《清华法学》2019年第4期要目 | 法宝期刊
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《清华法学》2019年第4期要目
1.论行政法上的效能原则
沈岿（5）
2.农村女性土地权益保护制度迷宫的破解及其规则再造
程雪阳（26）
3.孝道与法治的司法调和
郑玉双（43）
4.过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思
蔡仙（60）
5.论相当因果关系说的三种形态
邹兵建（76）
6.意大利“双重卷宗”制度及其检讨
施鹏鹏（97）
7.跨越责任鸿沟
——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开
丁宇翔（112）
8.论演艺经纪合同的解除
刘承韪（130）
9.既判力理论的本土化路径
陈晓彤（144）
10.德国法上的公司利益及其对我国的启示
杨大可（163）
11.国家任务变迁与环境宪法续造
杜健勋（181）
12.一个解决WTO上诉机构僵局的设想
孔庆江（197）
1.论行政法上的效能原则
作者：沈岿（北京大学宪法与行政法研究中心）
内容提要：20世纪80年代末的行政法学主流学说，在行政法学脱离行政学的独立意识、行政诉讼法制定和实施的需要以及大陆法系行政法学法官适法导向方法论的影响之下，摈弃了行政效能（效率、效益）原则作为行政法一般原则的主张。然而，一直以来，制定法持续不断地向行政机关提出效能要求，代表机关和行政系统内部都在加强对政府效能的监督审查，法院对行政行为合法性的审查判断也在一定情形中应用效率原则。这些在法律系统中实际发生的事实，应当受到近年来整体上反思传统方法论的行政法学的关注。现代公共行政有制度建构和法规范适用两类功能。效能原则在制度建构论维度上的规范内涵是：市场或社会自治优先原则和管理或服务制度的效益最大化原则；在法适用论维度上的规范内涵是：行政手段有效性原则和行政手段效益最大化原则。行政效能原则不能突破依法行政原则、不能拒斥正当程序原则，与比例原则、信赖保护原则有一定程度相合之处，但不可彼此替换。该原则列入行政法一般原则体系，恰是行政法平衡理论所期待的。
关键词：行政法；公共行政；行政法一般原则；效能原则；成本-收益分析
2.农村女性土地权益保护制度迷宫的破解及其规则再造
作者：程雪阳（苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心）
内容提要：我国现行法建立了一套结构完整的规范体系来保护农村女性的土地承包经营权，然而这套规范体系的内在逻辑与价值冲突使其逐渐演变成为一座令人困惑的“制度迷宫”。欲从根本上解决农村女性土地承包经营权领域所存在的各种矛盾和纠纷，法律改革的重点不在于增加更多的女性土地权益特殊保护条款，而应落实十八届三中全会以来的改革精神，对集体土地所有制和集体成员权按照“政经分离”以及“区分政治成员权/经济成员权”的原则进行规则再造，同时应将“土地承包经营权”严格界定为一种不允许通过“政治-行政”规则调整的物权。
关键词：土地承包经营权；性别平等；集体成员权；政经分离
3.孝道与法治的司法调和
作者：郑玉双（中央财经大学法学院）
内容提要：孝道是中国传统法律实践中的一项核心价值，但在现代社会实践中却面临着与法治追求相协调的制度难题，这主要体现在孝道成为公共道德的家族性社会基础式微，孝道在传统法律实践中的社会和政治功能被现代国家和公共秩序所替代。但从司法视角切入孝道价值在司法实践中的争议点和裁判困境，可以呈现孝道在现代时空下的公共道德面向。孝道纠纷内含着价值判断和法律责任认定的难题，孝道会引发价值冲突，也能为特定权利主张提供支持。对孝道的价值内涵和法律推理意义进行辨析，能够回应上述难题。消除孝道与现代法治之张力，需要克服结构性、社会性和价值难题。去家族化的家庭之德性功能的复兴、孝道在社会交往和养老保障中的补强意义以及孝道与法治的内在调和，经由司法这一建构性公共理性平台的塑造，可以促成孝道在现代法治语境下的价值再造。
关键词：孝道；法治；价值判断；法律推理；建构性司法
4.过失犯中风险升高理论的内在逻辑及其反思
作者：蔡仙（苏州大学王健法学院）
内容提要：在过失犯结果归责领域，作为通说的结果避免可能性理论面临着证明标准过高、不利于实现犯罪一般预防以及被害人保护的指责。为了克服通说所引发的上述弊端，风险升高理论试图通过修正过失犯的规范保护目的、将结果避免可能性视为概然性不法要素以及转移证明责任三种方式论证自身的合理性，以此取代通说。但是，在教义学上，只要坚持刑法中的责任原则，结果避免可能性理论便具有其自身正当性。在刑事政策上，风险升高理论盲目地追求一般预防目的而突破刑法中的责任原则，只会使刑法纯粹工具化，定罪标准模糊化，并取消危险犯和结果犯的边界。因此，结果归责意义上的风险升高理论不值得提倡。
关键词：结果避免可能性；风险升高；责任主义；一般预防；刑事政策
5.论相当因果关系说的三种形态
作者：邹兵建（天津财经大学法学院）
内容提要：我国学界以往倾向于以一种静态的眼光看待相当因果关系说，将其视为一个一成不变的理论学说。但实际上，它是一个不断发展的理论学说，包含了多种可能的理解路径。只有准确把握了相当因果关系说的发展脉络和实质要义，才能对其做出客观公允的评价。运用“理想类型”的分析方法，根据考察对象和判断标准的不同，可以将相当因果关系说分为概率论的相当因果关系说、经验论的相当因果关系说和规范论的相当因果关系说。在考察对象上，相当因果关系说经历了从只考察因果流程相当性到既考察行为相当性又考察因果流程相当性的转变过程。在判断标准上，相当因果关系说经历了从事实性的、经验性的判断标准到规范性的判断标准的转变过程。在采用事实性判断标准的阶段，相当因果关系说的主要缺陷在于无法实现从事实到规范的跳跃。而在采用规范性判断标准的阶段，相当因果关系说的主要不足在于未能为抽象的判断标准提供具体的、有可操作性的下位规则。相当因果关系说尤其是规范论的相当因果关系说为客观归责理论奠定了坚实的理论基础。
关键词：相当因果关系说；行为相当性；因果流程相当性；介入因素；禁止风险
6.意大利“双重卷宗”制度及其检讨
作者：施鹏鹏（中国政法大学证据科学研究院）
内容提要：在比较刑事诉讼层面，卷宗制度一直是区分职权主义与当事人主义的重要标签之一。通常而论，职权主义奉行的是“卷宗并送主义”，英美法系则实行的是“起诉状一本主义”。意大利1988年刑事诉讼改革颇具想象力地创造了介于两者之间的“双重卷宗”制度。所谓“双重卷宗”，指的是预先侦查法官发布审判令后，初始的侦查卷宗便一分为二：一份是庭审卷宗，交由庭审法官查阅，可以在庭审中宣读，并可成为最终判决的依据；另一份为公诉人卷宗，仅为控辩双方所有，庭审法官不得接触，以避免在庭审前全面了解案件材料。但实践效果表明，“双重卷宗”制度从一开始便陷入了价值混乱、技术杂糅的窘境，既无力实现真正意义上的当事人主导，也削弱了法官推进诉讼、实现真实的职能。意大利“双重卷宗”制度的失败为中国的卷宗制度改革提供了反面的教材。
关键词：意大利；双重卷宗；卷宗并送主义；起诉状一本主义
7.跨越责任鸿沟
——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开
作者：丁宇翔（北京市第一中级人民法院）
内容提要：共享经济迅速发展的同时，共享经营平台主导下的权益侵害风险和责任鸿沟也日益凸显。从法律地位的不同入手，可将平台区分为作为交易主体的平台和作为交易组织者的平台，二者的侵权责任有不同的面相。在分析共享经营模式下的平台侵权责任问题时，在价值判断上需秉承包容性追责的理念，尊重平台的适度自治，并关注其算法责任。在坚持平台侵权责任过错归责的基础上，对于可以确认为新型侵害的个人敏感信息泄露适用过错推定和因果关系推定，对产生歧视后果的平台算法适用无过错责任。在交易组织型平台侵权因果关系的认定上，考虑其间接侵权的特点，应改变思路确认因果关系的存在。在具体的责任承担中，平台可能承担自己责任，也可能承担替代责任。但就责任形态而言，交易主体型平台只可能承担按份责任和连带责任，交易组织型平台则还可能承担补充责任。承担补充责任后，交易组织型平台可以向故意侵权的第三人追偿。
关键词：共享经营平台；交易主体；交易组织者；个人信息；侵权责任
8.论演艺经纪合同的解除
作者：刘承韪（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：随着我国文化娱乐产业的爆发式增长，艺人与经纪公司之间的演艺经纪合同纠纷频发不断，解约纷争更是最为常见。演艺经纪合同的性质取决于其规定的内容，大多数演艺经纪合同都包含代理签约的经纪服务内容、经理人服务内容、权利许可与权利归属内容、公司管理与公司纪律等内容，这些内容决定了演艺经纪合同并非单纯的委托合同，而是一种集委托、居间、行纪、培养、宣传、推广、知识产权归属等内容为一体的混合合同。因此，演艺经纪合同当事人便不能基于委托合同任意解除权规则（法定解除权）解除合同，而应当采取分立规则与结合规则相结合的混合合同适法规则，任意解除权并无用武之地。我国司法实践创设了演艺经纪合同的“酌定解除”方式，其本质是意在解决合同僵局的违约解除，应当有严格的条件限制，其生效时点也应当以应诉通知之日为准。否定解除合同而强制艺人继续履行合同的做法，因有违行为自由的基本价值，不应得到法院的支持。
关键词：演艺经纪合同；混合合同；法定解除；任意解除；酌定解除
9.既判力理论的本土化路径
作者：陈晓彤（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：前诉裁判对后诉最重要的效力是遮断后诉与拘束后诉，分别对应既判力消极作用与积极作用。既判力的作用范围决定了诉权自由与法的安定性、诉讼经济等价值各自实现的程度。我国学界大体上形成共识的既判力理论采纳了大陆法系通说，但与我国的司法实践相观照则存在着诸多不相符之处。而在我国的司法实践中，有关既判力消极作用、积极作用的范围与二者界限的处理还表现认识模糊、相互矛盾或前后不一致等问题。一套明确且可适用的标准之缺乏，妨碍了法的价值得到合理的实现。为了在学界与司法实务之间形成共识，有必要深入挖掘比较法资源中与我国本土程序规范及司法实践相照应的内容，以中国既判力问题为导向，进行合理的解释、取舍与安排，建构有关既判力客观范围的本土理论。对于既判力的消极作用与积极作用，应充分关注到其在我国实务中的法律后果分别为裁定驳回起诉与作出相应实体判决，并在此基础上提供一套明确而易于为实务所把握的区分方案。在既判力这两种作用之价值指引方面，消极作用更关注如何减少对诉权自由的限制，积极作用则可适度扩张以增强法的安定性。
关键词：既判力客观范围；消极作用；积极作用；诉权自由；法的安定性
10.德国法上的公司利益及其对我国的启示
作者：杨大可（同济大学法学院）
内容提要：我国公司法律规范未对公司利益做出明确定义，司法界同样采取回避态度，这种缺位状态必然阻碍有效的司法调整。公司利益的界定绝非不可能完成的任务。鉴于我国公司法规范的继受性和公司治理模式的全球化趋势，对他国相关制度进行比较法考察，发现可能的最佳实践，可以作为我国制度构建的前提性工作予以开展。以德国立法、司法和学界对公司利益的基本理解为镜鉴，有助于勾勒我国公司法律规范框架内作为公司经营管理机构基本行为准则的公司利益的基本形象。此形象的具体构建以创设所谓的“公司利益条款”为前提。该条款作为规范性的总括条款，其具体内容需要在具体情形下通过要素分解和类型化建构分析得出。具体实现路径可以考虑从立法、司法和学界三个层面展开。
关键词：公司利益；基本形象；行为准则；实现路径
11.国家任务变迁与环境宪法续造
作者：杜健勋（西南政法大学经济法学院、西部生态法研究中心）
内容提要：国家任务随着社会经济的发展处于不断的变迁之中，通过宪法确认对公权力机构及全体国民具有约束力。环境治理已然成为现代国家任务的主要议题，宪法对于国家任务的变迁和环境事务的经验与事实应当有所回应。2018年宪法修改之后，我国宪法层面的环境保护法规范体系形成了以宪法序言中国家任务为统领，总纲中单行的环境资源国家保护义务为内容，国家机构中的生态文明建设职责为保障的环境宪法规范体系。这是以国家义务为内容的国家任务驱动型的环境宪法立法模式。基于我国的发展阶段与立法认知，这一模式较环境权的立法模式对环境保护更具优势。环境宪法的权威与法律效果必须透过具体环境法律制度与政策来体现，由于环境事务与决策的情势紧急性、专业技术性、社群审查必要性和生态系统联系性等，通过环境法典来统一各环境单行法规范应当是较优的选择。
关键词：国家任务；环境宪法；环境国家；环境法典
12.一个解决WTO上诉机构僵局的设想
作者：孔庆江（中国政法大学国际法治研究院）
内容提要：作为WTO “王冠上的珍珠”的争端解决机制因为美国的阻碍导致上诉机构成员不能被任命而陷入僵局，如此种情形持续，WTO的争端解决功能将于2019年年底发生瘫痪。本文介绍并评估了现有关于如何走出僵局的若干建议，在此基础上提出自己相对独特的建议，即在WTO框架之外建立一个与现有的争端解决机制并行的超大型争端解决机制，并论证了该提案在法律上的可行性，最后呼吁立即开始这项新的上诉机构所需的大型协议的谈判。
关键词：争端解决机制；上诉机构僵局；大型协议
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