陈卫东：《刑事诉讼法》最新修改的相关问题 | 法宝推荐
【作者】陈卫东（中国人民大学教授，博士生导师）
【来源】北大法宝法学期刊库《上海政法学院学报》2019年第4期（文末附本期要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国《刑事诉讼法》制定于1979年，至今刚好运行了40年。这40年，代表了我们国家整个刑事诉讼法治的发展历程。期间一共经历了1996年、2012年和2018年的3次修改。第三次修改的内容主要分为3个部分：第一个部分是与监察法的衔接部分，一共涉及9个条文；第二个部分是为了更好地推进反腐败追讨赃款工作，建立了刑事缺席审判程序，一共涉及7个条文；第三个部分是与司法改革相适应，有关于认罪认罚制度与速裁程序，一共涉及7个条文。
关键词：刑事诉讼法；修改；缺席审判制度；认罪认罚制度；速裁程序
（一）《刑事诉讼法》修改的相关背景
2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议通过刑事诉讼法修正案。这是我们国家自刑事诉讼法制定以来所做的第三次修改。刑事诉讼法制定于1979年，至今刚好运行了40年。这40年，代表了我们国家整个刑事诉讼法治的发展历程。1979年所处的年代，是国家刚刚结束10年动乱，法治开始恢复的年代。在当年的五届人大第二次会议上，通过了《刑法》和《刑事诉讼法》，这标志着我国法治的重建，刑事诉讼法是我国法治重建最先开始的地方，民法、经济法、行政法，都是在刑事法发展之后发展起来的。
《刑事诉讼法》是一门非常重要的基本的部门法，办理刑事案件，除了适用刑法定罪量刑以外，其实整个案件的办理都是在刑事诉讼法的规范之下依法进行的。刑事案件办得好坏，是否公正，从当事人的角度，从社会反应角度，关键都要看是否遵守了《刑事诉讼法》的规定。所以，《刑事诉讼法》在规范的层面以及法治的含义上，都占有极为重要的地位。一个国家是否为法治国家，是否做到了司法公正，其实在很大程度上都是看刑事诉讼法是不是合理和规范，是不是得到严格的遵守。一个行为是不是犯罪，在不同的历史时期，甚至在不同的国家不同的地区都有不同的评价。但是，办理案件，是否严格遵守程序，是否切实保障了当事人在诉讼上的权利；国家的公权力部门，具体而言，公检法机关有没有超越职权、滥用职权的行为，这些都是诉讼法方面一直关注的问题。
近几年，司法改革中对司法体制、司法机制的改革，约70%的内容都是关于《刑事诉讼法》的，其他学科涉及较少，所以，《刑事诉讼法》非常重要。随着经济社会的发展，当人们的生活发展到一定程度时，人们更加关注个人的权利，如人身权、自由权、财产权。这些都是刑事诉讼法的调整范畴，所以，有人说《刑事诉讼法》是一部小宪法。
（二）《刑事诉讼法》的修改历程及背景
1.《刑事诉讼法》的修改历程
到目前为止，《刑事诉讼法》进行了3次修改。第一次是1996年，第二次是2012年，2018年是第三次修改。1996年的修改和2012年的修改，共同的特点是都进行了大改，是全面的修改。整个的刑事诉讼原则、刑事诉讼制度，甚至刑事诉讼程序都进行了大范围的修改。解放初期，我国刑事诉讼法的结构、体例借鉴于苏联。在经历过2次大的修改之后，整体框架虽没有动，但基本的原则、制度和内容都发生了巨大的变化。这些变化主要是为了适应刑事诉讼法的发展趋势，适应人权保障的需要，适应我国公安司法机关揭露犯罪、正视犯罪、惩罚犯罪的需要。
2018年本没有计划进行刑事诉讼法的修改。由于刑事诉讼法是1979年颁布，1980年开始实施的，从实施到1996年修改是16年；从1996年修改到2012年修改又是16年。这种较大的修改是经过十几年的发展，并逐渐地探索、积累之后产生的。但2012年修改、2013年实施，再到2018年，只经过6个年头又进行了一次修改。因此，这次修改有着它不同以往的特点和背景。
2.《刑事诉讼法》的修改背景
《刑事诉讼法》的修改背景，主要是我国最近几年进行了两场深刻的体制改革。一个是监察体制的改革，另一个就是司法体制的改革。监察体制的改革，成立了国家监察委员会，制订了国家监察法。因此迫切需要通过改革刑事诉讼法，解决监察法调整的监察案件的办理与刑事诉讼的相互衔接和适应问题。此外，司法体制的改革，到十九大召开前已经告一段落。在改革过程中，推出了一系列改革措施，特别是我们进行了认罪认罚从宽制度、刑事速裁程序改革的试点。这些试点在2018年10月31日之前全部到期了，因此，需要从刑事诉讼法的角度来对接，总结试点的经验，把实践中合理的、行之有效的改革措施纳入到法律中来，按照可复制、可推广的原则，在全国普遍展开。
2018年10月26日进行修改的原因是试点已经结束，必须在2018年11月前拿出新的法律规定。所以从这个角度来说，这次刑事诉讼法修改不是一次大的修改，不是一次全面的修改，它具有应急、临时、片面的特点。因而就决定了修改的内容是特定的，修改的方向是明确的。这是紧紧围绕监察体制改革、司法体制改革来进行修改的，并且这次修改没有通过全国人大大会表决的方式进行，不像1996年和2012年都是通过大会表决的形式，而是通过全国人大常委会决定的方式进行的。这也是《刑事诉讼法》第一次以这种形式进行修改，因为按照立法法的规定，涉及公民基本权利的法律必须要通过大会进行制定修改。但是《立法法》同时规定，全国人大常委会在不违背基本法精神的前提下，可以进行修改。《刑法》就是通过这样一种方式通过了目前10个修正案，修正案的形式相对简便灵活，可以根据需要及时地进行修改，这也为刑事诉讼法今后的修改提供了新的路径。
（三）《刑事诉讼法》条文的增加以及诉讼程序的修改
修改后的《刑事诉讼法》，一共增加了18个条款，总条文达到308个条文，这已经是一个了不起的进步。1996年修改前是164个条文，修改后是225个条文；2012年修改后是292个条文。
《刑事诉讼法》条文的多与少，不是一个简单的数字问题，它标志着一个国家刑事诉讼法法治的健全程度。条文越多，规范越细致，办案越有法可依，司法机关也就不可能法外办案。没有法律规定可以任意办案，所以规定越多，束缚就越大，程序就越规范。笔者认为，现在308个条文还远远不够，至少要500个条文。世界上很多国家的刑事诉讼法条文一般远远多于《刑法》条文，我国却不是这样。西方很多国家的刑事诉讼法条文都有500多条，意大利是600多条，法国最多，有800多条，我国《刑事诉讼法》的立法完善空间还很大。
虽然条文不算太多，但是现在刑事诉讼法的体系基本已经完备。比如诉讼程序，1996年《刑事诉讼法》修改增加了简易程序。笔者原先认为，诉讼程序需要更规范、更复杂的程序，现在看来，普通程序完善是一个问题，增设简易程序是另一个问题，因为案件的类型不一样。它的复杂程序及简易程度不一样，适用不同类型的程序是正确的。
近年来的发展表明只有一个简易程序还不够，例如，醉驾，没有可以用的其他程序，简易程序案子不能办，它只能判拘役不能判有期徒刑，不能采取逮捕羁押的措施，在简易程序下时间也是不匹配的。我国的简易程序只适用于审判阶段，在侦查和起诉阶段，是没有简易程序的。
这次《刑事诉讼法》程序上创设了速裁制度，从侦查就开始加快速度，到审查和审判一共不到1个月的时间。从诉讼程序而言，我们的刑事诉讼法越来越完备。
2012年《刑事诉讼法》增设了4种特别程序，即未成年人案件的诉讼程序、刑事案件的和解程序、违法所得的没收程序和精神病人的强制医疗程序。2018年又增设缺席审判程序，共有5种特别程序。并且缺席审判程序的增加弥补了审判的一大缺陷，即被告人不在场的情况下，甚至恶意逃跑，规避惩罚的也可以继续审判。在传统的对席审判模式下无法解决的问题，有了缺席审判就可以合理应对，这就使对席和缺席两大刑诉体系在我国建立起来，因此，刑事诉讼法的体系更加完善。
监察体制改革的意义重大，通过这次《刑事诉讼法》的修改，把职务犯罪案件从非刑事诉讼意义上的监察调查程序衔接到刑事诉讼程序，取消了这类犯罪案件的立案程序和侦查程序，这是一种创新。使刑事案件“只有立案才能侦查，才能启动之后的起诉程序和审判程序”的传统诉讼格局被打破。这个意义在于监察机关不是作为专门的刑事侦查机关，它直接承担的是违法和犯罪双重的调查职能。我国曾经对违法和犯罪采取二元分立主义，违法归行政，犯罪归司法，当行政调查发现构成犯罪时要移送司法，为什么一直探讨行刑衔接——就是行政法和刑诉法的衔接，存在行刑交叉问题，国外很多国家采取的是一元化的调查模式，行政机关有多元的调查权力，对于涉嫌犯罪的案件可以直接移送检察机关审查起诉。这样一种做法，为我国在探索揭露犯罪、查明犯罪的路径上提供了可贵的思路。我们可以从反面的角度批评、批判它，但也可以从正向的角度表达自己的观点。从探索违法犯罪追诉机制一元化的角度来说，建设这样一种体系对传统的二元分离主义的冲击是显著的。
通过《监察法》的制定，其实是建立了国家监督体系。监察委员会是国家的机构，它由人大产生，是与政府、法院、检察院相并列的国家机构，这是我们国家体制的特点。全国人民代表大会作为最高权力机关，由此产生行政机关，司法机关，现在又增加了监察机关。有人说监察委员会是政治机关，这是说不通的，监察委员会是国家反腐败的机关，是国家行使监察权力的机关。
随着《监察法》的制定，在国家机构层面上已基本勾勒出了我国的整个监督体系。我国的监督体系包括党的监督，人大监督，司法机关的法律监督，现在又有了监察委员会的监督。党的监督，是一种政治监督，考察的是政治规矩、政治纪律。党的监督的特点是对党员干部违背政治规矩、政治纪律的监督监察，对于违反者有相应的违反处罚，主要是纪律处分。监察监督，是一种国家监督。它监督的是特定的人，这些人全部都是行使国家公权力的公职人员，监察委就是专门负责办理国家公职人员的违规违纪、违法犯罪案件。人大监督，是一种工作监督，既不办案，也不对人，是对于各部门贯彻落实法律法规情况的一种工作监督。检察机关，是一种法律监督。说到底，就是一种诉讼监督，是对有关国家机关在执行法律过程中是否有违法行为进行监督。所以，检察机关的监督离开了诉讼的前提，就不是检察监督。比如，在未成年人案件的办理方面，对于未成年人诉讼过程中出现的问题才能涉及监督，但笔者认为，检察机关目前做的一些保护工作很难与法律监督对上号，比如，就业帮助。再如，检察机关负责的公益诉讼是不是法律监督也值得探讨。如果脱离了诉讼的环节，就不属于检察机关监督的含义。
这次修改的内容主要为3个部分：第一个部分是与监察法的衔接部分，一共涉及9个条文；第二个部分是为了更好地推进反腐败追讨赃款工作，建立刑事缺席审判程序，一共涉及7个条文；第三个部分是与司法改革相适应，有关于认罪认罚制度与速裁程序，一共涉及7个条文。
（一）《刑事诉讼法》和《监察法》的衔接问题
1.《刑事诉讼法》如何与《监察法》相衔接。这要从监察法的内容、特点、性质来回答。监察法不属于行政法，也不属于刑事司法，它是国家独立的法律部门。专门调整国家公职人员违规违纪，违法犯罪，在此类事项上，其具有监督调查和处置的职能。
监察机关在调查过程中，发现国家机关工作人员涉嫌犯罪，有4种处理形态：纪检、置留、监察、办案。涉及犯罪要追究刑事责任，属于第4种形态。监察委员会的3种职责中，监督、调查、处置中涉及处置。对于违规违纪，监察委员会直接问责。但是对于涉及犯罪的情形，处置形式则是移交检察院。按照监察法的规定移交检察院，是直接进入审查起诉阶段，所以这里对于两个性质不同的法，对于行为人刑事责任的追究，就存在衔接问题。如果是公安机关来侦查，属于刑事司法范畴，就不存在衔接问题。但监察法不属于刑事司法的属性，它具有专门的调查程序，到审查起诉的过程开始追究刑事责任，衔接问题就出现了。
2.管辖上的衔接。哪些案件归监察机关管辖，哪些案件归检察机关管辖。检察机关以往就是对国家公职人员的贪污贿赂、渎职侵权案件行使立案侦查权。而在监察体制改革后，这些职权转移给监察委员会了，职权是不是都转移到监察委员会了呢？检察机关是不是还拥有立案侦查的职权呢？这次刑事诉讼法的修改首先解决了这个问题，修正案第2项将第18条改为第19条，第2款修改为“：人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。” 这里每一个字都有特定的含义，人民检察院仍然具有职务犯罪的侦查权，但只能是在诉讼监督过程中发现的国家司法人员实施的3种犯罪。也就是说主体只能是国家司法人员，并实施3种犯罪。其精神在于侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，所以，今后检察机关主管两个方面的案件，一个是主体是国家司法工作人员，实施的是侵权方面的犯罪案件，另一个是损害司法公正的犯罪案件。
这种划分使国家公职人员职务犯罪的管辖上有了明确分工，今后监察委员会管辖国家公职人员共88类犯罪案件，人民检察院管辖司法工作人员共14种犯罪案件。主要是非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、滥用职权、玩忽职守，徇私枉法、蔑视行政枉法裁判、执行判决滥用职权、执行判决裁定失职、私放在押人员，失职致使司法在押人员脱逃、徇私舞弊、减刑假释与监外执行等14种罪。这14种罪行，其犯罪主体不是公安，就是法院，要么就是监狱看守所的监管人员，都是国家司法工作人员。必须指出，国家司法人员触犯这14种罪名不包括权钱交易，行贿受贿的情形。比如说，徇私枉法，滥用职权等。如果是因为贪赃受贿去枉法、滥用职权，不归检察院管辖。因为行贿受贿性质的犯罪，一律归监察委员会管辖。另外，还要注意这里的法律用语“可以由人民检察院立案侦查”。这意味着可以归检察院管，但不是一律、必须、应当归检察院管辖，不排斥其他部门的调整和管辖。事实上，这里的其他部门就是监察部门。另外，在管辖上还有一种情况需要明确，监察法也做出了明确规定，这就是涉及牵连管辖，涉及数罪的问题。比如说，有一种案件是监察委员会管辖，另一种案件归检察院或者公安机关管辖，监察法规定一律由监察委员会管辖。也就是说，牵连管辖不再与过去刑事诉讼法规定的原则那样，奉行主要犯罪地管辖原则，或者主要的犯罪职能管辖原则，而是奉行监察委员会优先管辖的原则。
还必须指出，这里的司法工作人员所构成的犯罪包括非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等，但是，司法工作人员不包括监察人员，也就是说，监察人员不构成这些犯罪。监察人员的职务犯罪，实行自行调查，检察机关无权管辖。
再看第19条的后半款，“对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”。这就是所谓检察机关的机动侦查权，事实上这个条款早就存在，现行刑事诉讼法仍然延续了这样一个立法条款，但与过去不同了。
检察机关有若干种职务犯罪案件的侦查权，但基本上不使用，现在没有那么多案件了，只剩下以前14种2类案件。据统计，2018年可能全国只有两三百起。比如，2018年11月至2019年4月，5个月里，全国的检察机关一共立案侦查了71个人。所以，检察机关的案子少了，也有精力去考虑机动侦察权了。
3.移交手续衔接问题。监察法规定，调查终结，认为构成犯罪的案件移送检察院审查起诉。这就意味着监察的案件没有立案，没有侦查，直接到达审查起诉阶段。这个规定，笔者已做出了解读，就是在探索查实犯罪的路径上需不需要必须移送司法机关进行立案侦查，往往形成这样一种交叉的难题。
但问题是，监察机关的调查结果能否直接作用于刑事诉讼。案件移送到检察院，笔者不建议再次进行专门的立案侦查，但有没有一种程序化的立案程式？
最近，刘某东的案件闹得沸沸扬扬，给我们什么启示呢？美国要查明犯罪，报案后，警察就开始调查，如果不构成犯罪，就作出不起诉决定，这个过程很顺利。但在我们国家，如果一个女孩报案说被某人性侵，公安局马上勘察现场，再找被害人、犯罪嫌疑人谈话，之后决定有没有刑事责任，是不是要立案。决定立不立案很繁杂，这就导致了很多案子要么不立案，而一旦立案，想撤案又很麻烦。美国实行的是报案登记制度，接着开始调查阶段，要有一个形式上的衔接。不能把刑事司法程序的开启任意化，到了检察院就直接审查起诉。当时最初的草案还有移交人民检察院，直接提起公诉。笔者提出不同意见，认为应当尊重检察院在诉讼中的地位，它是司法机关，需要独立办案而且承担司法责任。如果直接提起公诉，那么检察院就没有了职能上的价值，这无异于直接进入审判。后来修改为审查起诉，提起公诉。笔者认为，在衔接的问题上，将来监察委员会的案件移送到检察院，检察院的案管部门进行受理并立案，标志着刑事程序的启动，再移交给公诉部门进行审查，这可能是一个更好的衔接。《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件衔接工作办法》就规定，衔接直接到检察院的案管部门。检察院案管部门受案以后，如果不缺材料，就直接移送公诉部门进行审查，总之，还有继续探讨的余地。
移送检察机关后，其第一个任务就是，对于采取留置手段的案件，如何解除监察机关的强制措施并过渡衔接到刑事诉讼中，变成刑事诉讼法规定的强制措施。《监察法》与《刑事诉讼法》都对这个问题做出了明确规定。修正案第12项第2款规定：“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除”。
这个规定解决了2种不同属性的强制措施如何衔接的问题，从留置变为拘留之后，就转换到刑事方面的强制措施。并规定检察院在10到14天进行审查，作出决定，是否逮捕或者取保候审、监视居住。
拘留是一个临时性的剥夺人身自由的强制方法，后续要更变为逮捕、取保或者监视居住，只能从这3种中选一个。根据这个衔接办法的规定，一般情况下都必须采取逮捕的措施。在特殊的情况下，可以适用取保候审或监视居住的具体情形是：罪行较轻、犯罪嫌疑人患有严重的疾病或者是怀孕的妇女、正在哺乳婴儿的妇女。这样才能采取取保候审或者监视居住，除此之外，一律采取逮捕措施。
这个规定，消耗了刑事诉讼机关10到14天的办案时间。虽然这个时间不计入检察机关的办案时间，但这个时间是可以省下来的。具体做法是，在衔接办法中可以规定，监察机关调查的案件，准备移送审查起诉的时候，可以书面通知人民检察院介入监察案件的调查。这样一来，检察机关的人员介入监委并了解了案件以后，对于案件情形可以充分了解，到检察院当天就可以采取措施，这样就节省了10到14天。法律上虽然已经解决了这个问题，但方案不是最佳的。
强制措施的问题解决了，案件就进入了审查起诉阶段。在这里，法律有一个非常重要的精神，人民检察院对于监察案件的起诉和公安机关移送审查案件的起诉一样，都对涉嫌的罪名、犯罪事实、适用法律、从轻减轻、免除处罚、从宽这些建议，以及认罪后犯罪处理适用程序，听取意见等这些方面进行审查。这里有一个问题，就是对于监察案件的审查，要按照监察法和刑事诉讼法的规定。这里就指出了人民检察院甚至后续人民法院的审理，在审理监察案件的时候不但要按照刑事诉讼法的规定还要按照监察法的规定。审查起诉的结果可能会出现几种情况，一种情况需要退回重新调查，事实不清、证据不足，需要查证、需要补证、需要核实，这就涉及退补和自行补证的问题。
对于这个问题，《监察法》和修改后的《刑事诉讼法》也都做出了明确的规定。修改后的第12项第1条规定，“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查”。其中对什么是“认为需要补充核实”没有明确规定，而且凡是补充核实的，一律要退回补充调查，必要时可以自行补充侦查，什么是“必要”？这就给执法带来了困惑。按照人民检察院对公安机关的案件进行审查的先例，需要自行补证或者退回去补充侦查，通常的理解就是，凡是犯罪事实不清，证据不足的要退回去补充调查，这个精神也同样适用在监察法中，凡是事实证据不清，证据不足的，一律需要监察机关补充调查。那么，什么情况下可以自行补充侦查呢？两高的衔接办法是这样规定的，具有下列情形之一的，人民检察院可以自行补充侦查：证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述内容中主要情节一致，个别情节不一致，且不影响定罪量刑的。这个意思很明确，就是个别的情况不一致需要进一步来查实，可以自行侦查，因为这不涉及对主要的事实内容的查证。
书证物证等证据材料需要补充鉴定的，重新鉴定肯定就不属于这个范围。也就是说整体做完了，在个别的内容上不清晰相互矛盾，需要进一步明确，通过补充鉴定把它明确。
其他由被指定的人民检察院查看更为便利、更有效率，更有利于查清案件事实的情形。
4.关于《刑事诉讼法》未修改不起诉规定，监察案件经过审查，符合起诉条件的需要提交人民法院。如果认为不构成犯罪，或者构成犯罪但依法不需要追究刑事责任，可以做出不起诉的决定。
关于这个问题，监察法的规定在前后有很大的变化。最初一稿，人民检察院要事先征得监察机关的同意。我们是反对这个意见的，检察机关依法办案，无需在法律上明确要听从监察机关的意见。如果监察机关不同意，是听还是不听？如果可听可不听，有必要说明吗？如果必须要听，那监察机关与他的地位是不符合的。这是有很大矛盾的，因为在刑事司法程序中，监察委员会在刑事司法中是没有主体地位的。后来，监察法规定，凡是不起诉的决定，要经上一级检察院的批准。这个规定，也遭到很多上一级检察院领导的反对。
关于不起诉的问题，在这次的刑事诉讼法修改中没有涉及，但是最高人民检察院已经深深地意识到这个问题的严重性。大家可能注意到最近连续几起正当防卫或者防卫过当案件的起诉问题，特别是福州的赵宇正当防卫一案。对这个案件，福州的警方是坚决不同意不起诉的，坚决要办的，社会舆论一片哗然。赵宇听到被害女性呼喊，他冲出来把侵害的男子制止，造成该男子受到伤害，就把赵宇以故意伤害罪抓起来。这与我们司法机关的救济精神和弘扬的风气不相符，也伤害了民众的感情。
在实践中，更多情形是不敢行使不起诉的权利。以至于很多案件起诉到法院，不能判处刑事处罚。为什么最高人民检察院对这个问题比较重视？在1996年，刑事诉讼法修正时取消了最高人民检察院免予起诉权。现在对不起诉权的使用比较谨慎，以防被再次取消掉。所以，现在严格控制不起诉的比例，严格限制不起诉的权限，采取了逐级备案的制度。一个县检察院，需要逐级上报。后来不用报省检察院或者最高人民检察院，到现在是只需上报上级检察机关。
这个问题的难点在于，不起诉有3种。涉及法定不起诉的，没有什么疑问，必须不起诉。但涉及轻罪不诉，轻罪是构成犯罪的。但检察机关作为追诉机关，不起诉，不移交司法，自己作出了处理。这实际上是，对有罪的人，检察机关从实体上作出了不追诉的决定，这种权力必须要慎重行使。对于检察机关这种不起诉裁量权，需要很好地研究。
《刑事诉讼法》与《监察法》最重要的衔接是证据的衔接，两个不同性质的机关办案，证据是不互通的。刑事证据的合法性讲的是在刑事诉讼中收集到用于证明犯罪的事实材料，监察没有立案就自行查证，这些证据作为起诉、判案的根据，就必须要作出衔接。恰恰这一点，这次《刑事诉讼法》没有做出规定。可能是监察法早有预见，《监察法》第33条第1款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这个衔接不是刑诉法的衔接，是监察机关直接规定的，也算是一种衔接。除此之外，解决了证据资格问题，还有证据的合法性问题，它的证据的证明能力的问题。所以《监察法》第33条又规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”《监察法》注意到了监察机关办案收集的证据，将来要用于给被调查人定罪，必须要使监察证据符合刑事法律关于证据的标准形式。问题是怎样才能做到与要求相一致。笔者认为答案只有一个，那就是监察机关必须按照《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于贯彻刑诉法的解释》的规定去做，才能与人民法院关于刑事证据的要求和标准实现一致。
这又提出一个问题，监察机关和监察人员办案千万不要以为办的是监察案件，只看到监察法。要认真学习领会，按照刑事诉讼法的精神去办案。
（二）缺席审判制度
我国的缺席审判是一种特殊程序，适用的对象是特定犯罪的犯罪嫌疑人，这个程序的启动是有前置条件的。
第一，犯罪事实必须清楚，犯罪事实的证据已经达到了确实充分的标准。
第二，犯罪人潜逃境外，在接到人民法院送达的传票和起诉书副本之后，仍然拒绝出席法庭。
这是两个最重要的条件。特别是第2个条件，这个条件使得被告人不愿自己出席法庭，放弃了出席法庭的权利，也使他置于违反法律的情形之中，因为拒不出席法庭违背了出席受审的义务。不论从权利还是从义务角度，对其进行审判，都是本人行为导致的。
第一个前置条件是保障人不在，案件执行不会出问题。接着又规定了特殊的辩护制度，近亲属可以直接委托，而且必须由律师辩护。接着又规定了特殊的上诉权，被告人不在也有上诉权，近亲属也可独立提出上诉，接着又规定了他的异议权。在审理过程中，不论是抓捕归案还是自首投案都要重新进行审判。即使判决裁定已经发生法律效力，归案后，在交付执行前，提出异议，一律重审。
缺席审判制度的设立不但保证了案件的质量还确保了程序的正当性，保障了被判决人的合法权益。这个程序之所以引起司法机关的高度重视，主要是基于近年来贪污腐败的犯罪分子往往是选择逃跑、自杀、隐匿，使得我们对这些贪污犯罪的追究和打击受到了限制。很多时候他们逃避追责是为了在经济上的便利，在受贿的数额不是几百万几千万，而是几百个亿的情况下，宁愿牺牲自己也要保全家人。从司法层面上分析，不能让他逃避法律的追责，因此，2012年我们制定的违法所得没收程序针对的就是逃匿和死亡的案件。人死了也要追究责任，躲起来也要没收财产。但后来发现它具有局限性，只能针对物不能针对人，其实对腐败分子最重要的还是要追究他的刑事责任。没收财产程序不定罪只没收，程序本身是有局限性的，现在缺席审判是既定罪又没收。过去是逃到天涯海角也要找你回来，现在是爱逃到哪逃到哪，不影响我对你定罪。缺席审判制度用的表述是潜逃境外，强制没收制度用的术语是逃匿和死亡。逃匿和潜逃就有很大的区别，逃匿是躲起来，不知下落；潜逃境外是明确知道他的下落。
为什么有一个送达，知道他在哪才能送达。所以缺席审判一个重要的程序就是法律文书的送达，什么是送达？怎样送达？按照司法刑事条约规定的或国际条约规定的或者所在国法律允许的各种方式都可以，比如说外交领事送达。当事人潜逃地存在领事馆，那由我们的领事送过去，也是符合送达要求的。缺席审判制度目前还没有判例。
（三）认罪认罚从宽和刑事速裁程序入法
这是最重要的一部分，修改的条文比前两块加起来还多一个条文，前面加起来是16个条文，这里是17个条文。因为这个问题涉及了刑事诉讼法的方方面面，影响甚大。
1.认罪认罚从宽制度
虽然本次修改没有涉及基本原则，但其实认罪认罚就有一条写入了刑事诉讼法的基本原则，就是把第15条置换为认罪认罚的基本原则：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。这是基本原则，接着认罪认罚制度在侦查、审查起诉、审判、强制措施等很多方面都有涉及。
认罪认罚从宽是在党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出的，是司法改革的一个重要举措。是基于国家刑事犯罪、治安形势发生的重大变化，也是基于我们党和国家对刑事犯罪政策的一种升华。认罪认罚从宽实际上是党的坦白从宽在法律制度方面的体现和升华，对于认罪认罚给予从宽的一种处置表现，刑事司法走向了更加文明、理性和宽容。不像过去，在极端的思潮下，对于犯罪处置越重越好，越严越好，而是本着认罪伏法、回归社会、重新做人的原理去引导。
这种制度改变了传统的刑事诉讼控辩双方严重的对抗格局，使得这种对抗不断地向合作、协作的方向发展。认罪认罚在法庭上没有控辩双方的交锋，没有你来我往互不相让的格局，而是认罪认罚。诉讼格局改变了，认罪认罚也没有刑讯逼供，没有非法取证，不但严重侵害人身权利及其他暴力取证的行为没有了，更重要的是避免了冤假错案，供述都是自愿的、真实的。
自愿真实的供述，大大节省了诉讼的时间，也提升了诉讼的效率。可以说，没有认罪认罚从宽，没有刑事速裁程序，这次司法改革可能会面临更多问题。员额制改革减少了大量办案法官，案件数量却又大量地增加，立案登记制改革使得刑事案件和民事案件的数量不断提升。刑法修正案把一些轻罪入刑，把过去大量的行政处罚纳入刑法。过去很多年刑事案件没有突破百万，但现在已经达到了120多万。一方面办案的力量减少，另一方面案件却大量增加。司法机关如何解决好这个问题——案多人少的矛盾，恰恰是这个改革帮了大忙，改革前法官人均办案不到一百起案子。现在人均三四百起案子，多的有五六百起，一个人一年办600起案子是无法想象的，这就是确立认罪认罚的初衷。
如何理解认罪认罚从宽呢？关于“认罪”，修正案对此的表述非常清楚，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”。一个是供，一个是认。供是供出犯罪事实，认是承认犯罪事实。“愿意接受处罚”就是“认罚”，这个处罚就是指刑事处罚。在这个问题上，不能把犯罪嫌疑人退贿退赃作为认罚的情节考虑。因为退贿退赃是属于认罪态度的表现，不是认刑法惩罚。
犯罪嫌疑人、被告人的认罪从侦查阶段就开始了。在设计试点方案时，认罪认罚从2016年10月开始试点，刑事速裁程序从2014年6月开始试点。认罪认罚实施了2年，速裁程序实施了4年。侦查期间认罪是存在的，认罪后认定犯罪的事实，特别是犯罪的证据非常重要。因为公安机关需要把证据收集到案，做到证据确实充分。认罪案件不能停止收集证据的工作，一定要实现证据的确实充分。过去公安机关的坦白从宽往往是让犯罪嫌疑人坦白，但没后续工作。所以，老百姓讲“坦白从宽，牢底坐穿”。这一次针对这个问题，特别强调“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定”。然后下面一条规定，“犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况”。这是关于警察职责的规定，不能认完罪就完了，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明，这样就最大限度地保障了认罪认罚带来的权利。
认罪认罚在刑事诉讼法中带来的最深刻的变化是关于人民检察院在刑事诉讼过程中的职权。可以看到，在审查起诉这个环节，由检察人员主持完成认罪认罚，在辩护人或者律师在场的情况下，犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。认罪认罚具结书就是双方商定后，对认罪以后的情况，对案件、对事实、对罪名、对量刑的认可和承诺，由人民检察院向法院提交量刑建议书。这样，认罪认罚在检察机关审查起诉阶段就完成了。
关于“一般应当采纳人民检察”的规定，这是有意义的，因为这样就有了特殊例外的情形。比如，发现以下情形要除外，被告人行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任，被告人被发现违背意愿认罪认罚，被告人否认指控的犯罪事实，还有起诉罪名与审理认定的不一致，等等。还有一种情况，在审查起诉环节，犯罪嫌疑人和辩护人迫于检察院检察人员的压力同意量刑的建议，但到了开庭时，他对量刑建议提出异议的。这时人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整或者调整后被告人和辩护人仍然不满意，法院要进行法庭判决。
所以，法院的权力基本上处于形式上的审查和认可，笔者估算，今后刑事案件中的比例，将有80%案件都适用于认罪认罚制度，也就是说，80%的案件只需检察院、律师及犯罪嫌疑人双方协商，到法院就是一种形式审查。法院认为不符合以审判为中心的理念，因而反对。但是笔者认为，应该这样理解这个问题，法院最终审查也是一种最后权力，其实是有最后的裁定权。即使已经达成且符合法律规定，法院予以认可是施行审判权力，不同意而改变也是体现了审判权力，笔者认为，应该从自己的本质工作去考虑问题。
关于认罪认罚目前在实践中出现的一些问题需要予以澄清。
第一，关于“从宽”，什么是从宽，如何去理解从宽，如何从宽？严格说来，“从宽”不是刑法的概念，是政策，即“坦白从宽”。《刑事诉讼法》第15条规定认罪认罚给予从宽，但刑法的学者认为越界了，从宽应当是刑法的概念，涉及到量刑。其实，刑法和刑事诉讼法从来没有严格的界限。刑法还规定“告诉才能处理”，这是刑事诉讼法的概念。
第二，对于“从宽”如何理解？现在对其基本的法律解释还没出台，但基本的意思是明确的，“从宽”只包含从轻处罚，不包括减刑处罚，不能突破量刑底线，在量刑幅度以下来判处刑罚。因为认罪认罚从宽，就是到案以后，对于案件事实和刑罚处罚的认罪服罪的态度。所以只能是“从宽”、从轻。自首是如实交代并接受处罚，是从轻、减轻、免除处罚。认罪认罚不能与自首一样从轻、减轻、免除处罚。实践中，大多这样处理，即，犯罪嫌疑人在侦查期间认罪认罚，将来对其量刑，就在其量刑幅度内从宽30%；凡是在审查起诉期间认罪认罚，就在其量刑幅度范围内从宽20%；到了法院审判阶段才认罪认罚，就在其量刑幅度内从宽10%。
笔者认为，从宽在法律量刑幅度内，幅度越大越好，只要不突破底线。为什么呢？毕竟是在量刑幅度内，越从宽越会激励犯罪嫌疑人去认罪。对犯罪嫌疑人带来的好处太多，只要认罪不对抗，一定会接受刑罚，服判息诉，回归社会，还心存感激。如果不满意，每天上访申诉会影响社会稳定。认罪了，少判了，我们就少关押少投入，少一个罪犯。将罪犯关押在监狱里，需要照顾他，盖监舍，管他吃，管他住，生病还要给看。认罪认罚最终的意义是构建一个和谐的社会，构建一个大家一心谋发展的和睦社会。这更加有利于我们党的长期执政，这有利于我们国家的社会稳定。
2.速裁制度
劳动教养制度被废除以后，出现了新的行政调整方式，使得原来一些由行政治安法规调整的纳入到刑法中。比如，酒驾、扒窃盗窃、寻衅滋事，甚至侮辱诽谤。但这些属于轻罪，有时候不需要采取逮捕的强制措施，为了适应这些罪名，迫切需要一种比简易程序还要简易的程序。而速裁制度不需要法庭调查，也不需要法定辩论，司法主体了解了情况，被告人发表了意见就可以审判了，相对简单。这一制度在实践试点中反响很好，速裁案件的上诉率不到1%。2次试点最终确定，可能判处3年以下刑罚处罚，事实清楚，证据确实充分，本人认罪，也同意适用速裁程序，一律使用这个程序。速裁的案件还没有占到应有的比例，笔者估计，将来速裁程序的案件会占到整个刑事案件的40%到50%以上，因为我们国家应当判处3年以下有期徒刑的案件占到所有案件的60%。现在有一些问题，第一，速裁程序与认罪认罚案件，它的量刑标准是不是应有别于普通刑事案件，这是学界正在考虑的问题。如果行为人认罪认罚了，还要不要按照刑事诉讼法的标准量刑。第二，认罪认罚的案件，因为双方是有默契的。法院按照这个量刑建议审判以后，他能否继续上诉，上诉后如何处理？原本的量刑是建立在量刑建议上，是要再审，是重判还是维持原判？这也是一个问题。
简易程序和速裁程序的区别到底在哪里？都是3年以下有期徒刑，什么时候适用简易程序，什么时候适用速裁程序？有学者认为“既认罪又认罚就是速裁，只认罪不认罚就是简易”，这有一定的道理。但有一点，民事纠纷没有解决的就不能适用认罪认罚，即附带民事诉讼的不能适用。还有，被告人是盲聋哑人，是未成年人，或者是行为受限的精神病人，不能适用认罪认罚。当然，有重大社会影响的也不能适用认罪认罚。另外，如果共同犯罪案件中一部分人认罪认罚，另一部分人有异议，因为不能分离，整体案件不能适用认罪认罚。
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