梁慧星：关于民法典分则草案的若干问题 | 法宝推荐

【作者】梁慧星（中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员、博士生导师）

【来源】《法治研究》2019年第4期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

梁慧星

中国社会科学院学部委员，法学研究所研究员、博士生导师

一物权编

　　本编着重讲两个制度。一个是第117条添附制度，一个是第十四章居住权制度。

　　（一）添附制度

　　添附制度在民法教科书上会讲到，但现行物权法没有规定。司法实践中，法院是将民法理论上的添附制度作为法理规则来适用的。例如，北京三中院2015年终字1207号民事判决书，就一起在他人宅基地上建房纠纷案，法院适用民法关于添附的法理规则判决房屋所有权由宅基地使用权人取得。

　　这次民法典分则草案把添附规则正式表述为条文，即第117条：“因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿或者补偿。”

　　其实，这个草案条文的规定是错误的。错在混淆了物权法上的添附制度与合同法上的加工承揽合同制度。合同法上有承揽合同，第251条第2款规定“承揽包括加工、定作、修理”。起草人看见合同法上有“加工”两个字，就误以为与物权法上添附规则中的“加工”是同一概念，因此就规定“有约定依约定”。其实，加工承揽合同也并不约定工作物的所有权归属。我们请一个装修队来装修房屋，合同中会约定装修后的房屋归谁所有吗？我们用自己的一段布料请缝纫店为我们缝制一套西装，合同中会约定这套西装归谁所有吗？用我们自己的木料或承揽人提供木料为我们定作家具，合同中会约定家具的所有权归属吗？不会。合同不会动不动就约定所有权的归属。加工承揽合同的性质决定，无论是定作人提供材料还是由承揽人提供材料，依据《物权法》第30条关于事实行为发生物权变动的规则，于加工行为（事实行为）完成之时，发生定作人的所有权。加工承揽合同所完成的工作物归定作人所有，这是合同的性质决定的。如果定作人不支付报酬，依据《合同法》第264条的规定，承揽人可以行使留置权。可见，即使按照合同法“有约定依约定”这样的规定，也是错误的。

　　物权法上的添附制度，是指因为侵权行为或者不可抗力，导致不同所有人的财产（动产、不动产）结合在一起不能区分时，如何确定财产（结合物、混合物、加工物）的所有权归属的物权制度。因为侵权行为法、不当得利法只解决损害赔偿问题，解决不了（结合物、混合物、加工物）的所有权归属问题。所以物权法上需要有一个添附制度。换言之，添附制度的立法目的，是解决侵权行为、不当得利这些债法制度所解决不了的所有权变动问题。它所针对的案型，往往是侵权行为，例如，前述那个在他人宅基地上建房案件。常见的案型有，因故意或者过失对他人的房屋进行装修，因故意或者过失改装他人的汽车，因故意或者过失用他人材料制作自己的家具，等等。添附的发生原因大多是侵权行为，也有因不可抗力发生添附的情形。例如暴雨导致主人不同的两个养鱼塘的鱼混在一起。这些情形，依据侵权法或者不当得利法，都不能解决结合（混合）在一起的财产的所有权归属问题。解决所有权归属问题，要靠物权法上的添附制度。

　　添附有以下几种具体类型。

　　第一种是不动产与动产结合不可分离，构成动产与不动产附合。其结果是附合上去的动产归不动产的权利人（包括不动产所有权人、用益物权人）所有。北京三中院裁判在他人宅基地建房案件，即正确适用此项规则。

　　第二种是动产与动产的结合不可分离，构成动产与动产附合。例如用自己的材料把他人的汽车改装成房车。按照添附制度，改装的房车归主物（即汽车）所有人。他人汽车的底盘、车体、发动机等原封不动，是主物，附加上去的房顶、床、卫生间等生活设施是从物。如果两个动产难以区分主从，即以价值最大者为主物，哪一个动产的价值最大，就归这个动产的所有人。如果两个动产的价值差不多，则以体积的大小为标准，归体积大的那个动产的所有人。如果两个动产体积也难以区分大小，那就由双方共有。这就是动产与动产附合的处理原则。

　　第三种是动产与动产混合。混合的情况较少，教科书说，酒和酒可以混合，油与油可以混合，还有大米和糯米可以混合，不同种类的豆可以混合。前面谈到暴雨使两个养鱼塘的鱼发生混合。按照添附制度，不同的物混合在一起难以区分，或者区分代价过大，这种情况构成混合。混合物的归属，准用动产与动产附合的规则，原来的这两个动产谁的价值最大就归谁、谁的数量最大就归谁，如果价值、数量都区分不了，就由双方共有。

　　第四种是加工，即因误认或者故意用他人的材料来加工自己的物品。按照添附制度，加工人用他人的材料来制作自己的工作物、自己的制造物、自己的家具、自己的艺术品，这叫加工。前面说到“加工”两个字容易混淆于合同法上的加工承揽合同，实际上它与合同法上的加工是不同的概念。加工人因故意或者过失用别人的材料制作自己的动产（加工物），构成侵权行为。但侵权法解决不了加工物的所有权归属问题，因此需要按照物权法添附制度解决加工物的所有权归属。民法关于加工物的归属，有不同的立法方案。第一种方案，是加工物归材料所有人，称为材料主义。瑞士民法、我国台湾地区“民法”规定加工物归材料所有人。加工人把别人的一块和田玉雕成一个佛像，这个佛像归和田玉所有人。第二种方案，加工物归加工人，即加工主义，以德国民法为代表。加工主义的理由是，因加工增加了材料的价值。但归加工人容易诱发侵权行为。看见邻居的好木料，例如红酸枝木，就假装认错了，拿来打成自己的家具，法院判决该红木家具归自己、只是赔偿对方一笔材料费。这就等于鼓励侵权行为。所以说，两种立法方案，以材料主义为优。第三种立法方案是折中主义，以加工物归材料所有人为原则，归加工人为例外。如果因为加工所增加的价值超过材料价值十分悬殊，如一段红酸枝木固然值钱，但加工成一个明式、清式高档家具，一下子大大提高了加工物的价值，可以卖十几万、几十万，这种情况作为例外，加工物可以归加工人所有。请特别注意，折中主义还有一个例外，即如果加工人属于故意，则无论如何不能取得加工物所有权。你故意用别人的红木制作高档家具，尽管你的技术高超，完成的家具很值钱，也不能归你所有。民法添附制度，既要平衡当事人之间的利益，还要显示法律的政策取向，不能鼓动侵权行为。

　　此外，添附还可能涉及第三人的权利。如果在某一个动产上有第三人的权利，那这个动产因添附制度而消灭，动产上面的第三人权利当然一并消灭。但是，第三人权利如果是担保物权的话，则该担保权仍然存在于这个动产消灭后的代位物上。什么是代位物？就是存在担保物权的这个动产因添附而消灭，该动产的权利人得到一笔补偿金，这一笔补偿金就是已经消灭动产的“代位物”。该动产上原有第三人的担保物权，将继续存在于这一笔补偿金上。

　　还要说明，添附规则只解决物权的归属问题，不解决损害赔偿（补偿）问题。因此，法院在按照添附制度确定物的权利归属以后，还要按照侵权责任法、不当得利法解决损害赔偿（补偿）问题。这在好多国家的民法典中有明文规定。《德国民法典》第951条规定，权利消灭的一方可以依不当得利请求金钱赔偿，但是不得要求恢复原状（实际上既然构成添附就不可能恢复原状），并规定因侵权行为所产生的赔偿义务不受影响。亦即，如果构成侵权行为的话，应当按照侵权责任法解决赔偿问题。

　　（二）居住权

　　我国民法立法上迄今没有居住权，但是过去曾经在草案中有过。最早建议规定居住权的是中国政法大学江平教授。他在2001年的一次专家讨论会上发言说：我以前提出过居住权，请大家设想一下，我让我的保姆永久居住我的房屋而不给予所有权，有什么办法？时任最高人民法院民一庭副庭长李凡说，现在人民法院的办法是，在继承人所得到的房屋所有权上设立一个负担来解决。这是第一次在专家讨论会上提到居住权的问题。

　　居住权进入法律草案是2002年的民法草案，这个草案第十八章规定了居住权。该民法草案在当年的12月经过常委会会议第一次审议，然后到了2003年全国人大换届之后，这个草案就没有再审议，因此成为废案。第十届全国人大常委会重新将物权法的制定提上日程。在物权法草案的第二次审议稿、第三次审议稿、第四次审议稿中，都规定了居住权。

　　对物权法上居住权这样的制度创设，在第三次审议中，两位常委对这一问题发表了意见。

　　第一位是任茂东常委，他指出通常居住权的取得有三种途径：第一种是法定的，有两层意思，一是未成年人随父母居住，二是解除婚姻的时候法院判定另一方有居住权。第二种，是依合同。第三种是依据遗嘱。实际上，任茂东委员对居住权的认识并不完全准确。但是，紧接着他发表的意见却是正确的。他说，“现在的草案所规定的居住权只适用于很少的人群，因此就没有必要设定居住权。”另外一位是沈春耀常委，他是现在的法工委主任。沈春耀常委指出，最常见的解决居住的租赁关系不包括在草案中，还有同一家庭成员的居住权在草案中已经排除，也不包括在草案中。“这一章所规定的居住权都不是多数人看到的、听到的、想到的居住权，这里讲的居住权在现实中会有，但是很少，是否有必要专章规定则需要进一步研究。”根据当时发言的记录，任茂东常委和沈春耀常委都不赞成物权法规定居住权。

　　对居住权问题作决定，是十届全国人大常委会第十八次会议第四次审议物权法草案之后，法律委员会向常委会写了一个《全国人大法律委员会关于物权法草案修改情况的汇报》，在这个文件的第9页写到：

　　“关于居住权，草案第四次审议稿第十五章对居住权作了规定。关于物权法要不要规定居住权，一直有争论。有的认为在社会生活中需要保留居住权的情形确实存在，如有人把自己的房屋赠与朋友但自己要保留居住权等。在物权法中对居住权作出规定是必要的。有的认为，居住权的适用范围很小，从一些国家的法律规定居住权的社会背景看，主要是由于那些国家的妇女在当时没有继承权，法律通过设定居住权以解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国男女都享有继承权，物权法没有必要对居住权作规定。法律委员会研究认为，居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关扶养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。并且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此，法律委员会建议将这一章删去。”于是，物权法草案第五次审议稿删除了居住权。

　　根据法律委员会的建议，物权法草案第六次审议稿和提交全国人大会议审议的正式物权法草案，均未规定居住权。最后，2007年3月十届全国人民代表大会五次会议表决通过了《物权法》。物权法不规定居住权，成为经全国人民代表大会肯定的中国民事立法既定立场。

　　《物权法》实施十多年之后，现在有人又提出规定居住权。如何看待这一问题呢？如果有证据证明，现实生活中有大量的居住权存在，表明现阶段中国社会经济条件下确有相当数量社会成员依靠设立居住权解决居住问题，那可以判定：当年十届全国人大法律委员会建议、十届全国人大常委会决定从物权法草案中删除居住权的确是错误的。于是，现在重新规定居住权就是合乎民法典编纂的逻辑的。反之，如果有证据表明，《物权法》生效以来的实践中设立居住权的实例极少并且限于亲属朋友之间，就可以证明在中国特色社会主义社会经济条件下，不存在规定居住权的社会需求，因此可以肯定：当年十届全国人大法律委员会关于删除居住权的建议、十届全国人大常委会删除居住权的决定，经社会实践的检验证明，是完全正确的。

　　截止2018年10月8日，人民法院网民商事案例库的判决书总数是407366件。以“居住权”作为关键词检索，有10989件判决书涉及居住权。以“离婚”加“居住权”检索，有3448件判决书涉及居住权。以“合同”加“居住权”检索，有6260件判决书涉及居住权。以“租赁合同”加“居住权”检索，有1417件判决书涉及居住权。以“保姆”“居住权”“终身居住”检索，找到1件判决书，但并不是为保姆设定居住权，而是判决书提到“保姆费”由谁负担的问题。以“朋友”“居住权”“终身居住”检索，搜索到1件判决书，也不是为朋友设定居住权，而是一个赡养费的纠纷，判决书中提到被赡养人曾“在朋友家居住”。可见为保姆设居住权、为朋友设居住权的案件均为零。

　　那有没有亲属关系中设立居住权的案件呢？以“合同”“居住权”“终身居住”三个关键词检索，检索到两件判决书。第一件是河南省洛阳中院2014年终字3106号民事判决书，案件事实是，父母没有钱买房改房，由他的五个孩子中的第四个孩子出资为父母购买房改房。父母担心自己去世后五个孩子为这套房子发生争执，就和五个孩子签订了一个协议，明确地写上“由父母终身居住”，父母去世以后，这套房屋归出资购买的第四个孩子所有。本案是家庭关系中通过协议约定居住权。第二件是吉林省通化中院2018年终字467号民事判决书。这是一个典型的附负担的赠与合同。赠与合同中约定了第三人终身居住，亦即约定了第三人的居住权，而这个第三人是赠与人的亲属。

　　请看，从407366件判决书中，仅仅检索到两件设立居住权，一件是在父母子女之间通过约定居住权解决父母的居住问题，另一件是赠与合同中约定居住权解决第三人（赠与人的亲属）的居住问题。事实充分证明，十届全国人大法律委员会关于“居住权适用面很窄，大多发生在亲属朋友之间”、即使发生了纠纷，人民法院完全可以根据现行的法律作出妥当裁判的判断是多么正确！而现在的草案将实践证明不存在社会需求的居住权写进民法分则，明显不合时宜。

二合同编

　　（一）合同的订立

　　第二章合同的订立共新增3个条文。先看第281条规定，合同成立前一方所作的允诺如果内容具体确定，对合同的订立有重大影响，而对方有理由相信其为合同内容，则这样的允诺就要被视为合同的内容。条文用的是“视为”，是不能用任何相反的证据加以否定的。这个条文是过去没有的，它要解决什么问题？

　　比如，一个开发商开发一个小区，在推销广告中宣传市重点中学要在小区设分校。房子销售后，并没有这样一个重点中学的分校。那么，买房人就可依据第281条起诉，要求追究开发商的违约责任。如果法院在一个买房人提起的诉讼中认定允诺建重点中学分校是本合同的一个内容，那这个小区的几百上千户买房人都可以据此来追究开发商的违约责任。这会是一种什么样的情景呢？第281条一下子就刺激、诱发了大规模的群体诉讼。所以说第281条是一个危险的条文，建议断然删去。

　　我们可不可以改换个思路用另外的办法呢？现行《合同法》没有第281条这样的条文，面对同样的问题，人民法院是根据欺诈制度来解决的。如果开发商捏造了虚假信息，购房人的目的确是为了孩子上该重点中学的分校，那购房人可以依据《民法总则》第148条关于欺诈的规定向法院起诉，要求撤销买卖合同，判决双方退房退款。这是针对具体当事人的个案解决方案，别的买房人并不一定也要求撤销买卖合同，他们可能是因为房价低、环境好、质量高或者打算养老，没有小孩上学这个目的。

　　另外还要注意，我们的企业之间的技术引进、合资合作、建筑工程等合同，从谈判到最终签约少则几月，多达几年。在这样漫长的谈判过程中，当事人相互之间难免会作出这样那样的允诺，有的甚至载入备忘录、纪要或者合同书草案。但必然有一些允诺，到最后没有载入合同书。合同书上常有这么一个条款：本合同双方的权利义务仅以合同书明文规定的为限。这叫完整条款。既然当事人已经用完整条款排除了一些允诺，我们还要依据第281条强行把那些允诺视为合同的内容吗？这样做将会造成什么样的后果呢？

　　再看第287条，预约合同。现行合同法未规定预约，多数国家的民法典也不规定预约。预约，是当事人约定将来签订本约（合同）的合同。《买卖合同司法解释》第2条创设的预约，是买卖预约。当事人以备忘录、认购书等形式订立的将来签订买卖合同的预约，叫买卖预约。现在本条规定的预约合同，不限于买卖合同，对所有的合同都适用。

　　各国民法典上规定预约的不多，只有法国、瑞士、意大利、日本、墨西哥、智利、秘鲁等国的民法典有规定。其中，法国和日本民法典规定的是买卖预约，规定在买卖合同部分。瑞士民法典是规定预约合同。现在我们查一下《买卖合同司法解释》生效以来人民法院的民商事判决，查到有10705件判决书关于买卖预约，其中房屋买卖预约是9485件。这就说明《买卖合同司法解释》以来，社会生活中采用预约的情况主要是买卖预约，特别是房屋买卖的预约。这里有一个疑问：最高人民法院司法解释规定的是买卖预约，我们有必要把它规定为一般的预约合同吗？像最高人民法院司法解释那样，仅在买卖合同一章规定买卖预约是否会更好？这样处理，其他有偿合同类型订立预约可以参照适用买卖合同的规定，不至于有什么妨碍。

　　这里顺便介绍裁判实践中，如何鉴别一个合同文书究竟是预约（买卖预约），还是本约（买卖合同）？区别标准是，看是否需要另外订立合同才能实现目的。鉴于本约和预约均可以交付定金，则应当如何区别一个附有定金约款的合同书究竟是本约还是预约？区别标准是，看执行定金罚则的条件，如以不订立合同书指明的特定合同为执行定金罚则的条件，是附定金的预约；反之以不履行约定的（交货付款）义务为执行定金罚则的条件，是附定金的本约（买卖合同）。

　　另外，还应当特别注意区别预约与框架协议。所谓框架协议，是双方就未来合同关系的“一般特征”所订立的协议，其中并未约定具体的权利义务。只在根据框架协议订立“执行合同”（约定具体、确定的权利义务）后，才能根据“执行合同的约定”行使权利、履行义务。如果仅订立框架协议而未进一步依据框架协议订立“执行合同”，这样的框架协议等同于双方未签订合同。区别一个合同书究竟是预约，还是框架协议？区别标准是，合同书中是否约定在一定期限内，按照一定条件订立约定的合同（本约）。有这样的约定，属于预约；没有这样的约定，属于框架协议。

　　合同的订立这一章还创设了另外一个规则：悬赏广告。在过去，法院对此有好多判决。对于第291条不会有太大争议，这里就省略了。

　　（二）合同的效力

　　草案第三章关于合同的效力规定中，将现行《合同法》中关于合同生效、无效、代理、撤销的规则，即《合同法》第45条到第59条都删去了。删去以后关于合同的效力及代理，直接适用《民法总则》第六章第三节民事法律行为的效力和第七章代理的规则。

　　特别要注意，本章保留了原《合同法》第50条表见代表规则，即草案第296条规定，法人或者非法人组织的法定代表人或者负责人超越权限订立合同，如果相对方明知的无效，相对方不明知的有效。这是把表见代理的规则用于超越代表权的情形，称为表见代表。

　　值得注意的是，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》规定，《合同法》第52条第（5）项“合同违反法律、行政法规的强制性规定无效”，是指违反效力性强制性规定的无效。这是将强制性规定区分为效力性强制规定与管理性强制规定。因此，有的法官和律师就争执《公司法》第16条第2款究竟是效力性强制规定还是管理性强制规定？《公司法》第16条第2款规定，公司为自己的控股股东或者实际控制人提供担保的，应该经过股东会决议。笔者认为，这一条款既不是效力性强制规定，也不是管理性强制规定，而是程序性规定。

　　民法条文分为以下若干类型：第一种是原则性规定，第二种是概括性规定，第三种是定义性规定，第四种是程序性规定，第五种是具体规定。所谓具体规定，就是立法者为法官裁判具体案件类型创设的具体裁判规则。凡条文中规定主体有权无权、有责无责、有义务无义务，或者规定某一种行为、某一种合同有效无效、成立不成立、撤销、解除，这样的规定就是具体规定。定义性规定条文很多，如法人定义的规定、合同定义的规定、买卖合同定义的规定，等等。程序性规定，如《民法总则》第15条规定法庭认定出生时间、死亡时间的证据规则，《物权法》规定不动产登记，规定不动产登记簿由谁掌管、登记簿的效力、产权证的效力，规定登记类型、登记的条件等等，这些都是程序性规定。特别要注意，程序性规定和定义性规定，不能作为裁判的依据。概括性规定，可以作为裁判的依据，例如《民法总则》第143条关于民事法律行为有效要件的规定，《物权法》第14条关于不动产物权变动需要登记的自记载于不动产登记簿时发生效力的规定，《物权法》第15条关于不动产物权变动没有发生其合同效力不受影响的规定，《合同法》第110条关于强制实际履行的规定，《合同法》第107条关于违约责任请求权基础的规定，《合同法》第108条关于预期违约追究违约责任的规定、《侵权责任法》第2条关于侵权责任请求权基础的规定，等等。这些概括规定都是裁判规则。原则性规定中唯有诚实信用原则（民法总则第7条）和禁止权利滥用原则（民法总则第132条），可以作为裁判依据。

　　回过头来说，《公司法》第16条第2款规定，公司要为自己的控股股东、实际控制人提供担保，需要召开股东会作出决议。这是程序性规定。如果没有开股东会、没有作出决议，法定代表人就以公司名义为控股股东提供了担保，这个担保合同的有效无效，不能直接根据《公司法》第16条第2款来判断，要根据表见代表规则来判断。没有经过股东会决议，法定代表人签订的这个担保合同，就构成了法人的法定代表人超越权限签订合同。相对人明知（其超越权限）的应认定为无效，相对人不知道（其超越权限）的应认定有效。《合同法》第50条表见代表规则，规定在草案第296条。

　　在合同效力一章，最大的问题是删除了《合同法》第51条无权处分规则。这会造成非常严重的社会问题。《合同法》第51条无权处分规则的适用案型，在美国和其他国家叫出卖他人之物，在德国法和我国台湾叫无权处分他人财产。无权处分和出卖他人之物是同一意思。为什么出卖他人之物？往往出于误认或故意。这是《合同法》第51条的适用范围。

　　《买卖合同司法解释》第3条的适用范围是什么？《买卖合同司法解释》第3条第1款规定，当事人以出卖人订立合同之时没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。第2款规定，如果当事人合同不能履行，不能交付标的物并移转所有权，对方当事人可以解除合同并追究损害赔偿责任。它的适用范围有两类案型：

　　第一类案型，是将来财产买卖。将来财产买卖以4S店为典型，出卖人把汽车卖给中国的消费者的时候，这辆汽车并不在4S店，还在德国奔驰汽车公司的生产线上，甚至还没有生产出来。出卖人把这辆汽车卖给中国的消费者之后，再从德国的奔驰汽车公司进口这辆汽车。这就叫将来财产买卖，即先卖出、后买进。在《合同法》制定的时候，起草人没有想到、不知道这种交易形式，没有规定将来财产买卖合同规则，构成法律漏洞。

　　第二类案型，是权利（处分权）受到限制的所有人出卖自己的财产。例如抵押人没有经过抵押权人同意出卖抵押物。融资租赁的承租人没有还清租赁公司的垫款就转卖租赁物。虽然，《合同法》上规定融资租赁所取得的设备的所有权归出租人，但这是形式上的，出租人并不是真正的所有权人。法律规定所有权归出租人，是用这个所有权来担保出租人债权的回收。所以说，真正的权利人是融资租赁的承租人。还有一些国有的部门、事业单位没有经过批准处分财产，等等，也属于这一类案型。

　　可见，《买卖合同司法解释》第3条的适用范围和《合同法》第51条无权处分规则的适用范围是截然不同的。现在的草案，把《合同法》第51条删掉了，那因故意或者过失出卖他人之物案型就进入了《买卖合同司法解释》第3条的适用范围。这样，因故意或者过失出卖他人之物的合同，将根据《买卖合同司法解释》第3条，被认定合同有效。其结果是灾难性的。

　　为什么说其结果是灾难性的呢？因为，我们社会中有大量的财产在他人的控制、占有之下，想一想快递公司有多少快递小哥在我们的小区穿行，他们的摩托车上载的那些快件，一旦他发现其中某一个快件是价值连城的古画，如果他动了歹心将这个古画卖掉了，因为我们的法律删掉了《合同法》第51条，将根据《买卖合同司法解释》第3条，认定这个盗卖他人古画的买卖合同有效。买受人根据有效的买卖合同取得古画的所有权。当真正的权利人、收件人发现的时候，到哪里去找那个快递小哥，即使找到了起诉到法院，盗卖的价款已经挥霍殆尽了。如何寻找买受人？买受人可能已经转卖出手。即使找到买受人，假设古画还在他手中，他依据有效买卖合同取得的所有权，法院将如何处理？它会怂恿、诱使我们社会中那些心术不正的人盗卖、骗卖他人的房屋、他人的动产、他人的股权，等等。这是很危险的！

　　2018年10月，中央电视台报道，北京市法院在审48件骗卖他人（老人）房产的案件。其中46件案件法院不敢判，为什么不判？因为最高法院《买卖合同司法解释》第3条规定不能够因出卖人没有所有权、没有处分权为由认定合同无效。仅有两个案件法院依据《合同法》第51条认定合同无效。中央电视台报道，一对老年夫妻就一套房子，被骗卖之后，每天坐公交车到原来的小区看看自己的房子，然后悲苦万分地回到他们租住的地下室。恶果已经摆在我们面前。《合同法》第51条在我国社会中是一项非常重要的制度，它能够起到稳定社会的“压舱石”“承重墙”作用。

　　还要注意，删掉了《合同法》第51条无权处分规则，其他若干法律制度也就名存实亡了。首当其冲的是善意取得制度（《物权法》第106条）。因为无权处分他人财产的合同有效，当然买受人（无分善意恶意）均依据有效的买卖合同取得财产所有权。善意取得制度也就失去其存在的价值。

　　相应的，合同法上的权利瑕疵担保（又称追夺担保）制度（《合同法》第150条）也失去了存在的价值。因为，既然无权处分合同都有效，买受人根据有效买卖合同合法取得的所有权、债权人根据有效抵押合同取得的抵押权，就不发生权利瑕疵问题，就具有完全的物权效力（排他效力、对抗效力），任何人（包括真正权利人）都不能干涉、不能侵犯、不能追夺，权利瑕疵担保制度就没有用了。

　　出卖他人之物，在任何社会、任何国家都存在。民法立法（判例）对此有三种处理方案。第一种，合同无效（原则），但权利人追认、处分人事后得到处分权的有效（例外）。《德国民法典》《法国民法典》、我国《合同法》、我国台湾地区“民法”、《葡萄牙民法典》《阿根廷共和国民法典》，均有明文规定。德国民法、我国台湾地区“民法”叫无权处分行为，其他民法叫无权处分合同，在实际效果上没有差别。

　　例如，《阿根廷共和国民法典》第1330条：“出卖他人之物的合同无效，但其无效可因所有权人的追认或者出卖人概括继承而被补正。”亦即出卖他人之物合同原则无效，但如权利人追认或者出卖人后来得到处分权，其无效可变为有效。该条还同时规定，“合同无效的情形，权利人可以行使取回权。”再如，《葡萄牙民法典》第892条“：不具有出卖他人财产的正当性的人，出卖他人的财产，买卖无效”。第895条：“出卖人如果取得了所有权，这个合同可以由无效转为有效”。这就是第一种方案，原则无效，如权利人追认、处分人事后得到处分权，可转为有效。不用说，在合同无效、权利人行使取回权的情况下，买受人如属于善意，还可以主张善意取得。

　　第二种方案是，出卖他人之物的合同有效，但不影响所有权人的权利。《智利共和国民法典》《埃及民法典》《路易斯安那民法典》，都有明文规定。例如《智利共和国民法典》第1815条“：出卖他人之物合同有效，但不得损害该物所有人未因期间的经过而消灭的权利。”他们有取得时效制度，因时效期间届满使占有人取得所有权、原所有人的权利消灭。然后，第1818条规定，“所有人可以追认，如果所有人追认的，买受人可以自出卖时取得所有权。”这个合同本来是有效的，只是因为法律规定（第1815条第二句）不损害所有人的权利，因此买受人得不到标的物所有权，现在第1818条规定，如果所有人予以追认的话，则买受人可以（自买卖合同成立之时）得到所有权。再如《埃及民法典》第466条：“出卖他人之物的，买受人可以主张无效，在任何情形，该买卖对物的所有人不发生效力。”紧接着第467条规定，如果所有权人追认，则该买卖合同才发生效力。这是第二种方案，出售他人之物的合同有效，但是这个有效只限于买卖双方当事人之间，不能拘束标的物权利人。可见此种立法方案，拘泥于合同的相对性原理，同时用明文规定“不影响权利人的权利”以保护真正权利人。

　　第三种方案是，出卖他人之物合同可宣告无效。以魁北克民法及英美法为典型。《魁北克民法典》第1713条：“非所有人、非负责财产买卖的人或者未经授权出卖财产的人出卖财产的，可被宣告无效。但出卖人尔后成为所有人的，不得宣告无效。”第1714条紧接着规定，“真正所有人可请求宣告无效，并从买受人处取回出卖物，但法院授权的出卖除外。”此外还规定，如果买受人是在企业正常营业期间购买的，这种情况下，真正权利人取回物的时候应当报销诚信买受人所支出的价款。这实际上是用权利人报销诚信买受人支出的价款，以保护诚信买受人，因此不存在善意取得的可能性。可见魁北克民法的规定更为严格。

　　美国是判例法，出卖他人之物的合同，可分两类：void contract自动无效合同；voidable contract可宣告无效合同。如属前者void contract，合同自始不发生效力，真正权利人可以从诚信购买人手中取回自己的财产（动产、不动产）。但出卖他人之物合同，被认定为void contract自动无效合同的情形，极为罕见。华盛顿特区法院在Chen v. Bell_smith案中，成功证明了合同属于自动无效只发生在最极端的情形。如属后者voidable contract，真正权利人可主张合同无效，但不能从诚信购买人手中取回自己的财产，而只能向出卖人索赔。美联邦第九巡回上诉法院在Southwest v. Rozays transfer案中认为，真正权利人只能在合同自动无效void contract，而非可宣告无效voidable contract的情形，才能从诚信购买人手中取回自己的财产。可见，在美国法，出卖他人之物合同，通常属于可宣告无效的合同，真正权利人可主张合同无效并行使取回权，从买受人手里取回自己的财产。但如果买受人向法庭主张并证明自己是诚信购买人（相当于我们的善意购买人），法庭在宣告合同无效的同时，将驳回权利人的取回请求、判决标的物归诚信买受人取得。真正权利人不能取回自己的财产所遭受的损失，理当要求出卖人予以赔偿。这与我们的善意取得制度相同。

　　在此对三种方案作一个简单分析。第二种方案合同有效，第三种方案合同可宣告无效，两种方案的差别较小。共同特点是拘泥于合同的相对性原理，对于合同在当事人之间的效力及被出卖之物权利人的保护，采取分别处理的办法。按照合同有效方案，法院审理当事人之间的合同纠纷发现合同是出卖他人之物时，完全可以不理会谁是真正的权利人。出卖他人之物合同，既然法律规定合同有效，法庭当然不会去找真正权利人。假设真正的权利人发现了并向法院提起返还之诉，则法院有可能会合并审理，并判决真正权利人从购买人手中取回自己的财产。

　　但是，按照社会生活经验，真正的权利人不可能总能碰巧发现自己的财产被他人出卖并立即加入诉讼，因此获得法院支持取回自己财产的可能性极小，这种方案对权利人保护不利。

　　第一种方案即《合同法》第51条的方案，是兼顾权利人的保护与善意买受人的保护，兼顾静的安全和动的安全，是最为妥当的方案。尤其值得重视的是，这个方案不鼓励、不怂恿那些偷卖、盗卖、故意出卖他人之物的行为，这对于维护社会经济法律秩序和诚实守信的道德水准有重要意义。

　　下面看这个制度在现实中的适用情况。我们检索了一下2018年11月2日这一天案例库中的4533725件民商事判决书，以“无权处分”和“合同”两个关键词检索，得到无权处分的案件25532件。最终法院认定合同无效的有12708件，约占无权处分合同案件总数的一半。（因权利人追认，处分人事后得到处分权）被法院认定合同有效的是5676件，约占总数22%。还要注意，被法院认定无效的案件，权利人可以根据《物权法》第106条行使取回权，而买受人可以根据同条善意取得制度主张善意取得。检索结果，认定无效的12708件案件中，买受人主张善意取得的是3259件，占了合同无效案件的25%。买受人主张善意取得，得到法院支持的是1011件，占（主张善意取得案件）总数的三分之一。法院判决（不构成善意取得）驳回的是2248件。就是说，无权处分案件中有45.8%的案件保护了权利人。法庭因权利人追认或者出卖人事后得到处分权判决合同有效5676件，加上主张善意取得得到法院支持的1011件，买受人得到了所有权的是6687件，占无权处分案件总数的26%。这个结果和立法当时的政策判断，大致相符。

　　这不仅说明《合同法》第51条无权处分合同规则，加上《物权法》第106条善意取得制度（此外还有《合同法》第150条权利瑕疵担保制度）这套制度设计，在当前大陆法系和英美法系的法律方案中是最好的一种，而且是经过中国特色社会主义条件下的长期实践检验证明的、最好的、最稳妥的、最符合中国国情的制度设计。我们不是提倡道路自信吗？今天编纂民法典，没有一丝一毫的理由删掉《合同法》第51条。

　　（三）合同的履行

　　合同的履行一章，先看第323条，是关于情事变更原则的规定。《合同法》没有规定情事变更原则，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第26条创设了情事变更原则。请注意，这个条文以最高人民法院的司法解释为基础稍有文字调整。按照传统民法理论，情事变更原则的法律效力是解除合同并免除违约责任。因作为合同成立基础的客观条件发生了异常变化，如果按照合同约定履行将对一方显失公平，所以法庭可以根据情事变更原则判决解除合同，并免除当事人的违约责任。现在草案规定的是，要求双方当事人协商变更合同约定，经过合理期限协商不能达成协议的，任何一方均可请求法院或者仲裁机构变更合同或者解除合同。

　　现在的情事变更原则，主要是针对长期合同。长期合同的特殊性在于，合同的期限很长，动辄十年二十年或更长，当事人不愿意动不动就解除合同，当事人的目的是要使合同长期存在。以能源供应合同为例，想一想我们好不容易从俄罗斯边境修了一条天然气管道通到上海，因为国际能源市场的价格异常变化，就解除合同、把输气管道拆掉，这绝对不行。所以，不论发生什么情况，长期合同的双方当事人并不希望解除合同和免除责任，而是希望继续维持合同。继续维持合同就需要解决因为国际环境异常变动所打乱了的当事人之间的利益关系，恢复当事人之间的利益平衡。一是双方就合同内容（价格）重新协商，但因情事变更导致一方获得巨大利益、一方遭受巨大损失，仅靠当事人双方协商往往很难达成变更合同的协议，因此需要借助于当事人之外的、对当事人双方均具有强制性的某种力量来变更或者解除合同，以恢复当事人之间利益关系的平衡。这就要靠法院和仲裁机构。

　　我们看条文的规定，订立合同的基础因为无法预见的、不属于商业风险的重大变化，导致按照原来的约定履行对于一方显失公平，这个时候可以请求相对方重新协商变更合同约定，如果在合理的期限内协商不成，则任何一方均可以请求法院或者仲裁机构变更或者解除合同。那变更什么？怎么变更？实际是按照损失双方分担、利益双方分享的原则，对合同内容进行调整；如果因情事变更导致合同目的落空（目的不能实现），则由法院或者仲裁庭确定解除合同的条件和期限。这里不发生免除违约责任的问题，因为情事变更与当事人无关，对任何一方均不构成违约责任，只发生损失和获利的分担、分享问题。因此法院或者仲裁庭必须确定解除条件实现损失和利益的分摊。

　　请注意，条文“变更或者解除”，关键和重点在变更。现在国际间处理长期合同的经验，就是凭借法院的力量变更合同关于价款的约定，并且不止变更一次。这次法院给变更了，当事人就继续履行。什么时候国际市场变化构成情事变更，再向法院起诉，法院再变更。这个条文应该会保留下来，在文字上可能会有一些修改，例如把“依据公平的原则”改为“公平分摊损失和收益”，这可能更便于操作。

　　（四）合同的保全

　　第五章合同的保全，是把《合同法》合同履行一章的第73条、第74条和第75条单独拿出来设立一章。实际上，“合同保全”这个名称已经不适当了。传统民法所谓债的保全，债权人代位权、债权人撤销权，是通过保全债务人的资产，以保全债务人的履约能力、清偿能力。在传统民法上，行使债权人代位权从次债务人拿回来的财产，应当归债务人。但《最高人民法院关于合同法司法解释（一）》对第73条的解释则是，从次债务人拿回的财产直接由行使代位权的债权人受偿。所以债权人代位权已经不再是原来意义的保全制度，而是一个崭新的、有力的债务清偿制度。

　　草案把原《合同法》第74条债权人撤销权拆分为3条，即第327条、第328条和第329条，并根据司法解释进行了一些调整。原来的第75条作为第330条。第331条是一个新增加的条文，这一条在原来的撤销权基础上作了大的改变。原来的撤销权针对债务人赖账，例如张三把自己的房屋以明显不合理的低价卖给李四，债权人行使撤销权撤销张三和李四之间的买卖合同。撤销了以后，这个房屋的所有权本应恢复原状，恢复到债务人张三名下。但在现实中，债务人往往并不去主动收回财产权，导致行使撤销权的债权人仍然不能对该房屋行使权利。因此，现在增加了第331条规定，债权人行使撤销权撤销了债务人与第三人之间转让财产的合同，同时债权人可以行使代位权，代替债务人行使取回权。如果是不动产，可以到登记机构去涂销此前的过户登记、恢复债务人的所有权，当然就可以对债务人的该财产进行强制执行。此项规定保障了债权人的权利能够得以真正实现。

　　（五）合同的变更和转让

　　第六章合同的变更和转让。这一章增加了第336条规定重复转让。如果债权人将同一个债权重复转让的话，属于可以登记的权利，先登记的受让人得到债权。如果是无需登记的权利，则先通知债务人的那个通知中所指明的受让人得到权利。

　　特别重要的是第337条，即原《合同法》第81条，规定主债权转让，其从权利随之转让。照理，抵押权属于从权利，当然随着债权转让。但现实中常发生这样一种情形：受让人向法院行使抵押权时，法院要求先去登记机构变更登记，因为抵押权证上的抵押权人还不是现在的受让人。法院这样做也不能说不对，因为物权法规定抵押权的设立、变更、消灭自记载于登记薄之时生效。但是，从债权转让生效（受让人已取得抵押权）到受让人去登记机构办理变更登记，这样一个或长或短的期间，可能发生各种对受让人不利的情况，例如抵押标的物被别的法院强制执行、查封扣押、第二顺位抵押权人已经执行，或者被转卖过户等等，导致受让人因债权转让所取得的抵押权归于消灭。因此，现在增加第337条第2款规定，从权利随着债权转让不因从权利未履行转移登记手续、未占有标的物而受影响。也就是说，只要债权转让生效，从权利就已经由受让人享有。虽然抵押权证、抵押登记的抵押权人还是转让人，但并不影响受让人享有该抵押权，受让人拿着让与人的抵押权证（当然还有债权转让的书面证据）到法院申请执行，法院就要予以执行。如果是动产质权，虽然没有占有该动产，但受让人已经是动产的权利人了，可以行使该动产质权。所以说，第337条的规定具有非常重要的实践意义。

　　第344条增加了债务加入。第三人加入债务而与原债务人成为共同债务人，对债权人承担连带责任。2017年湖北省高级人民法院的终字210号判决书，已经适用民法理论关于债务加入的法理裁判案件，现在将债务加入正式上升为法律条文。

　　（六）合同的权利义务终止

　　本章请注意法定解除权的修改，原法第94条即现在的第353条，增加了两款。第2款规定持续履行的不定期合同当事人可以随时解除，第3款规定因合同不能履行导致目的落空的，如解除权人不解除合同对对方明显不公平时，对方可以行使解除权，但不影响其违约责任。

　　《合同法》第94条施行以后，大家拘泥于旧理论，认为只有守约方才可以行使解除权，违约方不能行使解除权。这就导致有解除权的一方不行使、不及时行使解除权，致使合同不能解除。对方因有违约行为，难以从这个目的落空的合同中解脱出来，有悖于法定解除权制度的本质。

　　合同法第94条称为“合同目的不能实现”，外国法称为“合同目的落空”，意味着这个合同关系已经死亡了。创设法定解除权制度的立法目的，就是要使双方及时地从已经死亡了的合同关系中脱身出来，便于各自去追求自己的利益。至于违约方承担违约责任、损害赔偿，是另外的问题，对此，《合同法》第97条已有规定。可见违约责任的承担问题与谁行使解除权没有直接关系，所以说增加这个第3款是有意义的。

　　但是，笔者又觉得第3款条文的表述过分拘泥、不够直截了当。条文规定必须“有了解除权不行使给违约方造成明显的不公”，违约方才可以行使解除权，这与法定解除权制度的目的仍有不合，并且给法院判断是否认可违约方行使解除权增加了操作困难。笔者的意见是，不论什么原因导致合同目的不能实现的，双方都有解除权。这样才能贯彻法定解除权制度的立法目的，及时消灭已经死亡的合同关系。至于违约责任有违约责任的规则，谁行使解除权不影响违约责任的承担。

　　第354条关于解除权除斥期间的规定，基本上吸收了《最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释》第15条的规定。第355条则对原《合同法》第96条作了重大修改。《合同法》第96条规定，解除权以通知的方式行使。现在增加了规定：如果通知中载明了期限，期间届满时解除。也就是说通知中指定了日期的，日期届满时解除；通知中未指定日期的，仍然是通知到达时合同解除。更重要的是，原来规定，对方有异议的，可向法院提起异议之诉，现在修改为：对方有异议的，任何一方都可以提起确认解除行为效力之诉。这个诉的性质，按照条文的表述，应是确认解除行为效力之诉。更重要的是，本条增加了第2款，解除权人可以不发解除通知而直接向法院起诉，即以起诉的方式行使解除权。过去曾经有个别的法院拘泥于《合同法》第96条的文字，认为法律的规定是通知解除，不发解除通知而直接向法院起诉的，法院即以不符合法律规定为由不予受理或者予以驳回。当然，多数法院也受理这样的起诉，认可当事人以诉讼的方式行使解除权。但存在一个问题，即以起诉的方式行使解除权如得到法院支持，那合同什么时候解除呢？是从法院判决作出之时解除，判决生效之时解除，还是他起诉之时解除？不同的处理会导致当事人之间重大的利益差异。因此，现在的条文明确规定：以起诉的方式（包括仲裁的方式）行使解除权，如果得到法院或仲裁庭的支持，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方之时解除。这就统一了合同解除的时间，并且也保障了解除权人的合法利益。因为一个诉讼需要或长或短的时间，三五个月一两年不等，可能还有二审，在这样的期间，不确定合同解除的时间点，对解除权人会非常不利。所以说这个规定是正确的。

　　这里还有一个更重要的规定，即第356条解除后果的规定中增加了第2款规定，因违约解除合同可以追究违约责任。这解决了我们过去《合同法》第97条存在的问题。《合同法》第97条规定解除要恢复原状，不能恢复原状的给予补偿，并可以要求赔偿损失。《合同法》制定时的考虑，是严格区分合同解除的赔偿与违约责任的赔偿。违约责任是赔偿履行利益，即实际损失加可得利益损失；合同解除的赔偿，只赔偿机会损失（即实际损失）。这是拘泥于德国民法的传统立场。

　　其实法国法等立法例规定解除可以追究违约责任，即解除与违约责任并行。法国民法典第184条第2款规定，合同解除“不排除先前违约已经成立的赔偿请求权”。日本民法典第545条规定，合同解除“不妨碍违约所生损害赔偿请求权”。我国台湾地区“民法”第260条也有同样规定。值得注意的是，2002年德国债法现代化法已经变更原有立场，明确规定合同解除可以请求违约损害赔偿（德国民法典第325条）。但瑞士民法典第109条、荷兰民法典第277条仍然维持解除与违约责任不能并行的立场。

　　现在的草案第356条增加第2款，对解除和违约责任不并行的理论立场作了重大改变：解除与违约责任可以并行。因违约导致解除合同，可以同时追究违约责任（赔偿履行利益），不再限于赔偿机会损失。理由是，因违约解除合同，合同解除之时违约行为已经发生、违约责任已经构成。这样就解决了《合同法》实施以来一直争执不断的问题，同时使我们的解除后果与现在大陆法系多数国家采取的立场相一致。这里要补充一下，因违约导致合同解除可以根据第2款规定追究违约责任；非因违约导致的合同解除，如不可抗力、约定解除权、解除条件，仍应当适用本条第1款关于解除只赔偿机会损失（实际损失）的规定。

　　（七）违约责任

　　第八章违约责任的规定与原法相比变动很小。原第114条即现在的第375条是关于违约金调整的规定。《最高人民法院合同法解释（二）》第27条规定，调整违约金要由违约方以抗辩或者反诉的方式主张。“人民法院或者仲裁机构根据当事人的请求予以增加”“予以适当减少”。在此要补充的是，对此项解释不能够绝对化理解。如果一方当事人利用订立合同时的优势、格式合同条款，约定的违约金金额巨大，则即使违约方没有主张调整，或者是缺席审判等，法庭或者仲裁庭也不应当以违约方未主张抗辩为由认可这样的违约金约定有效，而应当依职权认定这样的违约金约定无效。如果属于格式合同，认定无效的根据是《合同法》第40条、现在的第289条之（2）；如果不是格式合同，则应当依据诚实信用原则（民法总则第7条），认定违约金约定无效。违约金约定被认定无效之后，可以适用关于违约责任损害赔偿的规定，自不待言。

　　如果合同未约定违约金条款，理当按照原法第113条、现在的第374条第1款关于实际损失加可得利益计算损害赔偿金。如果计算出来的金额巨大呢？例如按照社会生活经验，合同完全履行也不过只得到几百万，现在因对方违约结果计算出来上千万、几千万的赔偿金额，这公平不公平呢？当然不公平。判决这样的赔偿金额将导致当事人之间利益关系严重失衡。因此法院或者仲裁庭，必须依职权协调当事人之间的利益关系，把计算出来的损害赔偿金额减少到自己认为比较公平合理的数额。

　　法庭或者仲裁庭的这种权力来自于法律本身，来自于诚信原则，来自于公平原则，来自于民法的目的和精神。这种权力称为衡平权。它的依据还来自《合同法》第113条、现在的第374条第1款末句“不可预见规则”，即“不超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。我们如果死抠条文，庭审中真的问违约方：你订合同的时候预见到还是没有预见到？傻瓜都会告诉你没有预见到。可见，不可预见规则并不要求真的去问违约方、去审查违约方是否预见到。它是一项概括授权，授权法庭或者仲裁庭将计算出来的赔偿金额减少到自认为公平合理的数额，以平衡当事人之间的利益关系。

　　不可预见规则来自英美法和国际公约。我国合同法开初起草的时候曾经按照大陆法，以过失相抵规则来衡平当事人之间的利益关系，后来注意到《涉外经济合同法》第17条已经采用了不可预见规则，并且考虑到我国合同法的违约责任归责原则已经从大陆法系的过错责任原则（实际操作采过错推定），改为英美法系的严格责任原则（第117条），并同时采用了预期违约（第94条第2项、第118条）、根本违约（第94条第3项）及以金钱赔偿为原则、强制实际履行为例外（第110条）等英美法制度，因此最后放弃了过失相抵规则，采用不可预见规则。

　　为什么英美法不用过失相抵规则来平衡当事人之间的利益关系呢？因为按照英美法理论，当事人不仅有订立合同、不订立合同的自由，也有履行合同、不履行合同的自由，换言之，英美法合同自由原则也包括违约的自由。英美合同法的违约责任为什么不实行过错责任原则，为什么采用严格责任原则，其理由在此。违约方尚且有违约的自由，其承担赔偿责任不以有过错为条件，则守约方更谈不上有什么过错，以守约方有过错作为减轻违约方赔偿责任的条件，就显然不合逻辑。可见，英美合同法采用不可预见规则作为衡平当事人利益的法律手段，是贯彻其合同自由原则、严格责任原则的必然结果。而大陆法是采用过失相抵规则实现同样的目的。过失相抵，又称为共同过失、与有过失，即受害人对于损害的发生也有过失，因此可以减轻加害人的赔偿责任，达成平衡当事人利益关系的目的。大陆法系以过失责任原则为归责原则，违约方承担赔偿责任以过错为条件，守约方对损害的发生也有过失，因此减轻违约方的赔偿责任，是贯彻过失责任原则的逻辑结果。

　　这里请特别注意，第367条原封不动地维持了严格责任原则（合同法第117条），第374条末句规定不可预见规则（合同法第113条第1款末句），第381条规定同样来自英美法的减损规则（合同法第119条），与此同时，却在第382条第2款新增过失相抵规则，这有些令人惊讶。且不说过失相抵规则与严格责任原则不可兼容，过失相抵规则与不可预见规则、减损规则也不能并立。我们说条条道路通罗马，不可预见规则可以通罗马，过失相抵规则也可以通罗马，但是你到罗马的同一次旅行，只能选择其一。你的汽车不可能同时在两条公路上行驶。保留不可预见规则，就不能规定过失相抵规则；要增加过失相抵规则，就不能不删除不可预见规则（同时废止严格责任原则、规定过失责任原则）。

　　合同法已经实施20年之久。（严格责任原则和）不可预见规则已经为法官所掌握。我们可以查一下不可预见规则的适用情况。截止2018年11月2日，民商事案例库有4533725件案件，其中违约责任案件是519862件；在519862件违约责任案件中，当事人主张适用不可预见规则的4406件，占违约责任案件总数的0.85%；其中，获得法庭支持的是214件，占主张不可预见规则的4.9%。之所以依据不可预见规则请求减轻赔偿责任获得成功的概率很小，这是因为大多数案件严格按照法律规定的实际损失加可得利益的赔偿标准计算出来的赔偿金额是公平合理的（因原告的原因导致损失扩大的、其扩大部分已依据减损规则加以扣除），法院判决这样的赔偿金额，不会导致当事人之间利益关系失衡。现在的结果说明，我国法院对不可预见规则的掌握大体上是正确的。主张不可预见的是4406件，驳回4043件，支持了214件。这个概率与在美国获得成功的概率大体相当。实践已经证明，《合同法》继受英美法不可预见规则是成功的。

　　因此，建议断然删除过失相抵规则。

三人格权编

　　草案第773条规定，本编调整人格权所发生的民事关系。人格权是人对自身的权利，没有“人格权关系”一说。人格权受侵害发生的关系，属于侵权责任关系。我们看人格权编的内容，可以判定它是一个小侵权责任法。之所以说是“小侵权责任法”，是因为人格权侵权责任的规则已经包含在侵权责任编了。交通事故责任、产品责任、医疗损害责任、高度危险责任、动物伤害责任以及建筑物倒塌脱落致人损害责任等等，都是保护人格权的，都在侵权责任编。因此人格权单独成编的结果，就导致我们民法典并存一大、一小两个侵权责任编。所以好多学者建议干脆把这个小侵权责任编并入大侵权责任编。民法典不能同时有两个侵权责任编，这是最起码的逻辑。

　　再说这一编的内容。鉴于人格权是人对自身的权利，是防御性权利、先在性权利，不发生权利设立、发生、生效、无效、变更、转让、履行、行使、放弃、继承等等问题。因此，对于人格权，既难以下定义，也难以讲道理，笔者称之为人格权的不可言说性。不能下定义、不能讲道理，就不能拟定法律条文。非要拟条文的话，往往是第一句可能正确，例如说自然人有什么什么权利；再说第二句，或者是错误，或者是废话。大家看第775条，第一句规定“人格权不得放弃、不得转让、不得继承”，这是正确的；第二句“法律另有规定的除外”，就是错误的。有规定人格权可以放弃、可以转让、可以继承的法律吗？生命权、身体权、健康权怎么转让，怎么继承？姓名权、肖像权怎么继承、怎么转让？

　　有人可能说，别的国家承认安乐死，安乐死不就是放弃生命权吗？其实安乐死，并不是放弃生命权，安乐死只是使剥夺他人生命的犯罪行为“除罪化”。因为人格权（生命、身体、健康等）是一个客观存在，不以权利人的意思为转移，你支配不了、也放弃不了。什么叫放弃呢？是权利人自己消灭权利的单方意思表示。继承权的放弃，《继承法》规定在继承开始之后继承权人可以放弃继承权，继承人作出意思表示说我不要了，就放弃了。债权的放弃，别人欠我的钱，我以口头或者书面形式表示不要了，债权就算放弃了。物权的放弃，也是如此，把你的电视机丢到垃圾箱旁边，电视机所有权就放弃了。生命、身体、健康、名誉、姓名、肖像这些权利，我说我不要了行吗？它与人的意思无关，因此不能放弃。

　　可以放弃物权、债权、知识产权、继承权、股权等权利，但生命放弃不了。你说我不要生命了，说几百遍、几万遍，你的生命依然存在。生命的了结，除了生病抢救无效以外就是意外事故，还有他杀或自杀，都是通过行为才能消灭生命。所以说安乐死并不是放弃生命权，而是实施安乐死的医生、医疗机构，因为事先得到了患者自愿接受安乐死的书面同意，使他们剥夺他人生命的犯罪行为“除罪化”、合法化。第775条第2款规定“对人格权不得进行非法限制”，试问有哪一种权利可以进行非法限制？可见这是一句十足的废话。

　　第783条规定“自然人享有生命权，有权维护自己的生命安全”。哪一个国家的法律规定人民有权维护自己的生命安全？怎么维护？靠赤手空拳能够维护生命安全吗？这样的法律规定一旦生效，人民就会对国家说：请给我武器、容许我携带武器吧！规定自然人“有权维护自己的生命安全”“有权维护自己的身体完整”，这明显违背了现代法治社会的基本原则、基本原理。

　　现代社会实行公力救济，禁止私力救济。民法教科书关于权利保护、权利救济，必须讲、必须强调“实行公力救济、禁止私力救济”这个基本原则、基本理论，也是现代法治社会的基本前提。

　　也许有人会说，我们的法律上不是还有正当防卫吗？但正当防卫安排在民法总则的什么章节？安排在民事权利一章吗？不是。可见，民法总则并不是将正当防卫作为权利。民法总则将正当防卫安排在第八章民事责任（第181条），是作为法定免责事由规定的。什么叫免责事由？因为实行公力救济、禁止私力救济，本不允许个人实行防卫行为，实行防卫行为致人损伤亦构成违法行为、应当被追究法律责任；只在某种来不及得到警察、军队等国家公力救济的特别情形，才将防卫行为作为（违法行为的）例外、免除防卫人的法律责任。并且规定，如果防卫行为超过其必要限度，仍然要被追究法律责任。刑法关于正当防卫的规定，与民法相同。

　　这说明现代法治国家在处理每一个人可不可以自己保护自己这个敏感问题时，是多么慎之又慎。绝不轻率规定、轻易承认每个人有权维护自己的生命、身体。要不然的话，正当防卫就不应当作为免责事由规定在民事责任一章，而应当作为一项民事权利，规定在民事权利一章，并且改称“自卫权”“防卫权”，而“防卫过当”亦应改称“防卫权的滥用”。

　　所以说，第783条第一句说自然人有生命权，这是正确的；第二句说“有权维护自己的生命安全”，就是极大的错误；第三句说“任何组织和个人不得侵害他人的生命权”，就是十足的废话。第784条与此相同。人格权编的其他大多数条文，大体如此。

　　说到底，人格权与别的民事权利都不同。人格权是人对自身的权利，是防御性的权利，是先于法律而存在的权利。人格权因出生而存在，因死亡而消灭。它不发生权利的取得、生效、无效、消灭、转让、继承、变更、放弃、时效、代理等等问题。人格权是防御性权利，只要别人不予加害，它的利益就在其中了。别人不伤害，他的生命、身体就安然无恙。人格权不发生权利行使问题。因此，人格权不符合权利法的立法逻辑，注定不可能制定所谓“人格权权利法”。起草人不得已才搞出这样一个人格权侵权责任法。

　　最后，请注意第778条。该条规定，“侵害民事主体人格权的，应当依照本法和其他法律的规定”承担民事责任。所谓“本法”当然是指人格权编，“其他法律”首先指侵权责任编。根据本条规定，法院审理侵害人格权的侵权责任案件，要同时适用人格权编的规定和侵权责任编的规定，即首先依据人格权编的某个条文判断受害人应不应该受保护、加害人应不应该承担责任，再适用侵权责任编的某个条文判断怎么样保护受害人、怎么样追究加害人的侵权责任。这叫双重适用。这在古今中外的审判中，是绝无先例的。

　　特别要注意，本条规定的“双重适用”，仅适用于侵害人格权的侵权责任案件，而其他类型案件仍然是单一适用。侵害财产权的侵权责任案件是单一适用，侵害知识产权的侵权责任案件是单一适用，不用说违约责任案件也是单一适用，唯独侵害人格权的侵权责任案件是双重适用。这就把民事审判秩序、民事审判实践打乱了，把我们好不容易形成的民商事审判秩序、民商事审判实践冲乱了。

　　当事人向法院起诉，作为其请求权根据的法律条文，称为请求权基础。原告的起诉得到法庭支持，作为请求权基础的该法律条文就成为法院的裁判依据。任何案件的判决，裁判依据只有一个！请求权基础只有一个！判决书中可能会提到别的条文，但别的条文不是裁判依据。例如《消费者权益保护法》三重赔偿的诉讼，判决书提到民事诉讼法的某个条文，是作为受理案件的程序法依据，不是裁判的依据。判决书还可能会提到《消费者权益保护法》第2条规定消费者定义的条文，可能会提到民法总则规定欺诈的条文，以及最高法院关于欺诈行为的司法解释，这些条文和司法解释，是用来认定事实、确定法律适用范围及构成要件的，都不是裁判依据。本案的裁判依据只有一个条文，即《消费者权益保护法》第55条第1款。

　　为此，笔者的建议是两个方案：第一个方案是，删掉人格权编，其中如果有个别条文有存在价值，可以纳入侵权责任编；甚至可以考虑在侵权责任编增加一节“人格权保护的一般原则”。这是上策。第二个方案是，如果实在舍不得本编，则建议删掉第778条，同时删掉所有关于承担民事责任、不承担民事责任的条文，使人格权编变成纯粹的“人格权宣示法”。这样的宣示法，不至于对我们的社会、对我们的民商事审判实践发生重大的危害。当然这是下策。

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