杨东：个人数据该归谁所有？对超级平台数据垄断不能无动于衷 | 法宝推荐
【作者】杨东（中国人民大学国家发展研究院金融科技与互联网安全研究中心主任，北大法律信息网签约作者）
【来源】作者授权发布
杨东
中国人民大学国家发展研究院金融科技与互联网安全研究中心主任
反数据垄断是进入信息革命时代反垄断法的新使命，超级平台掌握信息垄断权力、凭借数据先发优势操纵社会的问题需要引起警惕。竞争政策不能对超级平台之作为无动于衷，竞争执法机构亦不能以冷眼旁观来代表包容审慎。
超级平台之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，对数据的控制提高了市场进入壁垒及转换成本，带来了赢者通吃的局面。不能任由平台集中数据影响行业的正常竞争秩序。
为获得数据优势，平台通常采取激进的行业并购策略，数据驱动型并购应该纳入经营者集中审查。此外，优化数据的流动分享机制也是促进竞争的关键之举。
2017年6月，谷歌因在搜索结果中推广自己而屏蔽竞争对手的购物比较网站，违反了《欧盟运行条约》第102条关于滥用市场垄断地位的规定，被欧盟委员会处以巨额罚款。2019年2月，德国反垄断监管机构裁决Facebook滥用市场支配地位，在未经用户自愿同意的情况下收集数据。
在发展数字经济的大背景下，各国反垄断法开始登上历史舞台发挥其独特作用。反观国内，“头腾大战”一纸判决抽丝剥茧直指双方协议约定这一核心，虽然避免了授人以柄，但对数据垄断问题的回应却有所缺失。结合微博诉脉脉案中对数据抓取行为严格要求三重授权，以及数据问题在反垄断法上的审查不足，可以发现强调个人信息保护的过甚性、反垄断法的滞后性正在催生一座座数据孤岛。
数据作为无形物，以二进制代码表现出来的比特形式存在于计算机网络中，受到载体、代码及相关技术规则的限制。与之类似的同样具有无形性、非独占性，承载着人格与财产利益的知识产权的客体能够受到法律的承认与保护。
是否具有可识别性是界定个人数据的主要标准，当然，在信息技术高度发展的现代，可识别性已经不仅仅指直接体现主体身份的数据，能够通过结合、分析、去匿名化等技术手段识别出特定主体的数据亦具有广义上的可识别性。正如我国《网络安全法》第七十六条第五项所规定的：“个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”
个人数据在产生上具有独特性，即个人数据是被收集方与收集方共同作用的产物。被收集方实施的相关行为需要借由网络平台或传感器等载体进行记忆与存储才能形成数据。此外，个人数据从根本上来说，蕴含着强烈的人身属性。也因此，个人数据权利的归属、应用与流通应有其独特规则。强调个人数据权完全属于被收集者自身的观点，忽视了收集者所付出的“劳动”，尤其是在构建数据收集、存储的技术系统中所进行的成本投资，有损于数据收集者发展数据经济的积极性；而认为个人数据可适用捕获规则或关联规则等适用于经典流动性财产的归属规则亦不甚合理，数据是被收集者与收集者共同作用下的产物，并非是天然的无法确定权属的物品。猎人取得追赶到的猎物的所有权或关联者取得特定物的财产权的规则，不利于保护被收集者的个人数据安全，容易扩大被收集方与收集方之间的矛盾，难以在数据安全与数据红利之间寻求平衡点。
以开放为精神内核的互联网中，大型平台打破了传统企业的边界，俨然成为广大商户的基础设施中枢，也正因此，平台中立性问题引发热议。平台是否中立关系到第三方在诸如亚马逊等超级平台控制的互联网经济系统中能否得以生存。
实际上，平台与第三方（包括平台内经营者）属于亦敌亦友的关系。例如，亚马逊作为电子商务平台，一方面，希望吸引各行业商户入驻，利用各商户的数据进行科学决策、扩展行业范围；另一方面，通过在搜索中优先展示自身商品，以期在竞争中取胜。如果第三方不能成为足以与平台开展竞争的有力竞争者，那么将面临被收购或被排挤出市场的结果。2013年，Google收购了依靠用户“众筹”更新地图数据的Waze，两者亦敌亦友的关系以Waze被收购告终，而互联网巨头Google得以消除最具挑战性的竞争对手并访问更多地图数据，其市场主导地位进一步巩固。
超级平台之所以能够成为市场寡头，是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息，进而形成网络效应。因此，数据的重要作用不言而喻，对数据的控制提高了市场进入壁垒及转换成本，带来了赢者通吃的局面，不能任由平台集中数据影响行业的正常竞争秩序。
目前，针对数据垄断问题，相关法律规范已经有所关注并予以回应。2019年1月1日起施行的《电子商务法》第二十二条规定，电子商务经营者因其技术优势、用户数量等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。2019年，市场监管总局发布了《禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》，在认定市场支配地位因素中添加了掌握相关数据情况等。
上述法律规范在一定程度上弥补了有关滥用市场支配地位规定的不完善之处，但缺乏完整性。实践中，大量数据驱动型并购并未纳入经营者集中审查。大数据的特征为体量大、多样性、速度快、价值高，为获得数据优势，平台通常采取激进的行业并购策略。经营者集中审查制度作为事前申报审查机制，过滤掉有害市场竞争的数据驱动型并购，对防止平台作恶具有重大意义。
早在2016年，滴滴出行完成收购优步中国的全部资产，但并未向商务部申报，商务部对其展开调查是经举报而开始且进展缓慢。现有的经营者集中审查申报标准判断依据为营业额，无法将有反竞争危害可能的数据驱动型并购纳入审查范围。原因在于：数据驱动性行业特殊的商业模式表现为通过免费服务吸引用户提供数据，早期利润可能为负；平台愿意承担损失而采用防御性收购将竞争对手逐出市场；收购目的是为获得数据，并不看重营业额。因此，不应当仅仅以合并方的营业额为标准，还应当考虑交易额（transaction value）。
德国与奥地利已经对此展开修法，德国《反限制竞争法》引入交易额标准作为经营者集中审查的补充性门槛，奥地利于2017年通过修正案也调整了并购申报门槛。我国现有的申报标准无法有效应对数据驱动型并购的情形，应当借鉴上述做法增设补充性规定。
对平台滥用市场支配地位行为的反垄断法规制属于事后审查，具有滞后性和被动性，除了加强对平台跨行业并购整合数据行为的事前审查之外，优化数据的流动分享机制也是促进竞争的关键之举。
第一，共票赋能数据，推动大众分享数据经济红利。如同推动工业时代向前迈进的石油，数据成为发展数字经济的关键生产要素。由于在数据权属配置、交易制度设计等方面存在争议，数据的流动分享机制构建迟滞，需要借助新的工具。“共票”是区块链上集投资者、消费者与管理者三位一体的共享分配机制，同时也能对数据赋权、确权、赋能，作为大众参与数据流转活动的对价，可以充分调和个人与企业数据权利的内在冲突，为以数据为核心的数字经济激发新动能。
第二，以个人数据可携带权撬动企业之间数据流动。《欧盟通用数据保护条例》为加强个人对数据的控制赋予其数据可携带权，不仅便于个人在其他企业处获得个性化定制服务，同时也能够促进数据共享、推动企业间竞争。数据可携带权的实现需要付出一定成本确立通用的数据传输格式，如果一刀切地在整个行业实行，对于规模较小的企业而言合规成本较高，可能仍然导致其处于竞争劣势地位。因此应当事先调研相关行业的市场集中度情况，依此推行数据可携带原则。
第三，构建企业数据权利的责任规则。如果愿意为一项法授权利支付被客观确定的价值，那么可以消灭此项法授权利即为责任规则。而通过自由交易以卖方同意的价格购买法授权利则为财产规则，对应为赋予企业数据权利并开展大数据交易。但是鉴于数据价值难以评估、转让，法律规范不甚明确，逐一谈判大幅提高交易费用，相关交易并不活跃，这也是导致数据封锁相对容易的原因。如果通过额外的国家干预，事先确立公允价值允许按照责任规则获得数据，将有助于数据自由流转。
数据垄断问题或许并非较为复杂的问题，只是进入信息革命时代反垄断法具有的新使命，但超级平台掌握信息垄断权力得以影响思维、凭借数据先发优势得以塑造行业、通过控制展示结果得以操纵社会不得不引起警惕。在个人信息保护问题引发广泛关注的同时，始终不能忘记过分强调数据共享对隐私的危害也将带来数据封锁的恶果。法律的本质在于平衡，竞争政策不能对超级平台之作为无动于衷，竞争执法机构亦不能以冷眼旁观来代表包容审慎，寻求协同治理之途方为应有之义。
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