车浩：以三阶层为纲掌握刑法总论 | 法宝推荐

【作者】车浩（北京大学法学院教授，博士生导师，副院长）

【来源】燕大元照（id：ilawbook）、刑事法宝

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2019年5月20日，北大“法学阶梯”进阶系列讲座第十二场“以三阶层为纲掌握刑法总论”，在第二教学楼203教室举行。本次讲座由北京大学法学院车浩教授主讲。车老师以犯罪论体系的三阶层顺序为纲，对同学们提出的代表性问题和困惑进行了一一回答，并对刑法总论的学习方法进行了提炼和总结。

一、刑罚论

在刑罚的基础理论部分，有同学提问：

“许多学说以康德主张的人是目的，不是手段为由，认为不应该把犯罪人作为杀鸡儆猴的‘鸡’，但有时候杀鸡儆猴又确实有用，也有一定的必要，所以这句话或者与此相关的观点是不是一种粉饰太平的工具，而没有实际的意义呢？”

车浩老师指出，刑罚理论包括两大类，一类是报应，一类是预防，两者的差异主要在于对犯罪人施加刑罚的根据和目的不同。报应理论认为，之所以对一个人施加刑罚，是因为他曾经犯下的罪行，它是一种回头看的理论，针对一个已然之罪。

而预防理论的核心思想是，为了预防新的犯罪不再出现，它是一种向前看的理论，针对一个未然之罪，其中，针对犯罪人自身再犯罪的是特殊预防，针对其他人效仿犯罪的是一般预防。

而报应理论对预防理论的一个很大的批评就是同学们提的这个问题，认为预防理论把人当作一种预防犯罪的工具，杀鸡儆猴，威慑其他人，违反了人作为目的的尊严。

同样，预防理论对报应理论的最大批评就是，报应理论华而不实，只针对过去施加报应，但对未来可能出现的犯罪却束手无策。所以，如果一个国家的刑罚仅仅考虑报应问题，不考虑对未来犯罪的预防，那么就会在面对频发的、甚至是各种新型的犯罪出现时，没有办法应对，可能是无效的，也就是刑罚“公正但无效”。

相反，如果一个国家的刑罚仅考虑预防，不考虑报应，就会把犯罪人视为减少犯罪的一种工具，对他施加的刑罚程度完全取决于预防犯罪的效果，也就意味着为了达到预防犯罪的目的，可以对一个轻罪者予以重判，这可能是“有效但不公正的”。

这些通常是在立法和司法的时候会考虑的问题，但是，在一个刑罚被立法者制定出来，进入到判决的施行阶段的时候，也会出现有的同学所提出的问题：

“如果不能证明监狱能够起到预防和改造的功能，那么这种对自由的拘禁到底是不是有效的刑罚手段呢？在这种情况下，使犯罪人痛苦的理由是什么？”

车浩老师认为，这个问题很难给出非常准确的答案，因为各个国家、社会、监狱，以及各个犯罪人的情况都有很大的差异，所以很难有一个一般性的抽象肯定或者否定的答案。

只能具体来看，对于一个穷凶极恶的杀人狂魔来说，将他关进监狱，剥夺人身自由，至少在最朴素的报应观念上有一种恶有恶报的满足。同样，从特殊预防来看，即使教育改造对他无效，无法使他从此向善不再杀人，但至少在被关进监狱的这段时间里，他没有办法再杀人，没有机会再危害社会了。至于自由拘禁是否能够对社会上的其他人起到一个威慑的一般预防效果，是否使得其他人对法更加忠诚，则很难做出实证性的研究。

所以，只能从一般意义来讲，把人从社会层面降低到理性的生物体的层面。具体而言，生物体共有趋利避害的本性，即使在动物身上，当它面对一个不想要的痛苦后果时，也会有意识地选择躲避，所以当预防理论自始就是以赤裸裸的威慑面目出现时，比如做某事会以拘禁甚至是死刑为代价，那么会不会对人有威慑效果呢？

这虽然没有办法做到实证研究，但从一般生物体的本能角度来讲，还是可以得到肯定回答的。因此，同学们关键是要理解报应和预防的观念与想法，培养自己在这个问题上的辩证思维。

二、行为论 

在行为论部分，针对有同学提到的“行为论是否是三阶层犯罪论体系当中的一个独立的阶层？”

车浩老师表示，对这一问题存在不同看法，但即使是主流的三阶层理论不把行为论作为放在构成要件前面的一个独立阶层，也会重视行为论当中出现的各种问题，把它在教科书当中作为专门的一节来加以讨论。

此外，有同学提到：“在行为的功能上，作为基础要素和作为连接要素两者有什么区别？有没有区分的必要？”

车浩老师带领大家简单地回顾了一下行为的概念。理想的行为概念包括三种功能，一是行为作为一个上位概念，能够把作为、不作为等全部收入进来，也叫做基础要素功能。二是连接要素功能，就是相对于构成要件、违法性和有责性这样三个阶层而言，行为是一个被这三个阶层分别去修饰的对象。三是行为的界限功能，它能够把不属于行为的那些情形排除出去。

对于这个问题，就有同学提问到：“在很多理论和案例当中，都没有对是否是一个行为进行事先审查，而是直接在构成要件阶层进行探讨，所以从这个角度来看，是不是已经不再需要行为审查了呢？”

车浩老师认为，在通常情况下，很少在案例当中专门讨论是否属于行为的情况，但这并不意味着行为论的审查就没有必要了。典型的情况是正当防卫和紧急避险，正当防卫的前提是人的不法侵害，强调的是人的行为，而紧急避险并不限于人的不法侵害行为，其前提是一种危险，这个危险既有可能来自于人，也有可能来自于动物。

在实践中也有另外一种情况，也就是危险虽然来自于人，但却不是来自于人的行为，比如，一个同学A把B从楼梯上推下去，结果B砸到了另外一个同学C，或者某人突然羊角风发作，抽搐昏迷不醒，在往地上倒的时候撞到了其他人。

在这些场合下，行为人身体的外部变动都可能对他人构成了危险，在选择正当化事由的时候，首先就要讲清楚“是针对什么危险来实施”，如果是人的行为，就优先适用正当防卫，否则，就适用紧急避险。所以行为论的判断具有很大的重要性。

尽管在大多数情况下，进入刑法视野中讨论的都是人的行为，非行为的情形是少数，在具体的案例分析时也不需要专门去审查它属不属于人的行为，但是在遇到非常棘手的案子时，可能存在非行为情形的时候，还是有必要先做一个说明的。

另外，也有同学问：“在目的行为论当中，什么叫做存在论意义上的目的性？怎么理解存在论这个词？因果行为论的有意性与目的行为论的目的性有什么区别？”

车浩老师指出，对这个问题的回答，要和故意的体系性地位联系起来理解，在目的行为论之前，人们普遍认为行为和构成要件都是一个客观的存在，至于故意之类的要素则被放到责任阶层。

与此相对，目的行为论提出，不能仅从客观的外部物理变化和身体动静来理解行为，仍然需要考虑到它是一个人为了实现某个特定目的而支配和驱动自己的身体与外界发生关系。

这种目的不是通常讲的规范层面上的那种目的，它没有价值层面的考虑，而只是实存于身体当中的一个想法，一个意图，比如某人是基于想要打人的目的才握起手来去攻向别人的面部，这一系列都是源于他的一个很实在的意图，而这个实在的意思就是“存在论意义上的目的”。

至于因果行为论中的“有意性”概念，主要是为了把人的行为与那些没有人的意识状况的非行为情形区别开来。

比如，一个人好好地站在楼上，突然被另外一个人推下楼去，撞坏了其他人的财物，那么这样一个身体的外部动静虽然和结果之间具有因果关系，但它却不是行为，没有人的有意性，就像突然羊角风发作，抽搐地滚下楼把人推倒一样，都是没有人的意思的意外状况。

所以，因果行为论的“有意性”和目的行为论当中的“目的性”的区别，是为了处理不同的情况。

最后，有同学问到：“社会行为论只是简单地整合行为的有意性和目的性支配吗？怎么理解这种整合和社会意义的关系？为什么整合为社会意义就变成了规范和价值性因素呢？”

车浩老师表示，社会行为论是出现在因果行为论和目的行为论之后的，相对于目的行为论，社会行为论接受了把故意作为主观要素放在构成要件阶段的目的行为论的看法，强调在考虑行为的时候，不能把主观要素放到第三阶层，而要在第一阶层时就予以考虑。

但它又并不完全以目的为中心进行展开，而是强调只要有人的有意性就足够了，也就是汲取了因果行为论当中的有意性要素，但又拒绝了因果行为论把故意放在责任阶层的看法。

这就是一种整合，在整合了因果行为论的“外部因果关系变动”和目的行为论的“主观意志支配”之后，又加入了社会意义的要求。即，对于一个人的身体引起的外界变动，从社会一般人的视角去观察，把举止动作放在整个社会当中，看它会不会有一个重要的影响。

至于“社会意义”的范围，是比较宽泛的，这也是它备受批评的地方，但它还是能够相对明确地说出行为的意义，比如，甲在讲课的过程当中挠了一下头发，这个挠头的动作一般不会引起一个重要社会关系的变动，也不会带来不利后果的增加。

但如果是甲拽住其他人的头发往下摁，那这个行为就有社会意义了，它有特定的含义，可能带有攻击性，伤害性，甚至是侮辱性的含义。所以，“重不重要”的判断，一定是一个带有价值判断的评价，对于行为的社会意义，也不好用一个严格的标准来界定，而要从规范论的视角来判断有无和高低。

三、构成要件论

接下来进入到三阶层犯罪论体系中的第一个阶层——构成要件部分，同学们提出的问题可以大致整合为以下几个，车浩老师一一作了回答。

1.问：“既然因果关系本身不是构成要件要素，那么为什么在考虑客观构成要件的时候，又必须要考虑因果关系呢？”

“因果关系本身不是构成要件要素”这个说法是不够准确的。从刑法分则的条文表述来看，有些条文当中明确显示了因果关系的存在，比如，致使国家遭受重大损失，引起重大危害后果之类的，这明显就是一个表明因果关系的陈述方式。可是还有些刑法条文的分则当中，并没有这种专门规定因果关系的字眼，它可能是一个行为犯，对结果没有要求，所以这时也就不需要再检验因果关系了。

但也可能是一个结果犯，要求损害结果的存在，却没有在法条文字中写明因果的字眼，所以行为和结果之间的因果关系就一定要在客观构成要件当中通过一般性的理论加以检验。

2.问：“危险没有实现和不允许性风险没有实现之间有什么区别，如果区别不大，是否没有区分的必要？不允许性的风险没有实现和不符合注意规范的保护目的有什么区别？”

客观归责本身有三个规则，一是，行为是否创设了超越风险界限的危险，二是，创设的危险是否予以实现。

其中，第二个规则包括两种情形，第一种是行为人创设了一个危险，但是这个危险没有实现，相应的例子就是杀人未遂，在送医院途中被其他人撞死或者在医院被大火烧死，排除既遂的责任。

第二种情况是，当不允许性风险没有实现的时候，排除归责。有些行为在客观上确实创设了一种危险，而且危险也已经现实化，但是在法律规范层面上，为了预防这类危险而设定的注意规范的边界，在具体的案件当中并没有发挥作用，而这个规范的边界，理论上就称之为“不被允许的风险”，或者“注意义务规范的边界”。

风险之所以不被允许，或者之所以设定这样的注意义务，是因为人们通常会认为，只有在越过这个边界时，危险才会出现，不越过这个边界就能够防御危险的时候，才能说边界是有效的。当无论是否越过这个边界，都无法阻碍危险出现的话，这个边界就是没有效果的。

比如上课时举过的山羊毛案，工厂的女工即使对山羊毛进行细菌的排查，也查不出来，这就和前面讲的危险没有实现的杀人未遂案不一样了。虽然两个案子最后都是不把结果归责给行为人，但不归责的理由却不一样，山羊毛案是因为注意规范本身在个案的经验中无效了，而杀人未遂案中的规范本身是有效的，只是因为介入了其他原因，导致起初的杀人危险没有实现。

此外，不符合注意规范的保护目的，并不是指注意规范本身是无效的，在具体的个案当中规范本身虽然有效，但个案中出现的情况却不是当初立法者制定这个注意规范时想要预防的那种危险。

比如，甲乙两人在黑夜中一前一后骑自行车，两人都没有打开车灯，结果在前面的乙撞伤了其他人。虽然从注意规范的违反来讲，甲乙两人没有开灯确实违反了注意规范，规范本身也是有效的，但却不能把结果归责给在后面没有开灯的甲。因为立法者规定夜间开灯，并不是为了促使大家做一个无私照亮世界的人，不是为了让前面的骑车人看清道路，而是让骑车人注意跟前方的车辆保持距离，避免发生交通事故。

3.问：“为什么参与他人故意的自危行为就不在构成要件的效力范围之内了？怎么理解构成要件的效力范围？”

构成要件的效力范围，也可以理解成刑法规范的保护目的，是指刑法构成要件条文的保护目的，比如杀人罪、盗窃罪、抢劫罪的保护目的，不同于“注意规范的保护目的”。

后者强调的不是刑法规范，而是一般社会生活当中需要小心注意的规范，比如在夜间开车时要把车灯打开，或者在阳台上摆弄花盆时要小心谨慎，这个开不开灯本身并不是一个刑法罪名，也没有一个掉花盆罪，它们只是其他领域当中要求注意的一些规定而已。

通常讲的“构成要件的效力范围”，是为了保护自己免受外界和他人的伤害，而不是用来防止自己伤害自己，所以当一个人自杀或者自残的时候，就不再处于构成要件的效力保护范围了。自己伤害自己，通常也是一种没有被害人的犯罪，比如自己吸毒，自己把头往墙上撞，这时候即使用一个刑法罪名去介入，不仅没有意义，而且可能会受到“刑法强制干预个人意志自由”的指责。

因此，很多国家都不会把吸毒、卖淫本身认定为犯罪，即使在这个过程中其他人对他产生了影响，但只要这个风险始终是由他自己去掌控，他本人也是愿意进入到这个风险的话，就是一个自我答责、自我实现的行为，超出了刑法构成要件的效力范围。

4.问：“怎么认识客观归责没有把主观要素完全排除出去这一问题？是否影响对客观归责的采用？”

客观归责通常要求在不考虑主观要素的情形下，仅从客观层面来判断行为的性质。这需要判断者从社会一般人的视角出发，假设行为人也是社会中的一员，因为在大多数情况下，个别行为人与社会一般人分享同样的风险认知，只要客观判断就可以了。

但是在个别场合下，当行为人具备的风险认知与社会一般人不同的时候，就要单独地考虑这些特殊认知，比如，当你知道有人在飞机上放置了一颗炸弹，或者知道飞机的某一设备出现问题且在飞行当中会出现崩溃的时候，你就比一般人多了一层特殊的认知。

所以，如果这个时候你让自己的同学乘坐这架飞机去旅游，就和一般人劝乘飞机去旅游的性质不一样了，根据客观归责理论，在这种情况下，社会一般认知加上行为人的特殊认知，都要作为风险是否创设的判断资料。

当然反对者就会批评说，“一般人假想”都是抽象客观的，当附加考虑行为人主观上的特殊认知的时候，其实已经不是完全客观的判断了，这使得所谓的客观归责说法不再完美，里面始终多了一根刺。但这都是理论上的相关争议，大家了解一下就可以了。

四、违法论

在违法性部分，也就是犯罪论体系的第二个阶段，同学们也提出了很多问题，车浩老师分别作了解答。

1.问：“意思瑕疵的问题比较麻烦，比如下面三个例子有什么区别，应当如何判断？（1）老板要求和职员发生性关系，否则不予升迁；（2）老板要求和职员发生性关系，否则解雇；（3）邻居以举报贪污受贿相威胁，要求与女官员发生性关系。”

如果是以违法犯罪行为的实施相威胁，构成敲诈勒索通常不会有疑问，或者构成强奸也不会有疑问，比如，对方不同意就砍死他，就放火烧死他全家，这构成相应的犯罪都没有疑问。但是，当威胁的内容是合法的时候，就要在具体个案当中去判断。

通常会认为，如果对方提出的交换要求，是提供一个更好的机会或者条件，比如，在没有强制性升迁规定的情况下，甲有给乙升迁的权力，但乙可以自己选择，升不升迁都没有问题，如果此时甲提出用升迁来做性交换，那此时就不是强制性的性犯罪，而是双方一拍即合了。

但如果是以解雇相威胁的话，是否构成违法需要根据具体情况进行判断。比如在经济陷入萧条的冬天，公司马上就要大规模地裁员，乙本来也在裁员范围之内，但是甲却说“我可以不解雇你，但是要与你发生性关系”，这就相当于是又给乙提供了一个新的就业机会，这就不能构成性犯罪意义上的强制。

不同的是，对乙的解雇原本就是违反劳动合同和公司相关规定的，这个时候甲用不解雇相威胁来换取发生性关系的话，就有可能构成强奸。之所以说是“有可能”，是因为还要具体地去判断，威胁给乙造成的强制程度，当时这份工作对乙的重要性，甲解雇乙的理由等等，这些都要综合地考虑，没有一个统一的标准。

2.问：“为什么正当防卫所针对的不法侵害，可以不要求有责性？”

对于不法侵害当中“不法”的理解，是不是要求必须具备责任能力这一点，理论上存在争议。今天的多数意见认为，存在一个可以和责任相分离的不法，且在不法当中要求有主观的要素。

其实，这个主流意见也是两面受敌的，一个敌人是古典犯罪论体系，或者说结果无价值论的犯罪论体系，它认为不法是纯粹客观的判断，责任是纯粹主观的判断，因此对于正当防卫所针对的不法侵害，就可以不要求主观和责任方面的要素。

另一个敌人是认为，对不法和责任不能做位阶高低和前后的划分，在认定不法的时候，不可能不考虑人对法律呼吁和相应法律惩罚的接受能力，所以在谈及不法侵害的时候，同时也是在告诉公民这个行为是错误的，这样的不法禁令只有对于有责任能力的人才是有效力的。这种观点认为不法和责任是不能分离的。

车老师给大家讲的主要还是多数的主流意见，即承认要在不法和责任之间做一个划分，而且是一个进阶式的划分，先讲行为的对错，再追究行为人的责任。

只是在这样的二分里面，又有各种不同的观点，比较典型的争议是，这种二分的不法里面是要纯客观地判断，还是要把主客观都包括在内。对于没有达到刑事责任年龄的儿童，他们虽然没有达到刑事责任年龄，但却可以对其进行规范上的指引，比如对幼儿园里的小朋友，老师可以告诉他说：“你坐在这个地方不要动，要上厕所的话可以往那边走，到时间了大家要过来吃饭”等等，这些他们都能够接收到。

所以，仍然可以对他们发出规范的呼吁。不同的是，对于刚出生的婴儿，他可能什么都不懂，难以接收到规范指示，虽然他也是一个人，但要把他排除在不法侵害人的认定范围之外。

因此，大家一定要整体地把握犯罪论体系，不要零碎地、东一榔头西一棒地看待问题，而要把问题都装到自己的体系里来处理，回到问题的背景当中，构建起一个大的架构，尽量站得高一点，想得深一点，以不变的基本原理和方法论来应万变。

3.问：“犯罪着手和正当防卫开始时点的区别？”

犯罪行为的着手时点和既遂时点，有着非常明确和严格的界分，但是，在判断正当防卫当中不法侵害开始和结束的时候，着手或者既遂因素只是参考因素，并不完全按照着手的标准或者既遂标准进行认定。

之所以这样解释，是因为刑法上讲的构成要件行为是犯罪成立与否时的判断对象，是为了让法官在裁判时能够有一个比较稳定的裁判标准，它是从活生生的社会生活事件当中人工截取的一段。

可是在正当防卫的场合，法官面对的不是一个犯罪行为，而是公民在面对一个猝不及防的外界侵害时，他什么时候可以开始对这个侵害进行反击，什么时候又不能再对它进行防卫。

这和构成要件行为的思考目的、主要效果是不一样的，防卫者更多地是面对一个被还原为生活事件的不法侵害，只要他的侵害行为没有根据，是不法的，就可以在这个时候开始防卫。而且在当时的紧急状态下，公民对法益侵害急迫性的判断不可能是足够客观准确的，所以也就不可能对一个普通公民提出像法官那样的裁判要求。

4.问：“为了防止小偷偷西瓜而设置电网，最后电死小偷的，是否具有防卫的必要性，是不是微财杀人，两者之间是什么关系？当行为不符合社会伦理限制比如微财杀人的时候，是成立防卫过当还是不构成正当防卫？”

在防止小偷偷西瓜而设置电网最后电死小偷的这件事情上，很重要的一点就是有没有尽到对于危险的告知义务。因为这种危险确实超出了通常为保卫一个西瓜所需要对方付出的代价，已经超出了不法侵害人通常能够自我答责的前提，超出了他所预料到的风险范围。

所以在这种情况下，除非完全尽到了对于危险的告知义务，而且是比较明确地进行告知，但对方仍在明知有这样危险的情况下进入到这个场合，否则都不能成立正当防卫。

对于以前举过的没有告知风险的微财杀人，比如在他人偷西瓜或者偷几块钱的时候，直接开枪射杀他，这都属于没有尽到告知义务的情况，可能自始就不成立正当防卫。但如果尽到了告知义务之后，对方仍然来偷西瓜，或者侵入住宅，那就应该在防卫是否过当的层面来考虑了。

对此，“是否成立正当防卫”和“成立正当防卫之后是否过当”，是两个不同的问题。按照车老师的观点，在判断是否有权防卫的时候，因为防卫的一个基础是侵害人一端能够自我答责，对风险有大致的预知，所以如果防卫手段完全超乎了一般人处在侵害人位置上所能想象到的最大程度的反击手段，那就可能自始不成立正当防卫。

而在可以防卫的前提下，防卫是否过当的判断，需要考虑整个法秩序当中的利益衡量因素，考虑到我国对犯罪的认定有定量的因素等等，这是在成立防卫权之后的第二个层次的问题。

五、责任论

关于责任这部分，同学们也有一些问题，比如：“为什么精神病人不能判刑？现在精神病人好像成为了逃脱刑罚的一种手段。”

车浩老师表示，对精神病人不能考虑判刑的前提是，他可能丧失掉了认识和控制自己行为的能力，也就意味着他的意志自由有瑕疵，甚至是完全丧失的。

如果对一个完全没有意志自由的人进行惩罚，他在罪过的可谴责性上是收不到的，没有办法达到报应和预防的效果，所以可以对他进行保安处分，送去精神病院治疗，但若把他跟其他犯罪人一样关在监狱里进行特殊预防和一般预防，则是没有意义的，无法达到刑罚的目的。

有同学问到：“违法性错误和故意是什么关系？为什么故意在构成要件阶层，违法性认识错误在责任阶层？”

这也是一个理论上有争议的问题，有人认为违法性认识是故意的一部分，故意的概念当中就包括了违法性认识。比如在古典犯罪论体系当中，故意放在了责任阶层，是责任的一个要素，故意除了需要认识的各种情状之外，还包括了不法意识。

但若按照车老师讲的通说观点，故意和不法意识是可以分离的。故意放在构成要件阶层，而责任阶层的故意仅仅是一种责任形态，某人一旦符合了构成要件，就会推定他具有违法性和有责性。然后在接下来的两个违法和责任阶段从反面去一一否定，比如不具有违法性，因为他是正当防卫，或者说他不具有责任，因为他没有达到刑事责任年龄，没有期待可能性等等。

而在否定故意责任形态的过程当中，一个独立的要素就是违法性认识，也就是说因为他没有违法性认识，所以不具有故意的责任形态，此时，是把违法性认识看作是故意的责任形态的内在部分。

但这些都是学理上的争论，大家需要了解的是，按照现在通说的体系，违法性认识的检验一般是放在构成要件故意的检验之后，以及在检验违法性之后，检验责任的时候才开始考虑违法性认识。

所以当否定违法性认识的时候，并不能因此就否定掉前边的构成要件故意。但是在现在的实践当中，对于违法性认识到底能不能够起到这样的作用？接受度还比较小，它还只是一个体系上的理论问题。

此外，也有同学问：“如果不知道入室抢劫会加重刑罚，那么能否对不知道入室抢劫适用违法性认识错误呢？”

通常而言，不要求对刑罚的严厉程度有具体的认识，只要认识到自己的行为可能构成犯罪就可以了。司法实践中比较常见的是对数额的认识问题。在国外，并没有数额起点的要求，只要知道自己是在偷东西就构成盗窃了。

但是在我国，偷东西只有达到一定的数额要求，比如北京要求是2000元，有些外地是3000元，也就是只有达到这个数额才构成盗窃罪。以往出现的案例，比如天价葡萄案，偷葡萄吃的民工没想到葡萄是重点实验室用来研究的品种，价值数十万。

当时对于这个案子到底该怎么定，出现了非常大的麻烦和困扰，争议很大，但后来的处理方式是，看他们能不能认识到偷的这些葡萄的价值至少已经达到了入罪起点，因为他们不仅是吃了几串，还偷了几麻袋扛回去，所以就看这些葡萄加起来的数额，能不能达到入罪的起点就可以了。但如果他只偷了一粒葡萄，而这一粒葡萄就价值5000元的话，这种情况就是已经超出了一般人的认知，表明他对犯罪起点的认知并不具备，所以要排除犯罪的成立了。

六、方法论

最后，关于刑法总论的学习方法，车老师认为，法学这门学科跟其他学科不一样，它处理的很多问题都是动态的，不仅要面对千变万化的动态事实，而且实际判案中所依据的法律根据本身也是动态的。

所以在本科阶段大家就要培养问题意识，不满足于记住标准答案或者某一本教科书上给出的那套方案，要克服以往学习时对于确定性的追求，习惯于对同一问题存在不同解决方案的思维方式；动态地掌握法学的基本功，在本科阶段就打下一个比较动态和灵活的基础，建立起一个包含多种备选方案的“武器库”，将来才可能去容纳外面千变万化着的生活事实和法律材料。

（撰稿：张晓媛 北京大学法学院博士研究生）

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