周光权：论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接 | 法宝专题
【作者】周光权（清华大学法学院）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第3期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：2018年最新修订的《刑事诉讼法》增设了认罪认罚从宽制度，其基本价值追求是给予被告人更多实体上的优待，提高刑事司法效率仅是伴随效果或次要目标。为此，刑法必须及时与认罪认罚从宽制度相衔接，为程序改革提供实体法支撑，防止量刑时面对“下不了手”的难办案件突破实体法的量刑限制，同时使参与协商的被追诉人内心有底数。就刑法立法的宏观考虑而言，从给予被追诉人处罚优待的角度看，实体法上对认罪认罚的“宽大”存在边界；从量刑论切入，认罪认罚仅影响预防刑；刑法应建构立体性的认罪认罚从宽量刑制度。就立法的微观考虑而言，应当明晰认罪、认罚的种类，并对从宽的幅度而非具体比例作出规定，同时将认罪认罚影响责任刑的内容增加到《刑法》第61条关于量刑原则的一般规定之中。
关键词：认罪认罚从宽；司法效率；实体权利供给；预防刑；刑法修改
一、问题的提出
刑法与司法改革以及刑事诉讼法的关系非常密切。在当下，司法改革一直是一个极为重要的话题。党的十八届四中全会决议提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2014年6月27日，十二届全国人大常委会第9次会议授权“两高”在18个地区开展刑事案件速裁程序试点工作，试点期为两年。2016年9月3日，在速裁程序试点两年期满之后，十二届全国人大常委会22次会议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，主要内容是授权在上述18个地区继续开展刑事案件认罪认罚从宽试点。对于犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件，可以依法从宽处理。
在相关司法改革措施前后探索四年多之后，2018年10月26日修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》正式确立了认罪认罚从宽制度。修订后的《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”这一制度，既适用于可能判处死刑的重罪，也适用于判处拘役的轻罪；既适用于初犯，也适用于累犯、再犯；既适用于经济犯罪、贪污贿赂犯罪等非暴力犯罪，也适用于侵犯人身等暴力犯罪；既适用于单独犯罪，也适用于有组织犯罪。将这一制度贯彻实施好，对于保障犯罪嫌疑人、被告人权利，迫使罪犯深刻认识自己的罪行，促使其及时回归社会，推进社会管理创新，均具有重要意义。
认罪认罚从宽制度对于刑事实体法即刑法的发展有何影响，以往的研究并不多，这很容易给人以当下中国程序法超前而实体法滞后的感觉。但是，事实上，离开了实体法的变革和支撑，从程序角度切入的司法改革必定会遇到瓶颈。认罪认罚从宽制度推行以后，今后接近85%的刑事案件都将通过速裁程序解决。在每一个司法环节也都应该推动犯罪嫌疑人、被告人积极认罪认罚，例如：在侦查环节，办案人员就应当告知犯罪嫌疑人其认罪认罚后可能产生的从宽处罚后果；在审查起诉阶段，公诉人应该就认罪认罚与被告人进行实质性协商。这说明，认罪认罚从宽处罚制度，除了需要司法人员及律师参与外，被告人当然也是参与的主体。在这个过程中，法律共同体成员（无论其是司法人员还是律师）都有一个很重要的任务，即将实体法上的道理，包括被告人的行为是否符合犯罪构成、对被告人应该如何处刑等全部告知被告人，被告人也有权获知相关信息。这样说来，认罪认罚从宽制度这一改革对实体法提出了“刑法理论应该如何面向程序简化以及如何面对刑事被告人”的问题。对此加以展开就是：一方面，在刑法学上对犯罪论体系进行阶层化改造、解释方法越来越精巧的今天，学者有义务推进刑法理论的平易化，追求阶层犯罪论体系和实务的对接；司法人员能够用简洁通俗的语言将有关构成要件理论告知被告人，使其理解自己的行为与犯罪构成之间的关联性，以及对自己行为已然构成犯罪有所认识。另一方面，实体法上要对认罪认罚之后如何进行从宽处理作出相对明确的规定，使被告人能够大致准确地判断出认罪与不认罪的不同后果，计算出认罪认罚与“一条道走到黑”之间的差距。
由于受研究主题的限制，本文对刑法理论如何实现平易化，以有效回应认罪认罚从宽的呼吁无法进行讨论，而只能就立法上如何设计出具体规定与认罪认罚从宽制度衔接进行分析。本文的主要观点是：在刑事实体法上，一般性的认罪、悔罪历来都只是司法过程中可以考虑的酌定从宽情节；坦白从宽的幅度极其有限；《刑法》第36条并未规定赔偿损失就应从宽；现行刑法仅就贪污贿赂罪中的认罪、悔罪、积极退赃作出了从宽处罚的规定。因此，为了与认罪认罚从宽制度改革以及积极刑法立法观之下的犯罪化趋势相匹配，立法上需要考虑将认罪认罚作为法定从宽处罚情节予以总则化。本文先对实体法与认罪认罚从宽制度衔接的必要性进行分析，再就如何实现衔接依次从宏观和微观层面进行探究。
此外，考虑到全国人大常委会2019年立法规划中有制定《刑法修正案（十一）》的内容，本文最后对刑法修改时如何增设认罪认罚从宽的实体性规定提出了具体的立法设计方案，希望能够为《刑法修正案（十一）》的制定提供一些有价值的参考建议。
二、刑法与认罪认罚从宽制度衔接的必要性
（一）刑法必须回应认罪认罚从宽制度的实体权利供给目标
认罪认罚从宽制度改革的价值目标究竟是什么，是单纯追求司法效率，还是要对被告人给予一定程度的实体权利供给或“优惠”，这在刑事诉讼法学界一直是有争议的问题。
多数学者认为，这一制度一方面是我国宽严相济刑事政策的法律化、制度化。例如熊秋红教授就认为，认罪认罚从宽滥觞于“坦白从宽、抗拒从严”和“宽严相济”的刑事政策，是在新的历史条件下对其中宽缓一面的发展。另一方面，其目标也是为了破解当前“案多人少”的困局，以节约司法成本，提升刑事司法效率，实现司法资源的优化配置。例如陈卫东教授认为，“公正为本，效率优先”应当是认罪认罚从宽制度改革的核心价值取向。魏晓娜教授则指出，当前刑法观日益转向积极，多个刑法修正案不断增加罪名，定罪门槛得以降低，刑事案件数量持续增加，使得案多人少的矛盾日益突出，认罪认罚从宽是解决这一矛盾的重要手段。而简易程序、速裁程序的适用，都需要被告人认罪认罚作为正当化根据。被告人认罪认罚反过来需要以从宽处理作为动力机制。所以，完善认罪认罚，建构有效的审前分流机制、引入协商的程序激励机制，其内在的逻辑是提高司法效率、节约司法资源。此外，还有不少刑事诉讼法学者也都将认罪认罚后的案件处理等同于程序的从简、从快，追求司法效率的最大化。
理论上的认识最大限度地影响了司法实践。在各地之前的相关试点中，对轻微刑事案件广泛适用速裁程序和认罪认罚从宽制度，其都以追求效率为优先考虑，统筹安排，建立简化讯问、简化流程的相关制度，充分利用远程视频讯问系统提升办案的速度、效率，简化法律文书制作流程，审查逮捕与审查起诉实现表格化结案报告，起诉书与量刑建议书“两书合一”集中简化审理，集中告知被告人权利、集中提讯，审查逮捕、提起公诉的速裁办案人员轮流值班，公诉人集中出庭支持公诉，所以整个制度在实践中是围绕流程简化、打造认罪认罚从宽“快通道”而建构起来的，在实务中多数时候也确实能够做到“简案快办”。
但是，将认罪认罚从宽主要视为一项刑事程序法改革，对与之相关的实体法改革不予重视的主张是存在疑问的。对此，左卫民教授的研究很值得重视。他认为，有效落实对被追诉人的实体权利供给，即给予其从宽处罚的优待，应当成为完善认罪认罚从宽制度的首要目标。不可否认，近年来随着大量刑法修正案的出台，可能会带来刑事案件数量的一定增长，这在提升刑事司法效率方面施加了一定压力，但由于我国的刑事诉讼本身便具有职权主义诉讼模式之下的高效特征，且我国刑事司法程序已经设置了不少相对比较快的制度，在实践中诉讼程序也推进得比较快，在效率上进行继续提升的空间极其有限。因此，不能将认罪认罚从宽制度的要旨简单地等同于对认罪认罚的嫌疑人、被告人的从快、从简处理，而更应当思考的是如何加强对被追诉人的权利供给，尤其是实体权利供给。程序的效率化并不是认罪认罚从宽制度的基本内核，而只是这一制度的附随效果，至多是一个从属性目标。此外，还有学者指出，被追诉人自愿认罪，放弃权利，为国家、社会和特定主体都带来了诸多值得肯定的利益，因此，其理应获得国家给予的从宽处理的利益，其中自然包括实体上从宽处罚的利益。
在本文看来，刑诉法学界对认罪认罚从宽价值目标的多数说--即设立该制度是为了提高司法效率，减轻司法负担，缓解目前“案多人少”的矛盾--是存在疑问的。事实上，规定认罪认罚从宽制度以后，对有些案件的处理司法成本更高、进展更慢，因为被追诉人签署认罪认罚具结书时，律师、检察官、嫌疑人要同时在场，检察官就每个案件都应花费时间向被追诉人阐释认罪认罚的从宽幅度，因此，成本在一定程度上也可以说是增加的。本文认为，设立认罪认罚从宽制度的初衷，不排除有案件分流、节约司法资源方面的考虑，但这只是一方面，另一方面特别重要的考虑是要实体性地给予被告人一些优待，使其能享受到一些实体上的利益--即“从宽处罚”，使案件处理结论获得被告人的实际认同，减少社会对立面。假如被告人不服判决结果，其家属也不服，社会矛盾并未真正化解，被告人出狱后可能仍然对国家、社会充满敌意。刑事司法是最后手段，其在打击犯罪时有分寸感，留有余地，让被告人从中感受到虽然司法机关要对其处罚，但也在一定程度上考虑其一部分切身利益，从而对整个法律制度有认同感。如果被告人发自内心地认罪，“自愿如实供述自己的罪行”，进而根据其认罪态度来处理，并给予被告人“优惠”或优待，这样一来，被告人会对司法机关的“宽大”心怀感激，从而达到通过司法程序平复社会矛盾的效果。对认罪认罚从宽制度的主旨，乍一看似乎是为了使程序推进更快捷，但其与改革的大背景，譬如“让民众参与审判、让更多的人认同法律规范”是一致的。基于上述逻辑，为给予被追诉人实体权利供给，刑法上做出相应反应，对认罪认罚从宽的具体情形加以规定，为程序法改革提供实体法支撑就是理所当然的。
（二）刑法上如果不作规定，实务上就可能在认罪认罚的背景下冲击量刑底线
在被追诉人认罪认罚的案件中，由于分则中某些犯罪被配置了较高的法定刑，同时我国刑法关于犯罪的规定兼具定性和定量的特点，有的财产犯罪、经济犯罪乃至职务犯罪的数额一旦达到一定标准，最低刑就是3年或者5年以上，被告人如果没有法定的自首、立功情节，由于在总则中缺乏关于一般性的认罪认罚从宽量刑的明确规定，适用缓刑或者免予刑事处罚就没有可能性。司法上对这类量刑时“下不了手”的难办案件，就可能想尽办法绕开重刑，冲击量刑底线，进而可能与罪刑相适应、罪刑法定原则相抵触。例如，恶意透支型信用卡诈骗罪在实践中发案率很高。在这类犯罪中，虽然有的案件被告人透支金额并不低，但其坦白、全额退赔的情况也很多，关于如何量刑，在实践中出现了从轻、减轻处罚或免除处罚三种意见。从轻处罚是符合相关司法解释规定的，但减轻处罚、免除处罚却是很多实务人员裁判时的选择，这主要是考虑到恶意透支这种犯罪的一些特别之处，以实现判决为被告人所接受的可能性。其实，按现行法律及司法解释规定，对认罪认罚的恶意透支型信用卡诈骗罪也只能从轻处罚，而不能减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年）第6条规定：“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”那么，不属于“情节显著轻微”时的退赔就只能是从轻处罚的情节，免除处罚的空间很小。而司法裁判的共识却是减轻、免除处罚，这两种处理结论占这类案件的75%左右。一个罪名大规模判处缓刑、免除并不常见，而且信用卡诈骗罪属于重罪，其第二档法定刑的起点是5年以上有期徒刑。这种现象的出现要求我们关注法律规定与司法裁判过程之间的差异。法官作出判决需要兼顾法律明确性原则和判决的合理性原则，在二者无法同时实现时，对那些定性准确的恶意透支型信用卡诈骗罪，不少法官为使得量刑看上去合理而甘冒“打擦边球”的风险，选择绕开刑法关于量刑的规定。尽管《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在2018年底得到了重新修正，使得上述量刑疏漏得到了弥补，新的解释第10条明确规定：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉；在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”但此类修订仍然属于面向局部的“个性化修补”，如果刑法总则将认罪认罚作为法定从宽处罚情节加以规定，诸多与恶意透支型信用卡诈骗罪类似的犯罪的量刑合理性就可以最大限度地得到实现。
（三）不能认为根据刑事诉讼法的规定就可以直接对被告人减轻处罚
有的刑事诉讼法学者认为，直接依据《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽的规定就可以对被告人从宽处罚，包括进行减轻或免除处罚。换言之，刑事诉讼法的相关规定就足以成为实体裁判上的法定从宽处罚情节。例如，樊崇义教授认为，对被告人自首、坦白的案件，如果被告人认罚的，对其量刑还应该适用《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽的规定，在自首、坦白从宽处理的基础上再行从宽处罚。其主要理由是，认罪认罚从宽和自首、坦白之间在量刑方面虽有重合和联系，但认罪认罚从宽应当是自首、坦白之外一个新的独立的量刑情节。亦即在自首、坦白从轻或减轻的基础上，应再给予适当从宽处罚。唯有如此，才能真正地体现其在诉讼过程中的立法本意--激励犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的积极性，才能真正促使其悔罪，实现重新做人的社会效果。本文认为，这种观点在被告人自首、坦白的案件应当在适用《刑法》第67条规定的基础上，按照认罪认罚从宽程序进行处理这一点上是有道理的，但是，其关于对被告人还应该直接按照《刑事诉讼法》第15条关于认罪认罚从宽的规定再进行从宽处罚的观点很值得商榷。
事实上，要让被告人享受到司法改革的成果，仅仅依靠程序法的改革是无法实现的。《刑事诉讼法》所规定的认罪认罚无法成为独立的法定从宽处罚情节。我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则，因此，定罪量刑的情节必须法定化即刑法典化。我国在1997年修订刑法时所确定的重要原则是制定“统一的刑法典”，即将定罪量刑的所有内容都设计在一部刑法典中。由此可见，足以影响量刑的各种法定情节及其从宽、从严程度都应该在实体法上有反映，以刑法的既有量刑条款为限度。仅根据刑诉法上的“认罪认罚从宽”不能直接决定对被告人最终可以从宽到何种程度，而必须相应地修改刑事实体法。如果缺乏实体法的支撑，认罪认罚之后的刑罚减让幅度就始终是极其有限的。
（四）只有刑法的规定清晰、明确，才能将参与协商的被追诉人“平等武装”起来
认罪认罚从宽不同于美国的辩诉交易，也不同于大陆法系国家的量刑折扣制度，但即便如此，也不能否定其具有控辩双方平等协商的性质。这种协商是认罪认罚从宽制度与传统的国家强制纠纷解决机制相区别的关键点。但是，在认罪认罚从宽试点中，协商更多是司法权力主导、代替了平等协商。案件移送审查起诉以后，检察官依据案情以最高人民法院出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见》为指导，结合自身办案经验，单方面拟定量刑建议。在与犯罪嫌疑人协商沟通前，公诉人准备的认罪认罚量刑建议中已经写明了相应的刑期和程序适用等情况，然后与犯罪人进行协商。对此，多数嫌疑人只能做出同意的表示，有的公诉人会解释一下量刑建议的由来以及已经考虑从宽的幅度，但基本不会对这个量刑建议再做修改。由此可见，检察官在整个控辩过程中占据压倒性优势，协商机制体现司法权力意志，而少有控辩双方沟通协商的痕迹。这种状况的出现原因很多，在一定程度上也是因为缺乏实体法明确的从宽处罚规定，犯罪嫌疑人、辩护律师不知道讨价还价的空间究竟在哪里，这就在原本失衡的控辩关系上更增添了公诉方的砝码。
要使得被追诉人在认罪认罚从宽程序尤其是量刑协商过程中多多少少能够被“武装”起来，刑法上规定相对明确的从宽情节和幅度就是比较重要的。仅仅指望改革诉讼程序来改变被追诉人地位是不现实的，因为我国刑事司法历来具有职权主义特点，重视国家为了查明犯罪所进行的审查，所以被告人就成为调查和处罚的对象。但是，认罪认罚模式最终表现为控辩双方在法官这一消极的裁判者面前的竞赛活动，它本来就是为了克服控方过分积极所导致的局部性结构缺陷而设计出来的，不是高度对抗的程序，最终要真正体现出对被告人的实体“优惠”。如果没有实体法上所提供的认罪认罚之后的量刑“减让”标准，目前控辩协商机制运行的整体环境无法真正改变，认罪认罚模式仍然是在具有职权主义色彩的诉讼程序当中运转，被告人始终处于被惩罚的被动地位，只能选择服从和配合，必须按照检察官的指令参与案件处理才能多少得到一点从宽处理的“恩惠”。如果实体法上有认罪认罚的具体标准，被追诉人即便身陷囹圄也可以要求公诉人出示有关刑法规定，了解认罪和不认罪各自所对应的“量刑菜单”。因此，如果立法者规定了认罪认罚从宽的具体内容，被告人能够获取量刑可能从宽的公开信息，在参与协商、争取自身利益时就能够变得略微主动一些，使得认罪认罚从宽程序能够回归其应有特征。
三、刑法与认罪认罚从宽衔接的宏观考察
（一）从实体权利供给方式上切入，刑法对认罪认罚的“宽大”应受控制
从实际运作模式看，被追诉人认罪换取从宽处罚的方式有两种：“交易式协商”从宽方式和“依法定职权引导协商”从宽方式。在交易式协商程序中，被告人认罪成为左右刑罚适用的决定性因素。美国的辩诉交易属于典型的交易式协商从宽方式。美国的大多数检察官之所以愿意实施辩诉交易，很重要的考虑就是案件负担。大多数检察官办案数量多，而且对于不认罪的情形必须提出答辩。为节约时间和资源，检察官普遍会觉得还是跟被告人协商、妥协比较好，在此过程中控辩双方可以就许多事项反复进行“讨价还价”，检察官就定罪以及量刑问题都可能会做出重大让步。对此，结合美国法院审理的一起涉及辩诉交易的案件就能够看得更为清楚：Hungerford，女，52岁，因患有严重的精神病，最近与丈夫分居，之前无犯罪记录。 Hungerford被控协助A男实施了7次抢劫案并取得财物。期间，A均使用枪支对受害者进行威胁，但未造成人员伤亡。 Hungerford可能因为患有精神病，拒绝作有罪答辩，也拒绝辩诉交易。 Hungerford经审判被判7项抢劫罪及7项抢劫中使用枪支罪。根据美国《量刑指南》，其因上述罪名总共被判刑159年。 A男则因为与检察官达成辩诉交易，最终获刑32年（以下简称“帮助抢劫案”）。为什么抢劫和持枪的正犯A反倒量刑更轻？原因在于A有一个很好的律师，而且其选择认罪，律师和检察官的辩诉交易能够达成。而帮助犯Hungerford虽有刑事责任能力，但智力略有缺陷，其可能受责任能力降低的影响而拒不认罪，也不愿意和检察官进行辩诉交易，因此法官对其量刑比正犯A更重。由此可见，辩诉交易制度下给予被告人的优待可能没有边际，这就是交易型的“从宽”。我国实行依检察官职权对被告人进行引导的“从宽”，与辩诉交易存在重大差异。在辩诉交易中，无罪的被告人为及时摆脱司法“纠缠”有时会通过认罪尽快“脱离苦海”，虽然刑罚的确从宽了，但却可能形成错案。在我国认罪认罚程序中，不可能容忍这样的情况出现。此外，即便在被告人确实有罪的案件中，对认罪悔罪被告人的“宽大”无边也不可能得到我国民众的认可。因此，在我国立法上对认罪认罚从宽制度进行讨论时，如何避免花钱买刑、防止权钱交易，如何防止量刑畸轻，一直是争议焦点，消除民众对协商权力异化的担忧，是改革者重点关注的问题。那么，对认罪认罚从宽就必须有诸多限制性的规定，例如：被告人仅认罚（不认罪），不能按照认罪认罚从宽制度获得利益，否则就是花钱买刑；检察官不能就指控轻罪还是重罪与被告人进行协商；控方也不能为了妥协而减少指控罪名；控方不可能在与被追诉人协商之后转移自己的证明责任。此外，控方也不可能对被告人做出类似于辩诉交易的大幅度优待承诺，否则，刑罚的预防效果就可能被打折扣，甚至导致不公正的量刑。这说明，我国司法中采取法定职权方式确定从宽处罚幅度，被追诉人的认罪认罚对从宽量刑的影响力、重要性要比辩诉交易小得多，通过交易来确定从宽处罚的幅度有限。对前述美国法院判决的“帮助抢劫案”，如果放到我国的认罪认罚从宽语境下，无论正犯A如何认罪认罚，帮助犯的刑期比A重将近五倍这样的结论无论如何是不能被接受的。
因此，在我国刑法立法中，一方面，有必要进一步明确认罪认罚的从宽幅度，使检察官的职权运用有较为明确的依据。从刑法的规定和司法实践来看，确实当下认罪及认罚所能获得的从宽幅度都过于有限，应当适当拓宽，从而增强对认罪认罚的激励。另一方面，由于是以法定职权方式给予被追诉人处罚优惠，所以，优惠幅度较为有限，绝对不可能达到辩诉交易那样的巨大幅度。
上述分析对刑法立法的启发是：认罪认罚从宽制度不是辩诉交易，控辩双方的协商只能是在检察机关指控被追诉人有罪、案件事实清楚的前提下，就被追诉人自愿认罪而可能获得的有限量刑“优惠”进行一定程度的沟通、协商，绝对不是“无底线”协商。这就决定了刑法立法上如果要对认罪认罚作出减轻处罚规定时，必须要有诸多前置条件的限制，对免除处罚所设置的限定条件就应该更多。
（二）从量刑论的角度切入，认罪认罚影响预防刑，对此刑法上应有所体现
由于认罪认罚必须是被告人承认自己所犯的罪行，认罪认罚的目的是期望得以从宽处罚，因此认罪认罚之后，被告人对于自己的行为会不会被定罪基本已不关心，量刑如何更轻缓才是其最为在意的。
人民检察院对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的案件，应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。量刑建议提出以后，一般来说就能够约束法官。《刑事诉讼法》第201条第1款规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。该条第2款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”。总之，认罪认罚从宽制度改革对检察官准确提出量刑建议、法官以何种依据调整检察官的量刑建议等提出了较高要求。为此，理论上以及检察实务上都需要充分研究量刑的相关问题，尤其是认罪认罚情节对整个量刑的总体影响程度，以及在量刑的哪个环节对其加以考虑等，这些都是绕不开的问题。对此，合理的主张应当是：被追诉人认罪认罚的情节属于预防刑的范畴，其对最终刑期的影响是有限的，立法上不能夸大这种影响。现代量刑理念认为责任刑是上限，预防刑仅起调节作用。影响责任刑的情节包括违法事实和（个人）责任事实。其中，违法事实主要是犯罪的客观事实，包括危害结果、行为形态的恶劣性（凶器事先准备/凶器种类等）、对被害人攻击的具体样态（例如杀人手段是否残忍、是否多次实施、是作为还是不作为），以及犯罪的计划性等。此外，与犯罪接近的客观事实也是影响责任刑的犯罪客观事实，包括行为人与被害人的关系、纠纷发生的原因及经过、共犯关系、行为人的犯罪参与程度等。影响责任刑的（个人）责任事实则包括与定罪无关的被告人年龄、精神状况、故意的形态（例如对间接故意犯罪一般判得比直接故意犯罪刑罚轻）、违法性认识可能性，以及期待可能性的高低等。影响预防刑的情节则包括：一方面，犯罪前的犯罪人属性，如有无前科，是否属于累犯、再犯，犯罪人的性格（是否具有常习性）、一贯表现良好与否；另一方面，犯罪后行为人的态度，如自首、立功，以及是否认罪认罚，被告人的家庭及社会能否接纳其回归，被害人一方的原谅等。
换言之，对被告人进行量刑，其行为的客观危害与行为人的主观罪责两部分决定了责任刑。责任刑仅与被告人此次犯罪行为有关联，且是整个刑罚的上限。但在实践中，这种“责任刑是上限”的观念并没有被确立。而被告人个人的某些特点、过去的某些经历、是否属于累犯、是否自首、立功，这类因素决定了预防刑的轻重，例如有些行为人受教育状况良好，且系初犯，人身危险性小，此次又是偶然犯罪，虽然犯罪的客观危害较大、责任刑并不轻，但是，预防刑不能判得太重。因此，责任刑是上限，预防刑成为调节责任刑的因素，而且此种调节只能在责任刑所确定的基础上往下调整。也许有人会认为，在一个案件中如果被告人犯了严重罪行且系累犯，那么在预防刑层面便没有下调余地。但是，即便针对这种罪犯，只要其具备自首或坦白情节，有悔罪态度，愿意接受处罚，这一认罪认罚的“罪后”情节也是在裁量预防刑时需要考虑的。“在刑罚裁量当中恰恰需要对保护公众的需求、法益受损害的客观程度、个人主观过错的严重性以及行为人的向善可能性一并加以考虑。”对此，城下裕二教授更为明确地指出：被告人的“犯罪后的态度”这一情节，是与预防考虑相关联而成为量刑上的评价对象的，在考虑对该被告人处罚上的特殊预防效果时必须将其作为判断资料。
基于上述考虑，本文认为有必要对《刑法》第61条进行修改。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一条文基本是对责任刑相关内容的描述，而且主要侧重于规定影响责任刑的犯罪事实、性质以及对社会的危害等客观违法事实，而对影响预防刑的内容缺乏明确规定。为此，建议增设有关量刑时需要考虑被追诉人认罪认罚的相关情况的内容，从而将其修改为：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪分子的认罪认罚情况，依照本法的有关规定判处。”
此外，还有必要提及，在认罪认罚从宽制度确立之后，面对被追诉的认罪认罚的罪犯，其预防刑与以往的司法实务做法相比一定要大幅度地下调，这是此次司法改革给量刑理论和实践提出的要求。但是，认罪认罚情节自身属于预防刑范畴，且不同案件被告人认罪认罚的具体程度有差异，因此，预防刑对责任刑的调节程度再如何加大也是有限的。由犯罪行为的客观危害与行为人罪责程度共同决定的责任刑是基础，是刑罚裁量中最为重要的指标，预防刑对刑罚的影响即便要扩大、发挥其应然作用，其功能也应当受到一定限制，由此决定了在实体立法上明确规定大幅度实行“量刑减让”的可能性不大。
（三）刑法要充分展示出认罪认罚从宽制度的体系性、层次性特征
必须明确，《刑事诉讼法》第15条为认罪认罚从宽制度设置了很多前提条件：认罪（“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”）+认罚（“愿意接受处罚”）的，才有可能“依法从宽处理”。所以，认罪+认罚=从宽。以此作为标尺衡量可以发现，在我国现行刑法中，对于认罪认罚从宽虽有一些实体性规定，但确实比较分散。在未来的立法中，需要对此认真梳理，强化认罪认罚从宽制度的体系性特征。
在刑法分则中，有一些接近于认罪认罚从宽的规定：例如，《刑法》第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。由于行贿人主动交代行贿行为的同时，通常伴有退赃行为，所以基本属于认罪且认罚的情形。此外，在实施危害行为之后，承认自己的错误然后退出赃款或接受处罚的，分则中有的条文规定不以犯罪论处，这也属于广义的认罪认罚从宽。例如，《刑法》第201条第4款规定，行为人实施逃税行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。这是认罪认罚情节排除刑事责任的情形。与此类似的还有《刑法》第196恶意透支型信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收”后归还透支款的，不予追究刑事责任的规定。另外，《刑法》第276条之一规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，但经政府有关部门责令支付后予以支付的，也不以犯罪论处。上述规定，大致可以视作认罪认罚从宽处罚的范畴，或者至少可以说立法时有这样的考虑。
其实，刑法分则中关于认罪认罚从宽的明确规定也是存在的，其出现在贪污贿赂罪中，这是《刑法修正案（九）》所做出的有益尝试。根据《刑法修正案（九）》作出相应修改的《刑法》第383条第3款规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”必须承认，类似从宽处罚规定对于有效打击犯罪有实际意义，应该加以规定。但是，将其仅规定在分则中并不是最佳选择，因为所有财产犯罪的行为人悔罪、退赃的，都应该从宽处罚，这是基本法理。刑法上的“优惠”不能只让贪污贿赂者享受，否则违反《刑法》第5条规定的刑法平等原则。贪污贿赂犯罪不属于典型的财产罪，类似规定放在这里从立法技术上看“观感”不好，会给人以“官官相护”的口实。这一从宽处罚规定不仅适用于贪污罪，也适用于受贿罪，但是，贪污罪和受贿罪所侵害的法益并不相同。贪污罪的被害法益中包含单位的财产占有权，被告人可以退赃，接受退赃者是被害单位；受贿罪侵害公职人员的不可收买性，被害人是国家而不是行贿人，受贿罪的被告人其实无法退赃，其赃款只能被国家依法追缴，因此，将“积极退赃”的规定用到受贿犯罪中是不严谨、不准确的表述。当然，如果未来在刑法总则的具体条文中规定认罪认罚从宽制度，上述质疑就可以在一定程度上得到缓解。在现行刑法总则性规定中，仅有关于“认罪从宽”即自首、坦白从宽处罚的规定。但这一规定按照《刑事诉讼法》第15条的要求，还有进一步体系化的余地：①确实自首、坦白属于“认罪从宽”的规定，但在并未自首、坦白的场合，也应该承认还有被追诉人“认罪”的情形存在，刑法立法上应当对此作出规定。②《刑事诉讼法》所规定的认罪认罚从宽是“认罪+认罚=从宽”，但在《刑法》总则性规定缺乏对“认罪+认罚”从宽的对应规定。③自首、坦白是被告人主动认罪，给予相当程度的从宽是理所当然的。但是，在此基础上被告人又认罚的，应当给予比目前的自首、坦白规定更大幅度的从宽优待。
为此，需要以从宽类型为标准，着眼于量刑从宽制度的体系性设计，从而推动量刑改革的深化发展。①自首、坦白属于主动认罪的范畴，如果被告人再认罚的，其处罚标准是什么，需要明确。②事实上，《刑事诉讼法》第15条对被追诉人的“认罪”规定了“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行”以及“承认指控的犯罪事实”这两种情形，前者包括自首、坦白，后者则是指被追诉人并非主动认罪，而是在证据面前或者经办案人员教育之后（虽然出于自愿，但相对消极地）“承认指控的犯罪事实”。因此，对相对消极认罪后接受处罚的，也应该予以从宽处罚，但其幅度要小于主动认罪并接受处罚的场合。③认罪认罚中的“接受处罚”，不是狭义的概念，其除了包括有关行政机关、司法机关的处罚之外，还包括向被害人的退赃、退赔等。通过主动、自愿的退赃、退赔来使被破坏的社会关系得以一定修复的，也属于接受处罚，如果存在被追诉人认罪的前提，就应该予以从宽处罚。④认罪认罚的从宽不能搞“一刀切”。对认罪认罚如何从宽要防止两种倾向：一方面，过分强调以从宽为导向，以至于对犯罪造成的损害关注度不足，使得量刑畸轻、放纵犯罪。另一方面，给予被追诉人的量刑优惠过于谨慎，致使从宽的吸引力不足，进而影响制度的实践效果。为保证刑罚效果，又能够给被告人一个很好的预期，实体法中还应当考虑区别化处理，应当设置不同情形的法定从宽处理情节，留有余地，确保被追诉人对此形成合理而稳定的预期。
四、刑法与认罪认罚从宽衔接的具体设计
（一）刑法如何规定认罪与认罚的具体情形
刑法立法上应当将下列情节认定为被追诉人“认罪”的情形：①自首。被追诉人主动将自己置于有关机关的控制之下，并自愿如实供述自己的罪行，当然属于认罪认罚从宽制度中“自愿如实供述自己的罪行”的范畴。②坦白。即虽未自动投案，但能够如实供述自己罪行的，也符合认罪认罚从宽制度中“自愿如实供述自己的罪行”的规定。③没有主动投案，也并未坦白，但在接受讯问时能够（自愿但消极地）“承认指控的犯罪事实”的。
这样说来，认罪认罚中的被告人认罪，就和自首、坦白不完全重叠，其范围比自首、立功要广泛很多。比如，在实践中，大量存在经过多次讯问后都不作有罪供述，但在侦查机关补充侦查后，或者经过反复启发、交易之后最晚在检察机关提起公诉前能够“承认指控的犯罪事实”的情形，对此，都应该认定被告人具有“认罪”情节。基于这一考虑，刑法立法上就应该将自首、坦白之外的被追诉人认罪的情形明确规定出来，并对其设计出从宽处罚尺度。
关于认罚的内容，前面已经有所分析，是一个广义的概念。同时，《刑事诉讼法》第15条规定的是“愿意接受处罚”，那么，被追诉人事实上没有完全按照处罚的要求履行义务，没有全部退赃或赔偿被告人的损失，但是，其部分履行义务、部分退赃或赔偿损失的行为，以及其承诺都足以表明其“愿意接受处罚”的，就可以对其从宽处罚。因此，在实体法上不可能穷尽地规定认罚的范围、具体要求等，而应将具体的解释任务交给司法机关。刑法立法对于认罚的规定与《刑事诉讼法》第15条的内容保持一致即可。
上述分析表明，实体法上应当规定三种认罪认罚的具体情形（自首型认罪+认罚；坦白型认罪+认罚；承认犯罪事实型认罪+认罚），并区别不同情形设计出不同的从宽处罚幅度。
（二）刑法是否有必要明确规定认罪认罚从宽的具体比例
刑事诉讼法学界的多数说认为，在完善认罪认罚制度时，应当明确设定从宽处罚的量刑幅度和比例，因为设立明确的量刑标准有助于增强认罪认罚的被告人对刑期的可预测性，减少被追诉人由于从宽幅度的不确定而对认罪产生的顾虑，提升认罪认罚制度对于被追诉人的吸引力，同时约束检察官在量刑协商过程中的司法恣意。
至于从宽的具体比例，不少学者建议借鉴国外的相关做法，规定相对比较宽泛的从宽尺度。在认罪认罚程序较为发达的国家，认罪程序的从宽幅度大多在法律条文中作对应的明确规定，在意大利的认罪程序中就明确规定，对于嫌疑人、被告人的减刑不得大于1/3。俄罗斯的认罪程序中也规定，对于被追诉人认罪的从宽幅度不得超过法律规定最高刑期的2/3。左卫民教授认为，如果被告人具有自首或者坦白情节，除非犯罪情节特别严重，原则上应当从轻、减轻乃至免除处罚，尤其是有罪口供被采纳，用作主要定案证据的，原则上应当比照本应判处的刑罚减少1/3到1/4的刑罚。魏晓娜教授则主张，对于认罪认罚的犯罪分子，在实体处罚上，应当明确给予选择协商程序的被追诉人以1/3的量刑折扣。但是，也有学者主张应当对从宽的幅度进行一定的限制，不宜夸大认罪认罚在降低案件复杂程度和节约司法资源方面的价值，从而给予不当的量刑折扣刺激。
但是，认罪认罚从宽的情形比较复杂，立法上“一刀切”地作出规定未必是最佳方案；此外，我国刑法立法对于刑罚的从轻、减轻或者从重与意大利等国的立法模式并不相同，历来不在刑法典中具体规定相应比例，一般交由有关司法解释解决。未来，可以考虑由最高人民法院修订其《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2017年）中有关常见量刑情节适用的规定，将认罪认罚设置为独立的量刑从宽情节，明确具体的量刑优惠比例。现行《关于常见犯罪的量刑指导意见》在“常见量刑情节的适用”部分的第4条（自首）、第5条（坦白）、第6条（当庭自愿认罪）均涉及了嫌疑人、被告人自愿认罪的情形，将来可以增设认罚的情形。同时，按照未来修订后刑法关于自首、立功、认罪认罚的明确规定进一步调整、设定《关于常见犯罪的量刑指导意见》中的量刑优惠及其幅度，而且对于自首或坦白后又认罚的嫌疑人、被告人给予量刑优惠的幅度，可以比目前规定的比例更大。
（三）刑法如何实现自首、立功与认罪认罚从宽处罚制度的协调
要体系性地建构量刑中的从宽处罚阶梯，确保认罪认罚从宽制度落地，在刑法立法上就应该考虑：
1.对自首、坦白从宽的现行规定进行检视，为认罪认罚量刑的从宽设计“腾出一定空间”。应当承认，《刑法》第67条第1款关于自首的规定中，一概使用“可以型”从宽处罚规定并不合适。例如，对于犯罪情节较轻且自首的犯罪分子，其实完全可以规定“应当免除处罚”，因为对于犯罪人自首，其犯罪情节又较轻的情形，犯罪对于社会的危害极其有限，犯罪人没有再犯可能性，免除处罚完全能够实现刑罚的一般预防功能，建立其与免除处罚的强制对应关系毫无问题。被告人也才能在这种法定裁量情节和“必减主义”的对应关系中感受到国家对其的宽宥。此外，《刑法》第67条第3款规定，因犯罪人如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。其实，对这种情形一概不能免除处罚未必符合个案的具体情况，将其修改为“可以减轻处罚或者免除处罚”更符合宽严相济刑事政策的要求。
2.规定认罪认罚从宽制度后，预防刑对量刑的影响成倍放大，但放大到何种程度，需要在立法上认真斟酌。如果将认罪认罚从宽制度定位于程序上有一些特殊考虑，实体上要给被告人以优待，但量刑的优待程度如果仍像原来一样--对自首可以从轻处罚，对坦白也是可以从轻处罚，对认罪认罚也是可以从轻处罚，到了实务操作中，立法规定大多被进一步“缩水”为即便被告人自首、坦白，也不予从轻处罚，这就是有问题的。所以，在认罪认罚从宽制度实施后，量刑应当在较大幅度内从宽，且从宽幅度应大于现在自首、立功的从宽幅度，至少在大量案件中，减轻处罚的适用不应成为障碍。
3.与被告人犯罪后态度有关的情节对量刑的影响应当形成梯次。对此，大致可以按照以下次序确定：①单纯自首处罚尽可能轻；对于“自首型认罪”且认罚的，处罚比单纯自首更轻。②单纯坦白比自首处罚略重；对于“坦白型认罪”且认罚的，处罚比单纯坦白要轻很多，甚至可以比单纯自首略轻一些。③并无自首、坦白情节，但相对被动地承认被指控的犯罪事实且认罚的，在从宽处罚方面，可以从轻或者减轻处罚。
为此，建议规定：①对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，愿意接受处罚的，可以减轻或免除处罚。对于犯罪情节较轻且自首的犯罪分子，应当免除处罚。②犯罪嫌疑人坦白自己罪行的，可以从轻处罚，其中，愿意接受处罚的，或者因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻或免除处罚。在前述两种情形中，对“认罪+认罚”都可以免除处罚，但这并不存在“宽大”无边的问题。与此可以类比的是《法国刑法典》第132-59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予赔偿，由犯罪造成的危害已告停止，可予免除刑罚”。另外，如果对于“认罪+认罚”的任何情形都不设置免除处罚的规定，就没有与程序法的规定保持协调。《刑事诉讼法》第173条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议的意见，并记录在案。③犯罪嫌疑人、被告人虽未自首、坦白，但在证据前面或经教育后承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以从轻或减轻处罚。
在这里有必要进一步展开的是：有的人可能认为，对于无自首、坦白情节，但被动承认指控的犯罪事实且认罚的，在从宽处罚方面，给予被告人从轻处罚即可，减轻处罚可能并不合适。但是，由于我国刑法对大量犯罪的成立要求造成具体损害或者有数量、数额的明确要求，如果对并无自首、立功的认罪认罚情形仅从轻处罚，对被告人的从宽幅度极其有限，就无法实现认罪认罚从宽制度的立法主旨。对此，试举一例说明：对于诈骗罪，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年）第1条的规定，诈骗公私财物价值50万元以上的应当认定为“数额特别巨大”，应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这是一个刚性规定。假如被告人甲诈骗他人财物价值60万元，案发后赃款如数退还给被害人，还取得了被害人谅解，但被告人没有自首、坦白情节，仅在侦查机关所取得的证据确实充分之后“承认指控的犯罪事实”，按照现行《刑法》的规定被告人并无其他可以减轻处罚的法定情节。如果在关于认罪认罚从宽的实体法中，仅规定对这种情形的认罪认罚“可以从轻处罚”，对被告人的宽宥程度就过于有限，对其至少还应当判处10年以上有期徒刑，这样认罪认罚从宽的“制度优势”就完全体现不出来。因为即使被告人完全不退还任何财物给被害人，实务中对其量刑也不过就是10年有期徒刑，诈骗财物50万元是这一量刑区间的“门槛”，被告人的行为刚好满足某个量刑区间要求的，其拒不认罪，甚至连一分钱的赃物都不退还，对其处罚也重不了多少。这样，认罪认罚的被告人与那些顽抗到底、拒不退赃的人相比所应享受到的实体优待就无法真正显现出来，认罪且退赃的人可能会产生“吃亏”的感觉，甚至会认为自己被办案人员“蒙骗”。因此，对于认罚，但认罪行为不符合自首坦白条件的，在从宽程度上也要规定“可以从轻或者减轻处罚”，以给司法上适用认罪认罚从宽留有空间，同时让被告人都能够真切感受到认罪认罚从宽制度的优待。
附：刑法立法相关具体条文设计方案(建议稿)
现行刑法规定 | 修改建议 | |
第61条 | 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 | 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪分子的认罪认罚情况，依照本法的有关规定判处。 |
第67条 | 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 | 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，愿意接受处罚的，可以减轻或免除处罚。对于犯罪情节较轻且自首的犯罪分子，应当免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，其中，愿意接受处罚的，或者因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻或免除处罚。 【增加一款作为第4款】犯罪嫌疑人、被告人虽未自首、坦白，但在证据前面或经教育后承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以从轻或减轻处罚。 |
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