《苏州大学学报（法学版）》2019年第2期要目 | 法宝期刊
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《苏州大学学报（法学版）》2019年第2期要目
本期聚焦：菲尼斯与新自然法理论
法律实证主义中的真理
[英]菲尼斯著 吴彦译（2）
菲尼斯实践哲学概要
吴彦（12）
自然法、所有权与世界的自然资源
[美]约瑟夫·波义尔著 童海浩译（18）
英语世界自然法理论复兴中的格里塞-菲尼斯学派
杨天江（27）
新自然法学者批判政治自由主义之公共理由原则的力度及限度
宋京逵（39）
学术专论
中国传统法律中的“犯罪共逃”
刘冰捷（49）
政府法制机构与原司法行政机关整合：动因、问题及对策
黄学贤 李凌云（57）
行政听证程序的本质及其构成
石肖雪（71）
作为立法论的“准合同”论
——对中国民法典草案的三种修正提议
[日]加藤雅信著 吴彦译（82）
北京奥运会、冬奥会的法律实践
刘岩（92）
三方法律关系视野下网络虚拟财产权的性质及其归属
孙山（105）
正当防卫“僵尸条款”的“苏醒”：“于海明案”的法理分析
李晓明（114）
受贿犯罪的保护法益应包括信赖利益
孙运梁（125）
域外译文
五十年后回看“米兰达诉亚利桑那”判决
[美]耶鲁·卡米萨著 刘磊译（139）
经典判例
对行政解释的司法审查及其限度
——谢弗林股份有限公司诉自然资源保护委员会案
吴敏译（149）
【本期聚焦：菲尼斯与新自然法理论】
1.法律实证主义中的真理
作者：[英]菲尼斯著；吴彦译（牛津大学法哲学荣休；同济大学法学院，牛津大学，西南政法大学行政法学院法哲学编译研究中心）
内容提要：菲尼斯在本文中追溯了法律实证主义的历史。在他看来，古典自然法从来没有忽视对于实在法的讨论，也从来没有忽略给予实在法以应有的位置。现代自然法因为丧失了古典自然法的一些基本前提和重要洞见，因此也无力去回应后来的法律实证主义法发起的对于它的基本批判。
关键词：法律实证主义；实在性；自然法
2.菲尼斯实践哲学概要
作者：吴彦（同济大学法学院，牛津大学法学院，西南政法大学行政法学院法哲学编译研究中心）
内容提要：菲尼斯的自然法学说是20世纪后半叶最重要的重构自然法的成果。他的自然法理论建立在亚里士多德-托马斯哲学的基础之上，以人类事务哲学概念作为他的整个实践哲学的知识论背景。由此，他的整个自然法理论也分别被看成由三个基本领域构成：第一个领域是道德哲学，菲尼斯的道德哲学以实践理性和基本善为核心概念而展开，经由共同体而过渡到第二个领域，亦即政治哲学；政治哲学的核心概念是政治权威，政治权威的合法运作又依赖法律，亦即政治权威需要根据法律来实施统治，也就是通过法治来实施统治；通过第二个领域的政治权威和第三个领域的法律，在最终意义上用来保障在道德领域被加以阐明的基本善。这就是菲尼斯整个自然法学说的基本要义。
关键词：人类事务哲学；实践理性；基本善；权威
3.自然法、所有权与世界的自然资源
作者：[美]约瑟夫·波义尔著；童海浩译（多伦多大学迈克尔学院；中国政法大学法学院）
内容提要：在当前有关所有权的哲学反思中，托马斯自然法理论构建了一条独特的进路，然而，所有权的自然法观念还未在当下的哲学讨论中占有一席之地。面对这样的挑战与机遇，波义尔根据对阿奎那的“新自然法理论”（New Natural Law Theory）式解读，重新理解所有权及其相关议题，提出了所有权的自然法观念的三项基本主张，它们分别涉及占有、共同利用与据有（或所有），进而指出了这三项主张的规范性基础，澄清并回应了有关所有权（或财产）安排的几项现存或潜在的质疑。在上述分析的基础上，波义尔聚焦世界的自然资源这个具体领域，针对世界的自然资源，提供了所有权的自然法观念版本的独特理解与思考。
关键词：自然法；所有权；共同利用之要求；世界的自然资源
4.英语世界自然法理论复兴中的格里塞-菲尼斯学派
作者：杨天江（西南政法大学行政法学院）
内容提要：格里塞-菲尼斯学派兴起于20世纪60年代，正值英语世界自然法理论复兴之际。这个学派在理论目标、论证方法和评价标准上与其他自然法学者不同。格里塞是这个学派的奠基者，菲尼斯把他的道德理论贯通到法律领域，乔治则为他们的理论进行了最为强劲的辩护。他们根据亚里士多德-托马斯主义传统阐发了一种关注现代的道德、政治和法律理论。他们信赖实践理性对基本善的把握，坚持通过实践理性化的基本规定可以形成道德准则，提供一种解释和捍卫关于人类选择和行为之对错的理论。在他们看来，自然法是一批首要的实践原则，法律原则建立在这些实践原则基础之上。这个学派已历经半个世纪，对英语世界自然法理论复兴产生了至关重要的影响。
关键词：自然法理论复兴；格里塞-菲尼斯学派；实践理性；法律理论
5.新自然法学者批判政治自由主义之公共理由原则的力度及限度
作者：宋京逵（中国人民大学法学院）
内容提要：从广义上来说，新自然法理论的政治哲学属于自由主义学说的一种，它支持自由、平等、法治这些重要的价值。但是狭义上，新自然法理论并不是一种当代主流的自由主义理论，因为新自然法的政治哲学承诺了一种政治至善主义的立场，从而与目前最为主流的由罗尔斯确立的政治自由主义相冲突，尤其是政治自由主义的公共理由原则旨在直接排除至善主义理论在公共辩论中的适用。近年来新自然法学者为了维护自身的理论，对公共理由原则提出了一系列的反驳，然而这些反驳的力度是有限的，并不能完全摧毁公共理由原则的基础。
关键词：新自然法理论；公共理由原则；政治至善主义；政治自由主义
【学术专论】
6.中国传统法律中的“犯罪共逃”
作者：刘冰捷（华东政法大学）
内容提要：“犯罪共逃”是中国传统刑法中重要的刑罚减免制度，但是当前的研究往往是把“犯罪共逃”纳入到自首制度当中。实际上，“犯罪共逃”在刑罚体例及内容性质上都属于一个独立的法律行为。在制度发展中，通过缩短“常赦所不原”及“亲亲相隐”等原则在“犯罪共逃”适用上的射程，来扩张共同逃亡的主体范围，以鼓励更多共同逃亡人之间的相互捕获。“犯罪共逃”制度的特点在于重“捕”而轻“首”，以促使更多共逃人“伏法”。
关键词：犯罪共逃；传统法律；相互捕获；自首
7.政府法制机构与原司法行政机关整合：动因、问题及对策
作者：黄学贤；李凌云（苏州大学王健法学院）
内容提要：考察行政机构的发展历史可知，组织形式多样的政府法制机构已伴随新中国走过了70年。在本轮党和国家机构改革中，之所以政府法制机构会与原司法行政机关整合为新的行政机构，是基于行政机构与法治发展进程的契合、大部门制改革下行政职能的优化配置等动因。然而，新机构在承接政府法制机构的职能后，却会在职责定位、组织机构法治化、行政复议、合法性审查等领域衍生出新问题。为调适好政府法制机构这一板块的职能，夯实新机构统筹法治建设的基础，首先应对原“司法行政”概念作出修正或扩展，并将新机构界定为与原司法行政机关相区别的新司法行政机关。同时，应当从组织与编制的法治建设、行政复议局的重构以及部际关系中合法性审查的适度转让等方面去增强机构改革后的容许性。
关键词：政府法制机构；机构改革；司法行政机关；新中国70年
8.行政听证程序的本质及其构成
作者：石肖雪（苏州大学王健法学院）
内容提要：庭审式的听证程序，在被移植到行政过程中时出现了适用困境。为此，需将听证的核心内涵还原为行政过程的参与主体之间的理性沟通行为。听证是行政权正当性之参与模式的典型代表，这一程序性制约机制为行政过程注入了交往理性的特质。据此，听证程序的构成要件可分为基础要件和功能要件。行政听证的基础性构成仅包含基础要件，目的在于保证有效的沟通过程；功能性构成则包含了基础要件和功能要件，用以形成不同的沟通类型，而目前庭审式的听证程序只是正式听证的一种类型。面向行政任务的听证制度，应在保证有效沟通的基础上具有更弹性化的程序安排
关键词：行政听证；沟通；交往理性；基础性构成；功能性构成
9.作为立法论的“准合同”论
——对中国民法典草案的三种修正提议
作者：[日]加藤雅信著；吴彦译（名古屋大学名古屋学院大学；北京市百瑞律师事务所）
内容提要：中国民法典（草案）中极为特殊的“侵权行为”的处理方式与传统的潘德克吞体系存在区别。中国民法典（草案）将无因管理和不当得利放在合同编后部的“准合同”一章中。对于无因管理来说，这样的处理方式体现了历史及现代大陆法系民法的潮流，但将“不当得利”放在“准合同”中进行规定却不能涵盖不当得利的全部类型。对中国民法典（草案）有微修改法、小规模修改法、中规模修改法三种修改提议，而将人格权独立成编，将成为中国民法典最大的特色
关键词：准合同；无因管理；不当得利；法体系投影理论；民法典草案
10.北京奥运会、冬奥会的法律实践
作者：刘岩（中国法学会体育法学研究会，北京市法学会体育法学与奥林匹克法律事务研究会，原国家体育总局政策法规司）
内容提要：奥林匹克法律事务主体，包括国际奥委会、国家或地区奥委会、国际单项体育组织和奥运会、冬奥会、青奥会、冬季青奥会的组织机构；各国或地区的法律法规以及《奥林匹克宪章》和奥林匹克大家庭内部的法律文件，是奥林匹克法律事务的基础。北京奥运会不仅积累了合同业务和知识产权保护业务的经验和成果，还在奥运立法、法律服务、争议解决等多个法律领域全面开创了我国奥林匹克法律工作局面。这是北京奥运遗产的重要组成部分，也为北京冬奥会法律工作的开展提供了借鉴。应通过加强法治冬奥的宣传、教育，遵守国际规则，高质量立法，严格行政执法，建立健全决策、执行、监督机制以及加强人才工作和学术研究等方面，从法治角度加强北京冬奥会的筹备工作。
关键词：北京奥运会；北京冬奥会；奥林匹克法律实践；法治
11.三方法律关系视野下网络虚拟财产权的性质及其归属
作者：孙山（西北政法大学经济法学院）
内容提要：《民法总则》第127条对网络虚拟财产的保护仅作了宣示性规定，权利性质和权利主体之类基本问题的答案不可能通过该条的推导得出，走出困境的关键在于网络虚拟财产权的定性、归属与终端用户协议的效力，在于网络平台运营商、网络用户和第三人三方主体间法律关系的厘清。物权说与债权说之所以不能充当构建网络虚拟财产法的理论基础，是因为这两种学说都只能用来确立部分主体间的法律关系，适用范围有限的同时还会导致利益失衡。只有在三方法律关系视野下，我们才有希望构建具有整体效应的网络虚拟财产法。网络虚拟财产权应当被界定为平行于物权、知识产权的绝对财产权，赋权给网络用户，如此方才可能实现有效保护。
关键词：网络虚拟财产；三方法律关系；终端用户协议；网络虚拟财产权
12.正当防卫“僵尸条款”的“苏醒”：“于海明案”的法理分析
作者：李晓明（苏州大学王健法学院）
内容提要：“于海明案”五天后被认定“正当防卫”，并宣布撤销案件。案件虽了但本案引发的争论并未平息，联想近年来的“于欢案”等，着实需要对正当防卫在法理上予以澄清和论证。“于海明案”的再次出现及其争论绝非偶然，与长期以来“正当防卫”在认定上的相对保守有关，这不仅导致司法理念与立法理念的背离，而且人文环境和司法环境也缠绕其中。当然任何事情都不是孤立的，此次“于海明案”的及时处理，不能不说与先前“于欢案”的激烈争论和先期准备有关。但更应反思的是，长期以来司法观念上的滞后，包括认识上的偏差及“惯性司法”的思维定势，同时也应检讨刑法第20条立法上的不足，注意从立法完善、司法理念、法治环境和适用标准等多个层面加以改进。
关键词：“于海明案”；不法侵害；行凶；正当防卫；特殊防卫；司法理念
13.受贿犯罪的保护法益应包括信赖利益
作者：孙运梁 （北京航空航天大学法学院，德国马普外国与国际刑法研究所）
内容提要：关于受贿犯罪的保护法益，中外学者提出了诸多观点，对此通说认为对职务行为的信赖是受贿犯罪的保护法益。虽然对此在学理上有一定质疑，然而这些观点皆可被一一反驳。也就是说，信赖是值得保护的独立法益，其内容明确并且是客观实在的，对其的认定并不会脱离职务关联性；还有将信赖作为受贿犯罪的保护法益符合当下放宽受贿犯罪处罚范围的刑事政策的要求；再有有明确内容的信赖法益具有犯罪的界分功能，只是在对其进行判断时应当客观、事后以社会一般人的标准，所以其能合理说明基于合法职务行为的受贿、事后受贿；最后法治社会中的职务行为值得被信赖，对职务行为的制约、监督也正是为了促进信赖的实现。
关键词：信赖；受贿犯罪；保护法益；不可收买性；公正性
【域外译文】
14.五十年后回看“米兰达诉亚利桑那”判决
作者：[美]耶鲁·卡米萨著；刘磊译（密歇根大学法学院；同济大学法学院）
内容提要：米兰达案判决之后，美国最高法院通过十一个判例来限缩米兰达规则的适用范围。最高法院保守派法官比例的变化，导致米兰达规则受挫。米兰达判决书中有三种异议意见，多数意见法官其实受到了保守派的影响，米兰达判决可以说是一个妥协性的判决。米兰达规则受挫的其中一个原因是警方讯问策略的改变，实践中嫌疑人很少自始至终保持沉默。2013年的萨利纳斯诉德克萨斯州一案，则是米兰达规则受挫的例证。法官只是抽象肯定嫌疑人援引第五修正案的权利，要求普通人负举证责任证明警方将其列入犯罪嫌疑对象。在保障嫌疑人及时会见律师权利与沉默权方面，美国最高法院只作了部分努力，留下了许多模糊地带，特定的案例中保守派法官意见往往占优势。
关键词：米兰达规则；沉默权；律师会见权；萨利纳斯诉德克萨斯州
【经典判例】
15.对行政解释的司法审查及其限度
——谢弗林股份有限公司诉自然资源保护委员会案
作者：吴敏 译（苏州大学王健法学院）
内容提要：1977年《清洁空气法》修正案要求任何新建或修建的污染源都要经过许可审查。环保署最初将“污染源”界定为工厂中的任一排污设备。但在环保署1981年发布的规则里，却对“污染源”采取了以整个工厂为范围的定义。自然资源保护委员会向法院申请司法审查，法院认为《清洁空气法》及其立法史都没有涉及是以工厂还是以单个排污设备为范围来定义“污染源”。联邦最高法院最终认为应对“污染源”采取工厂范围的定义，因为环保署的解释在经济增长与改善环境的利益冲突间达成了平衡，所以是合理的。本案确立了审查行政解释的“两步法”：第一步是审查国会是否对争议问题作出明确的规定，如果国会的意图十分清楚，则法院、行政机关都应服从于国会明确表示的意图；第二步是若国会未作出规定或规定是模糊的，法院也不能简单地适用自己的解释，而应判断行政机关的解释是否为法律所允许，只要行政解释是合理的，法院就应当予以尊重。
关键词：气泡概念；行政解释；司法审查；谢弗林尊重
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