《中外法学》2019年第3期要目 | 法宝期刊

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《中外法学》2019年第3期要目

【特稿】

注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学

陈兴良（565）

【论文】

权利的规范力：一个对利益论的批判

陈景辉（584）

再论对违反法定程序的司法审查

——基于最高人民法院公布的判例（2009-2018）

章剑生（603）

自然资源国家所有权的性质反思与制度重构

王克稳（626）

主观公权利的历史嬗变与当代价值

赵宏（648）

消费者保险立法的中国愿景

马宁（668）

网络型诈骗罪的拟制处分行为

姜涛（692）

审委会与合议庭：司法判决中的隐匿对话

邵六益（713）

【评论】

公司决议诉讼的功能定位与程序机制

周翠（739）

抵押合同作为负担行为的双重效果

杨代雄（762）

共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对

邓毅丞（780）

【视野】

论金融科技的包容审慎监管

廖凡（797）

知识产权保护的安全例外研究

——由《TRIPs协定》第73条展开

何华（817）

【特稿】

1.注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学

作者：陈兴良（北京大学法学院）

内容提要：我国刑法学是随着1979年刑法的颁布而重建的，迄今已经40年。在过去的40年中，我国刑法学经历了由注释刑法学到刑法哲学，再演进为刑法教义学这三个阶段。注释刑法学采用解释方法对刑法条文进行阐述，在1979年刑法颁布之初，对刑法的司法适用提供了学理指导，发挥了应有的作用，是我国刑法学恢复初期的知识形态。注释刑法学缺乏理论深度和广度，在这种情况下，刑法哲学成为我国刑法学发展的一个突破口。刑法哲学采用哲理分析方法，对刑法进行价值评判和体系建构，提升了我国刑法学的理论水平。在我国1997年刑法颁布以后，随着德日刑法教义学的引入，我国刑法学界开始接受刑法教义学的研究方法，并以我国刑法规范为中心，进行教义学分析，由此形成我国教义刑法学的知识形态。刑法教义学与刑法哲学处于不同的知识层面，而从注释刑法学提升到教义刑法学，才是我国刑法学40年发展的主要成果。

关键词：注释刑法学；刑法哲学；刑法教义学

【论文】

2.权利的规范力：一个对利益论的批判

作者：陈景辉（中国人民大学法学院教授）

内容提要：关于“权利到底在保护什么？”这个问题，通常存在两种答案：其一，权利保护了权利人的自由意志以及由此而来的选择自由，这是所谓的选择论或意志论；其二，权利保护了权利人的个人利益或者个体福祉，这就是权利的利益论。并且，理论家通常认为，利益论明显优于选择论。然而，由于权利在概念上的重要性在于，一项权利所拥有的规范力要明显超过该权利之内容所拥有的道德分量，因此以保护个人利益为中心的利益论，将无法匹配权利的规范力要求。虽然利益论的支持者将“共同善”当做补强权利规范力的策略，但由于共同善这个概念的核心要素必然是个人的自由意志或自治，于是这个策略存在蜕化为选择论的危险，而且它还难以匹配指向性义务的要求，因此这种经过补强的利益论仍然难以成立。

关键词：权利；选择论；利益论；共同善；指向性义务

3.再论对违反法定程序的司法审查—基于最高人民法院公布的判例（2009-2018）

作者：章剑生（浙江大学光华法学院）

内容提要：行政法学理对“违反法定程序”的解释，与2009年之前相比并没有发展出新的学说。对“程序轻微违法”的解释则主要通过整理判例列出若干情形，但未作类型化处理和一般化判断规则的提炼。结合过去十年最高法院公布的判例，我们可以发现“违反法定程序”作为司法审查标准未能发展成更为精细化、多元化的判断标准；在没有法定程序的情况下，法院仍然采用“正当程序原则”的司法审查标准，但不断扩大其适用的行政领域范围。2014年修改后的《行政诉讼法》实施以来，未见最高人民法院公布因被诉行政行为“程序轻微违法”而作出确认违法判决的判例，这种状况可能会影响法院确认违法判决的正确适用。

关键词：法定程序；正当程序；程序轻微违法；行政诉讼；司法审查

4.自然资源国家所有权的性质反思与制度重构

作者：王克稳（苏州大学王健法学院）

内容提要：在我国，虽然从宪法、资源法到物权法都对自然资源国家所有权作了规定，但规范意义上的自然资源国家所有权制度并未真正建立起来。在理论上，自然资源国家所有权的法律性质至今难有共识，所有权的内涵认识不一。所有权的法律性质之争直接影响到自然资源国家所有权制度构建的基础，对所有权内涵的不同认识影响到制度构建的具体内容。自然资源国家所有权主体的全民性、客体的公共性决定了自然资源国家所有权的公权力属性，这是一种以公权力方式行使并受公法约束的所有权，本质上是国家的公权力。而在市场条件下，将规模庞大的自然资源设定为国家所有系基于自然资源领域广泛存在的产权不清晰、外部性、公共物品等市场失灵问题，自然资源国家所有权实质上是国家对自然资源的产权管制权。我国的自然资源国家所有权制度应当以约束国家所有权为基础、以规范管制权为中心构建。

关键词：自然资源国家所有权；公权力；管制权

5.主观公权利的历史嬗变与当代价值

作者：赵宏（中国政法大学法学院）

内容提要：主观公权利是德国现代公法的核心设置，其核心是在法治国框架下重新构建个人相对于国家独立的法地位，它的提出亦使权利成为理解和整序公法的全新线索。主观公权利在德国法上历经复杂嬗变，这也使其意涵相当复杂多样。我国对这一理论的吸收目前还局限于行政诉讼原告资格的判定。但这一传统学理的当代价值更在于：其对个人权利的探求是在实证法中找到连接点，并借助请求权的解释框架和教义，有效避免因为现代行政作用效果不断扩散所导致的个人自由的无轮廓和无边界，个人权利也因此获得稳定清晰的实证法基础。德国公法在主观公权利支配下所形成的公民实体请求权与诉权的相互对照，揭示了一种体系化的公法权利观对于整体公法所产生的统摄和影响作用。

关键词：主观公权利；保护规范理论；统一公法权利观

6.消费者保险立法的中国愿景

作者：马宁（苏州大学王健法学院）

内容提要：现代社会的保险已从单纯移转商人交易风险的契约安排，转变为同时对商人和消费者面临的风险进行移转和管理的制度工具。保险合同法也因此不再是纯粹的商法，而是体现出“精神分裂”特性。立法者需要在继续维持商业保险市场的自由竞争与创新氛围的同时，以强制性规范为消费者设定最低保障标准。这导致了实质性消费者保险规范群，甚而形式上独立的消费者保险法的出现。后者在理念昭示与制度设计方面均有优势，应当成为我国立法的选择，并据此建构保险消费者实体性权利义务体系。但是，普通诉讼程序本身并非一种可使消费者获得救济的良好机制，因而立法还应着手建构以金融申诉专员为核心的ADR机制，为保险消费者实体性权利义务的实现提供程序保障。

关键词：保险合同；主体差异；消费者保险；实体权利义务；程序保障机制

7.网络型诈骗罪的拟制处分行为

作者：姜涛（南京师范大学法学院；中国法治现代化研究院）

内容提要：处分行为是诈骗罪的教义学核心，被骗人信以为真并“自愿”处分财产是诈骗罪有别于盗窃罪的关键。随着线上支付的发展，诈骗罪的行为构造发生变化，由此带来诈骗罪之处分行为的教义学更新：在非金融机构网络支付的情况下，诈骗罪由传统的二人转模式转向行为人、被骗人、被害人的三角诈骗模式，以财物的占有之转移为主轴，被骗人与被害人是分离的，第三方支付平台才是关键性被骗人，这种转移占有不是占有的弛缓，需要被骗人具有假定的处分意识。被骗人对财产的转移占有应当以第三方支付平台的支付完成为标志，这种支付是犯罪的实行行为。基于预设的同意之法理，被骗人必须有处分权限，这种处分权限是区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的关键。三角诈骗其实是诈骗罪的间接正犯，并无单独强调的必要。

关键词：诈骗罪；处分行为；处分权限；三角诈骗；非金融机构网络支付

8.审委会与合议庭：司法判决中的隐匿对话

作者：邵六益（中央民族大学法学院）

内容提要：中国的司法判决逻辑不仅体现在合议庭做出的判决书中，审委会是决定“难办案件”的重要机构，代表了司法判决的深层逻辑。只有将审委会与合议庭结合起来，才能丰富抽象概括出的司法与政治有机统一命题，也才能完整揭示“中国法官如何思考”。借助某中级人民法院2011-2015年间的审委会记录，通过比较审委会与合议庭对相同案件的不同分析，能够勾勒出两者之间存在的互动机制：合议庭归纳的争议焦点决定了审委会的讨论方向，而审委会的决定既是判决的底线和前提，更是合议庭据以抵抗外在干预的后盾。由于审委会所考虑的很多问题不能够公开，当事人和大众只能通过判决书之外的方式了解这些信息，因此上述互动更像是两者间的“隐匿对话”。审委会的决定更像是利益选择，对其的监督之道不在于公开信息，而在于完善议事规则、健全民主集中制。

关键词：审委会；合议庭；“中国法官如何思考”；民主集中制

【评论】

9.公司决议诉讼的功能定位与程序机制

作者：周翠（浙江大学光华法学院）

内容提要：公司决议诉讼根据功能可分为两类：一类是股东之外的人员因自身权利受到公司决议的影响在拥有确认利益的前提下提起的请求确认公司决议不成立或无效的诉讼，其属于普通的确认之诉，适用民事诉讼法的一般规范；另一类是股东提起的旨在客观监督公司决议的不成立、无效或撤销之诉(“共益型诉讼”)，由于这类诉讼追求的诉讼目的相同，因此应当承认它们的诉讼请求实质相同，也即针对同一决议基于相同事实提起的决议不成立、无效和撤销之诉，构成重复起诉。而且，为了进一步避免矛盾判决和促进判例统一，未来还应当承认共益型公司决议诉讼的判决既判力向全体股东发生扩张，并在专属与集中管辖、合并审理、和解、仲裁等方面制定明确规范。

关键词：撤销之诉；确认之诉；重复起诉

10.抵押合同作为负担行为的双重效果

作者：杨代雄（华东政法大学）

内容提要：未经抵押登记的不动产抵押合同不能依法律行为转换理论转换为连带责任保证合同。虽未办理抵押登记，但抵押合同作为负担行为已经发生效力。该合同具备双重效果。一方面，债权人有权请求抵押人办理抵押登记，借此设立抵押权。另一方面，主债务届期未受清偿时，债权人有权请求抵押人以抵押物变价所得价款清偿主债务。此项请求权并非担保物权，仅为相对性担保权，不得对抗第三人。包含此项请求权的抵押合同可被作成赋予强制执行效力的公证债权文书。

关键词：抵押合同；抵押权；担保物权；负担行为；公证债权文书

11.共犯正犯化背景下的从属性困境及理论应对

作者：邓毅丞（杭州师范大学沈钧儒法学院）

内容提要：共犯正犯化和共犯从属性未必存在冲突。通过考察日本刑法学界关于共犯正犯化的争议可知，共犯正犯化与共犯从属性之间的关联性有探讨的空间。从正犯类型的多元性以及共犯正犯化的立法形式多样性可知，共犯正犯化存在类型化的可能。具体而言，应在两个层级上划分共犯正犯化的类型。在第一个层级中，共犯正犯化划分为真正的正犯化和不真正的正犯化。前者是指法律将本应属于共犯的行为规定为正犯的情形。后者是指法律规定的某行为表面上看似共犯，而实际上属于正犯的情形。在第二个层级中，真正的正犯化划分为完整的正犯化和不完整的正犯化。完整的正犯化以可罚的抽象危险性为基础，不受限制从属性的束缚；而不完整的正犯化仍要受到限制从属性的约束。

关键词：共犯正犯化；共犯从属性；真正的正犯化；不真正的正犯化

【视野】

12.论金融科技的包容审慎监管

作者：廖凡（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：金融科技是技术驱动的金融创新，能够形成新的商业模式、应用、流程或产品，并对金融服务提供产生重大影响。对金融科技的监管应当遵循包容审慎原则。包容监管的立足点在于金融科技的创新性，体现在增强金融包容、提高交易效率、促进市场竞争方面；审慎监管的着眼点则在于金融科技的风险性，表现为技术操作风险、数据安全风险和信息不对称风险。包容审慎监管意在兼顾金融、科技、创新这三个关键词：，在创新与规范、效率与安全、操作弹性与制度刚性之间寻求恰当平衡，确保金融科技稳健有序发展。应当基于金融科技的破坏性创新本质，确立适应性监管的基本思路；通过强化监管协调、落实功能监管、厘定央地权限，构建风险覆盖更加周延的金融监管体制机制；发挥监管科技的特有作用，以科技驱动的监管创新应对科技驱动的金融创新。

关键词：金融科技；包容审慎监管；适应性监管；互联网金融

13.知识产权保护的安全例外研究

——由《TRIPs协定》第73条展开

作者：何华（中南财经政法大学知识产权研究中心）

内容提要：《TRIPs协定》第73条对知识产权保护的安全例外进行了规定。在传统的国家安全观下，《TRIPs协定》第73条并无太大的适用空间。但随着国家安全范畴的扩大，对《TRIPs协定》第73条的理解也需进行调整。对于国家安全例外，《TRIPs协定》从一般原则到具体制度均有适用的空间。“卡塔尔案”引起了国际社会就知识产权与国家安全关系问题的激烈讨论，其中就包括安全例外条款的援引问题，还涉及到是否适用WTO争端解决机制、《TRIPs协定》第73条的性质、争端的具体性质等问题。《TRIPs协定》第73条的适用应当遵循自裁决原则，但同时也要对其进行限制。在总体国家安全观的背景下，我国应当从国家战略层面关注知识产权与国家安全之间的关系，并进行相应的法律和政策调整。

关键词：知识产权；国家安全；安全例外；《TRIPs协定》

《中外法学》由北京大学主办，创刊于1989年，作为学院派同仁刊物，坚持 “恪守学术”的办刊理念与“注重法理”的用稿标准。提倡“法理研究的部门法化”、“部门法研究的体系化”、“中国问题的法理化”以及“法理研究视野的全球化”；强调法学研究既要“入流”更要“预流”，来自部门法而超越部门法，具有中国问题意识而兼具世界的眼光。

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