功能在于确定基础权利的核心含义。它构成了权利推定的起点。有时可以在文义解释的基础上进行概念分类，也即依据特定标准对基础权利进行分类和/或再分类。例如，根据选举的过程，可以从选举权推出提名权(推荐候选人)、投票权(包括委托投票权)、监督权、罢免权、补选权等权利。再如，根据言论的表现形式，可以从言论自由权推出著作自由、集会自由、讲学自由、意见自由等权利。美国联邦最高法院曾在De Jonge v. Oregony一案中确认集会自由是言论自由的内涵之一，是言论自由的衍生物，在Loving v. Virginia一案中判决禁止不同种族之间通婚的州法违宪，确认婚姻自由是自由人的基本权利，就完全符合“言论自由”或“自由”的文义。但如上方法是不足的，原因有二：一方面，文义解释仅能决定核心含义，无法应对边缘情形，当基础权利规范存在模糊、歧义或评价开放等情形时，就需要引入其他解释方法；其二，即使符合某个基础权利规范的核心含义，也仅能证明某项新兴(新型)权利有在法律上存在的逻辑可能，但不足以证成其“真实”存在。司法机关必须同时运用发生学解释、历史解释、目的解释等方法中的一种或多种去证明其存在的基础。发生学解释(原旨主义解释)涉及历史上立法者事实上的意志。比如巴内特(Barnett)就认为，要弄清美国宪法上的未列举权利究竟是什么，必须查阅“批准会议”期间有关州送交国会的宪法修正案草案目录，此外，还须查阅制宪者们关于自然权利的理论著述。历史解释诉诸于特定的传统来证成权利，这主要流行于普通法系国家。普通法系以遵循先例为特征，遵循先例原则要求律师和法官“往回看”，从传统中找依据。最早运用这一方法的是1923年的Meyer v. Nebraska案。在该案中，美国最高法院依据历史传统认定父母享有的指导自己子女教育的基本权利。在1937年的Palko v. Connecticut案中，卡多佐大法官再次肯定应从传统中“识别”基本权利。他认为，当所侵害之权利触及“根植于我们人民的传统和意识之中被视为基本的正义原则”，那么这项权利就是基本权利。要强调的是，即便如此，诉诸于传统论证而产生的权利也必须是与美国宪法文本的文义相符的(相对于已被宪法明文规定的权利而言)“新型”的权利，历史只是一种论证的资源罢了。目的解释(文本主义解释)旨在将权利条款置于当下的语境之中，并把它理解为指向某种目的的作品，这种目的通常会指向权利条款的价值及其社会功能。它往往要求对权利条款放回到整部法律中进行整体性解读，这就需要对作为一个整体的宪法的性质、结构和历史作出分析，以便从文本中抽出那些能够精确说明文本之意义的特征。这也可能从明文规定的基础权利中目的式地诠释出新兴(新型)权利。要注意的是，司法机关有可能在文义解释外，运用多种其他解释方法来综合推定新兴(新型)权利。
二是从空白权利条款中创生出新兴(新型)权利。所谓空白权利条款，是指某个法律规范列举出了一些权利或权利的内容，但却进行了不完全的列举，最后以“等”或“其他”等用语来收尾，为司法机关作类推解释留下了余地。例如我国《继承法》第3条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：(一)公民的收入；(二)公民的房屋、储蓄和生活用品；(三)公民的林木、牲畜和家禽；(四)公民的文物、图书资料；(五)法律允许公民所有的生产资料；(六)公民的著作权、专利权中的财产权利；(七)公民的其他合法财产。对于这里的“其他合法财产”和“其他因法律关系所得之收益”，当然也需要运用诸种法律解释方法来解读。只是要注意的是，空白条款中创生的新兴(新型)权利与各该条款列明的权利必须具有法律性质上的等同性。如“其他合法财产”必须是我国法律允许公民持有的个人合法财产。再如“其他因法律关系所得之收益”指的并非是所有因法律关系所得之收益(如工资就不是)，而必须与利息、租金一样是“由原物所得”的才属于法定孳息。所以，从空白权利条款中创生出新兴(新型)权利一般限于与明示权利同一范畴的权利，所谓“等”除表示列举未尽外，还有“同等”的意思；“其他”即与“其”明示的权利相关的“他”种权利。
三是从复数的基础权利规范或/及其他规范中建构出新兴(新型)权利。与上面两种方式不同，这里的新兴(新型)权利并非来自对单一的基础权利规范或空白权利条款的解释，而是涉及对复数规范的体系性建构。它又包括两种情况：一种是对复数规范的归纳性建构。例如，我国宪法并没有规定知情权。它是指公民享有知悉、获取公共信息的权利，这是人民当家作主的前提和基础。《宪法》第2条第1款“中华人民共和国的一切权力属于人民”这一人民主权原则，第2条第3款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”，第27条的2款“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”，第130条第1款“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”，以及规定“选举权和被选举权”(第34条)，“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”(第35条)，公民对于国家机关和国家工作人员的“批评和建议的权利”、“申诉、控告或者检举的权利”(第41条)等民主权利的条款，为归纳出知情权提供了宪法基础。二是对复数规范的目的性建构。目的论证的一般结构为：(1)目的Z应该被实现；(2)采取某种做法X有助于实现Z(或者：不采取X就无法实现Z)；(3)因此，应该采取做法X。假如我们能证明某项新兴(新型)权利与法律规定的明示权利之间存在这种充分或必要的条件关系，那么亦可以推导出法律已默示地认可了新兴(新型)权利。例如，生命权虽未出现在我国宪法文本中，但《宪法》第37条规定“公民的人身自由不受侵犯”，第38条规定“公民的人格尊严不受侵犯”。生命乃人身与人格存在之前提，没有生命就谈不上人身和人格的问题，所以可以认为作为明示权利的人身自由权和人格尊严权已经默示地蕴含了生命权。
与此不同，概括性权利条款发挥着两种功能：一是作为所有相关权利的价值基础。例如《德国基本法》第1条第1款规定“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。”这一条款中的“人的尊严”的概念可以追溯到康德，是德国对二战惨痛经历的反思后确立，被视为基本法保障基本权利之精神所在。所有基本权利都围绕这一概念展开，是其内容的具体化。有学者认为，我国于2004年修宪后新增的“人权条款”，即《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”发挥着类似的功能。从它在宪法规范体系中所处的位置、在中国法文化背景与当前时代背景下来看，它具有作为宪法具体权利的总括与成为宪法基本原则和价值的功能，且内在包含了对于宪法消极权利和积极权利的保护。它可以在不损害宪法稳定性与宪法权威的前提下为新兴宪法权利的保护提供规范支持。上述条款，既可以作为宪法明示权利的价值基础，也可以作为有待推衍的、未列举的新兴(新型)权利的价值基础。在证成新兴(新型)权利的过程中，它们与权利之概念标准的运用(对个人的道德地位和自治的保护)不可分割地混杂在一起。
二是作为未列举权利的兜底条款。也就是说，如果无法根据上文所讲的三种方式推定未列举权利的方式推出新兴(新型)权利，还可以考虑从概括性权利条款中解读出新兴(新型)权利。当然，这样做的风险要比那三种方式来得大，因为这种情形涉及更多的实质论证。所以，如果有其他方式可以推出新兴(新型)权利，就无需考虑对概括性权利条款进行推定，除非没有其他方式可行。相比于“人的尊严”条款或“人权条款”，更合适承担这一功能的是其他一些抽象化程度较低一些的兜底条款。经典的例子是《德国基本法》第2条第1款规定的“人格自由发展的权利”(德国联邦宪法法院将它解释为“一般行为自由”)。除了该条款外，基本法还规定了“人身自由”(第2条第2款)、“信仰、良心和宗教自由”(第4条)、“言论自由”(第5条)、“集会自由”(第8条)、“结社自由”(第9条)、“迁徙自由”(第11条)、“职业自由”(第12条)。“一般行为自由”的规定使得基本法上对于自由的保护成为一个严密无漏洞的体系。换言之，如果无法被归入其他条款中规定的(无论是明文规定的还是衍生的)自由，则可以考虑为第2条第1款所涵盖。在著名的“艾尔弗斯案”中，宪法法院针对诉愿人出国旅行的主张，首先对第11条规定的“迁徙自由”进行了文义和历史解释，发现德国基本法上的迁徙自由只包括国内的迁徙自由，无法容纳出国旅行的情形，然后才论证它属于第2条第1款之一般行为自由的保护范围。这就相当于从该概括性条款中替补性地发展出了“出国旅行权”。所以，在新兴(新型)权利的证成方面，概括性权利条款相对于其他权利条款具有补充性。
综上，一项作为道德权利的新兴(新型)权利要成为法律权利，必须被证明为既有的法律体系所容纳。证明的方式主要在于权利推定，即它可以从法律明文规定的基础权利中推衍出来。具体而言，既可以证明它是在三种情形之一中从基础权利条款推出的未列举权利，也可以证明它被作为价值基础和兜底条款的概括性权利所涵盖。
三、实证标准II：被实现的可能性
如果在对新兴(新型)权利的证成上，说伦理学标准处理的是“应否”的问题，法学标准处理的是“是否”的问题，那么社会学标准解决的就是“能否”的问题。严格说来，一项新兴(新型)权利被实现的可能性并不是它成为道德-法律权利的内在标准或必要条件，而是它是否有在特定条件下被现实地实现的条件。换言之，假如一项新兴(新型)“权利”(或更准确地说，是“利益”)符合被保护的合理性和法律体系的可容纳性两项标准，但却在当下条件下没有或几乎没有被实现的可能性，那么就不宜立刻承认它作为权利的地位。因为一旦承认它的权利地位，就要赋予其权利的规范效果，如让相对方承担义务，使得权利人能够初步对抗公共利益的实施。但权利并非存在于真空之中，如果现实条件无法实现这种义务或对抗，那么将一项新出现的利益承认为新兴(新型)权利就将失去现实意义。不仅如此，纸面上对新兴(新型)权利的承认与现实中得不到落实的反差会使得法律的权威受损，反而使得权利的重要性被降低。所以，司法机关是否即刻承认某项符合道德与法律标准的潜在“权利”为新兴(新型)权利，还涉及复杂的政策性考量。这里只能指出两个方面：
一是对新兴(新型)权利实现之社会成本的考虑。权利是对追求社会目的的一种约束，承认真正的权利必须通过规范约束某些人来保护权利方，而且这些约束必须要求这些人承担义务。因此，无论权利可能包括什么其他因素，权利必须包括请求(权)。作为权利的核心，请求权可以分为消极行为请求权与积极行为请求权。前者要求义务人不阻止权利人的行为，不损害权利人的法益，不消除权利人的法律地位，而后者要求义务人积极履行事实行为或规范行为。例如合同上缔约一方要求另一方按照约定转移标的物，侵权法上被侵权人要求侵权人进行损害赔偿，宪法上贫困人员要求国家提供最低生活保障，都属于这里的积极的事实行为请求权(也称为“给付权”)。对于积极的事实行为请求权，就尤其需要考虑到实现权利所要花费的社会成本。因为它通常体现为权利人向义务人主张给付某些标的物，以满足自己的利益。尤其是当义务人为国家时，给付就需要耗费整个社会的资源，会受到国家能力的限制。比如上述“最低生活保障(权)”能否成为一项宪法上的新兴(新型)权利，就要考虑国家的财政能力。能否利用兜底条款创生出宪法上的“最低生活保障(权)”，端视不同时期的国家整体上的财政状况。如果是现在当然问题不大，但如果在建国初期或自然灾害时期则大可商榷。再如，从《宪法》第46条规定公民有受教育的权利，能否从“受教育权”中推衍出九年制义务教育之外的受教育权，如“受高中教育权”、“受高等教育(大学教育)权”，也不纯粹是个受保护的合理性和法律规范的解释问题，同样要受制于国家财政状况和教育资源能力的政策考量。
二是对新兴(新型)权利实现之政治现实的考量。这非常鲜明地体现在具有政治色彩的权利之中。例如，能否从我国《宪法》第35条规定的“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”中推导出“罢工自由”，将其视为未列举权利？事实上，1975年宪法与1978年宪法都曾规定罢工自由，但1982年现行宪法中删去了。对此，张友渔先生曾解释说：“‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。”而在中国现代史上，罢工与工人政治运动密切相关。罢工自由不可避免地被打上政治烙印，被视为一项政治自由权。今天的罢工权应被认为属于劳动权的一种，更多具有了经济社会权的性质，因为罢工是市场经济条件下劳动者对抗雇主以维护自身经济利益的一种抗争手段。当然，它也并非单纯的经济性权利。因为在我国，劳动权规范既是一种保障私权的权利规范，也是蕴含社会主义国家的国家伦理的重要承认规范。罢工权对于劳动者维护自己的尊严不可或缺，是矫正劳资双方不平等地位，以保障劳动者生存权的一种有力机制。
综上，新兴(新型)权利的证成标准也包括能否承认其为权利的政策性考量，其中最主要包括对实现新兴(新型)权利的社会成本或/和政治现实等方面的考虑。要强调的是，之所以这些因素被称为“政策性考量”，是因为它们会随时随地而变。它们并不影响新兴(新型)权利在概念上能否成立，但却影响它们在特定的环境中被实现的可能性。
结语
我们无疑已经进入了“权利的时代”，新兴(新型)权利的层出不穷乃至泛化正是这一时代最显著的特征。但在我们为权利鼓与呼的同时，也要看到这种泛化所可能带来的危险。真正要为权利“赢得神圣”，就必须要有一定的标准来区分权利主张和权利本身。意大利法学家博比奥(Bobbio)认为，考量一项权利之基础，必须以不同的方式去追问，要看这项权利是已经获得的权利，还是正在被追求的权利。 前者要求检视明确的成文法典，使得所考虑的权利得以合法化；而在后一种情形中，要尝试去发现一些好的理由来支持这些权利合法化，并能劝说尽可能多的人去承认它。两者的典型情形是法律上明示的权利与道德权利。事实上，新兴(新型)权利位于两者之间：它是在道德上值得追求、在法律上具有规范基础且在现实中可能被实现的权利。
所以，新兴(新型)权利的证成绝非简单的识别工作，而是一种涉及价值、意义和政策考量的复杂活动。前文虽然是依照从概念标准到实证标准的顺序来论述的，但在真实活动中，司法机关往往一开始是从既有的法律规范出发进行权利推定(法律体系的可容纳性)，但这只是表明了一项新兴(新型)权利的合法性空间，构成了最低限度的条件；在此基础上，司法机关需进一步论证，这项新兴(新型)权利既体现正当利益，又有重要性和必要性来保护潜在权利人的个人选择(被保护的合理性)；最后，还必须说明，基于社会成本或/和政治现实等方面的政策性考量，这项新兴(新型)权利在当下有被实现的可能。这样的这项新兴(新型)权利将同时具备合理性、合法性与现实性。
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