《华东政法大学学报》2019年第4期要目 | 法宝期刊

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《华东政法大学学报》2019年第4期要目

【特稿】

1.社会法：体系化、定位与制度化

[德]乌尔里希·贝克尔（著）；王艺非（译）（5）

【专题研讨 社会法的基本范畴】

2.社会法、第三法域与现代社会法

——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到《社会法典》

沈建峰（37）

3.法国“社会法”概念的历史缘起和含义

郑爱青（53）

4.日本“社会法”：概念·范畴·演进

田思路（62）

5.我国社会法理论演进与研究路径之反思

吴文芳（75）

【信息社会与未来法治】

6.监控类技术侦查措施实证研究

刘梅湘（90）

7.APP虚拟财产犯罪新解

——以占有为解释视角

杨猛（102）

8.智慧司法的难题及其破解

马靖云（110）

【法学论坛】

9.裁判职责的元点：一元论还是二元论

李树民（118）

10.家庭护理假的法理分析与制度构建

林嘉；陈靖远（129）

11.“人权司法保障”的语义分析

李璐君（139）

12.论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性

徐建刚（149）

13.股权交易创新与传统财产法理论反思

季境（162）

14.破产重整企业债权融资的异化及其解决

丁燕（170）

【评案论法】

15.论精神性履行利益的违约损害赔偿

——从62份婚礼摄影合同判决展开的理论建构

吴奕锋（178）

【特稿】1.社会法：体系化、定位与制度化作者：[德]乌尔里希·贝克尔 （著）；王艺非（者）（德国社会法与社会政策马普研究所；德国社会法与社会政策马普研究所）
内容提要：社会法旨在令人在与他人的共同生活中仍保有自由。社会国内部的政治共同体为此承担法律责任。德国社会法的核心是社会给付法。社会给付是国家负责的金钱或实物给付，其服务于社会性目的。德国社会给付体系从制度上可分为四类。从宪法角度观察，这些社会给付应力求使自由与平等达致某种平衡，社会给付的提供指向社会国的目标，并且必须注意基本权。鉴于宪法规范的开放性，社会法往往体现为“凝结的社会政策”。社会法同时也表现出与其他领域的紧密关联，因为其与劳动关系、家庭关系、私人保险相联。德国社会给付体系主要依照风险与需求而架构。德国社会法的组织架构首先遵循与联邦国家相应的《基本法》上对立法、行政、财政的规定；同时也遵循社会保险人的独立化，或自我管理原则，这一原则旨在连接社会领域与国家领域。德国社会法被其特别的结构与原则所印刻。一方面，其法律结构体现为给付承担者、给付资格者、给付提供者间相互的法律关系，这些法律关系的整体称为“给付提供三角关系”；另一方面，社会法立基的原则包括安全、团结、自我责任、保护有效性原则。关键词：德国社会法；社会国；社会性目的；社会给付；社会宪法；自我责任；自我管理
【专题研讨 社会法的基本范畴】
2.社会法、第三法域与现代社会法——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到《社会法典》作者：沈建峰（中央财经大学）内容提要：德国社会法理论是我国社会法理论的重要来源。19世纪后半叶，基尔克等人将社会法概念引入德国法中。基尔克以人的个体性和社会性为出发点，将法律分为个体法（Individualrecht）和社会法（Sozialrecht）。其社会法所要解决的是团体的法律地位和法律结构问题，其部分属于公法，部分属于私法。基尔克之后对社会法概念和理论发展具有重要影响的是辛茨海默和拉德布鲁赫。二者都以对人在法律中的形象反思为出发点来论证社会法产生的必要性，都认为社会法属于第三法域。但在具体思路上则有根本差异，辛茨海默的社会法是集体化取向的，社会法的调整主要通过去人格化来完成。而拉德布鲁赫的社会法依然是个体化取向的，其基本点在于再现人的个性。作为第三法域的社会法在此后的发展中陷入困境。“二战”后，社会法的范畴在两个层面上展开：作为社会政策法的社会法与作为社会安全法的社会法。从社会法概念发展的过程来看，首先应承认它是一个诠释性的概念，其对新问题的诠释和调整围绕着两个主线：反思个人主义，回应社会问题。反思个人主义的不同方向以及劳动法和社会安全法自身发展的程度影响了社会法在不同历史阶段的不同内涵。对中国社会法概念发展而言，为避免困境，在现阶段应告别第三法域观念。社会法范畴是要反思个人主义而不是放弃个人主义。关键词：社会法；基尔克；辛茨海默；拉德布鲁赫；第三法域
3.法国“社会法”概念的历史缘起和含义作者：郑爱青（中国人民大学法学院，法国巴黎一大）
内容提要：法国“社会法”在历史上的出现和使用，有两种情形。一是乔治·古尔维奇所提出的“社会法”，从与国家对立的角度和法律多元主义的视角，提出所有的社会主体都是法律的制定者，社会法是任何一个团体或群体的自治和融入的法律。这种“社会法”观点没有被法律界所接受，没有得到广泛传播。二是由1938年创立的《社会法》杂志而发端的、作为对工业化产生的“社会问题”回应的关于劳动和社会保障方面法律规范总称的“社会法”概念。这一概念得到广泛使用，并形成共识。这一“社会法”也在劳动和社会保障法律方面的学术活动和学术目的上广泛使用。然而，这一“社会法”概念的接受和使用并没有改变法律分类上的公法、私法二分法。纵观目前我国立法机关和部分学者关于“社会法”概念的使用，与法国有相当的契合之处。关键词：法国社会法；社会问题；乔治·古尔维奇；《社会法》杂志；中国社会法
4.日本“社会法”：概念·范畴·演进作者：田思路（华东政法大学经济法学院）内容提要：“社会法”一词在“一战”前后传入日本，学者们从不同的逻辑起点对“社会法”概念和范畴展开理论探究，主要有社会法是对市民法社会化的“法的社会化”论，以生存权为基础的“生存权的社会法”论，以阶级矛盾和阶级斗争为产物的“阶级法的社会法”论，等等。经过几十年的发展，“法的社会化”论和“生存权”论分别演变为现代劳动法和现代社会保障法的基本理念，“阶级法的社会法”论逐渐衰退。近年来，以自由权为基础的“自由权的社会法”论逐渐兴起。在社会发展变化中，随着社会法领域具体实定法的精细化、成熟化，社会法研究不再追求一统的体系构建，也不再拘泥于抽象的概念之争，这对处于起步阶段的我国社会法研究具有启发借鉴意义。关键词：社会法；市民法；阶级法；生存权；自由权
5.我国社会法理论演进与研究路径之反思作者：吴文芳（上海财经大学法学院）内容提要：我国现有的“社会法”概念起源于20世纪80年代早期对西方法学知识的引入，并在20世纪90年代多学科学者的探讨中完成学术启蒙。法律社会化、团体社会的规则及社会整体利益的维护构成社会法的学理起源。在21世纪的三轮学术争鸣中，社会法基础理论研究实现了理论演进：首先，证成社会法的独立性；其次，深化法律部门的展开逻辑；最后，以民法典制定为契机，聚焦私法与劳动法的关系，通过界定社会法与其他部门法的关系找寻自身定位。中国社会法理论的研究路径还存在着结构上的非均衡性：社会法理念与制度原理引入的不均衡、社科法理与规范法理发展的不均衡、社会发展与理论回应的不均衡。社会法既是新兴之法，也是传统之法，既是立法之法，也应是司法之法，既是理论之法，也应是教义之法。唯有合理调整才更能夯实理论、彰显社会法学科的独立品格。关键词：社会法；法律社会化；核心范畴；私法；不均衡性
【信息社会与未来法治】

6.监控类技术侦查措施实证研究作者：刘梅湘（西南政法大学最高人民检察院应用法学研究基地）
内容提要：监控类技术侦查是指记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施，在实践运行中存在含义模糊、案件范围不清、适用原则不明、证据转化过度等程序和证据多重问题。其重要原因在于立法上的粗疏，观念上的侦查神秘主义及打击犯罪为主的价值取向。立法应明确“重大毒品犯罪”及“系列性、跨区域性、团伙性重大犯罪”的含义，确立最后手段原则和比例性原则，降低行踪监控和记录监控的程序要求，明确对被害人手机或网络账号进行监控无需适用技术侦查程序，确立通信监控和场所监控的中立机关审查原则，减少技侦证据的转化使用。关键词：监控类技术侦查；案件范围；侦查需要；证据转化；比例性原则
7.APP虚拟财产犯罪新解——以占有为解释视角作者：杨猛（华东政法大学，大连海事大学法学院）
内容提要：新型APP如微信、微博、网络直播软件等具有特殊的使用属性，使其越来越融入并接近人类的现实生活，对虚拟财产犯罪的定性也提出挑战。占有是财产犯罪的基础性评价标准，是区分罪与非罪、此罪彼罪的重要因素。而伴随占有制度从事实占有向观念占有的规范化演进，虚拟财产占有与实体物占有逐渐趋同，为在传统财产犯罪罪名的框架下，解决APP虚拟财产犯罪的具体问题提供了解释路径。关键词：虚拟财产；APP、VR技术；占有观念化；传统财产犯罪
8.智慧司法的难题及其破解作者：马靖云（南京大学法学院法学博士后流动站）
内容提要：技术的迅猛发展冲击了司法，也重塑了司法活动，智慧司法时代已然来临。但技术有其原生性缺陷，因此智能技术的司法应用也就不可避免地具有局限性，比如概率建模下的司法要素限缩、裁决算法的价值偏见、裁决算法黑箱。这些局限性导致智慧司法在显示其超强功效的同时也面临着现实难题：技术与司法耦合的难度（数据采样的模糊性、司法要素提取的高难性）、智慧司法的风险（算法决策下的机械司法、司法过程中的“数据鸿沟”、技术司法应用的边界）。破解这些难题的路径是基于私权利保护的理念，从设置算法的论证程序、嵌入案件纠补机制、确立算法解释规则、限定技术应用空间及构建司法商谈机制等多个程序入手，促使智慧司法健康发展。关键词：司法要素限缩；算法黑箱；机械司法；数据鸿沟；司法商谈机制
【法学论坛】

9.裁判职责的元点：一元论还是二元论作者：李树民（《中国社会科学》杂志社社会科学部）
内容提要：改革开放后恢复法制和创新法治40年，司法实践和理论探索一直未能解决的一个重大现实问题是，中国作为继承大陆法系传统的国家，裁判者在司法中遇到法律正义缺陷或不足时，不得拒绝裁判的古老自然法原则如何对待，成为裁判者职责体制设置需首要回答而没有给出科学论证的理论和实务命题。当既定成文法不足以适应案件时，裁判者既要裁判疑难案件，又要以有缺陷的法律为原则，这个两难困境如何突破就是司法体制改革要解决的元问题。转化成司法中的具体问题，就是裁判者职责如何定位的问题。关键词：裁判职责；一元论；二元论；社会主义核心价值观
10.家庭护理假的法理分析与制度构建作者：林嘉；陈靖远（中国人民大学法学院；清华大学法学院）
内容提要：家庭护理假的本质是国家对劳动者面临工作与家庭义务冲突时的法定调和，家庭护理假以宪法中对女性平等权和婚姻、家庭的保护为依据。如何妥当分配国家、单位与个人之间的成本负担，是家庭护理假制度构建的关键问题。就家庭护理假融资机制的世界发展趋势来看，由雇主、雇员共同缴费并配合一般性财政支出的混合性融资模式是最具有可持续性的成本分担制度。目前我国地方立法中已出现子女护理假等家庭护理假的制度雏形，但在制度设计与具体实施中仍存在诸多问题，应从近期、中期和远期分阶段建构和完善我国的家庭护理假制度。关键词：家庭护理假；子女护理假；工作—家庭平衡；假期成本
11.“人权司法保障”的语义分析作者：李璐君（浙江大学光华法学院）内容提要：在不同的语境下，“人权司法保障”具有不同的理论内涵。运用语境还原的方法，以政策文件的文本梳理为基础，综合分析法律规定和司法实践可见：“保障人权”这一论断目前已经实现了从立法宣言到司法保障的流变；通过对人权司法保障的语义分析，我们可以得出初步的结论，即“人权司法保障”至少可以在两种意义上来理解：一是通过司法的人权保障；二是司法中的人权保障。“人权司法保障”的定义应该是：通过司法救济法定权利，并且在权利救济的过程中不侵犯程序参与者的法定权利。关键词：人权司法保障；语境；话语；理论内涵12.论损害赔偿中完全赔偿原则的实质及其必要性作者：徐建刚（中央财经大学法学院）内容提要：完全赔偿原则的实质是为损害赔偿范围的确定提供基本的出发点。完全赔偿原则并不排斥对损害赔偿范围的限制，肯定完全赔偿原则并不会使得赔偿范围无限扩大。在完全赔偿原则下，确定损害范围的弹性空间依然存在。完全赔偿原则背后隐含的是对损害的认识，其既是差额说得以成立的理论基础，也是个案中对差额假说进行修正的理论依据。作为损害赔偿法填补目的与功能的重要表达，对完全赔偿原则的否定，将导致对损害赔偿填补功能的否定，使得损害赔偿法失去基本价值起点。关键词：完全赔偿原则；损害赔偿范围；损害填补；差额假说
13.股权交易创新与传统财产法理论反思作者：季境（西南政法大学人工智能法学院）内容提要：公司法上一直有同股同权原则、禁止股权分离原则等统一的股权权利外观理论，并以股权可在工商登记的特点类推适用物权登记公示公信力原则，从而解决股权的外部性问题，维护交易安全。如今，实践中的股权创新虽然解决了企业多渠道的融资需求，且有利于多层次资本市场的建立，但这些创新打破了原初的股权权利外观制度设计，也挑战公司法资本维持原则的现实性，甚至使针对股权的交易突破了合同的相对性而具有普遍指向案外人的特征。经济的发展和良好金融秩序都需要同步供给符合公司交易实践现实需求的法律规范。目前，公司法关于股权内容和功能的规范设计已被架空，传统财产法规范和构建的物债二元理论也不能满足需求，实践中靠司法裁判解决立法技术缺陷的局面亟待解决。故应重新认识股权的性质，进一步优化构建财产法的体系功能。关键词：股权创新；权利外观；股权性质；公司法；财产法
14.破产重整企业债权融资的异化及其解决作者：丁燕（青岛大学法学院）内容提要：破产重整企业在债权融资实践中遭遇障碍，其根源在于贷款人权益未获得充分法律保障，缺乏有效激励提供资金。基于“可持续经营”与“利益平衡”的“二元论”破产重整价值理念，为拯救重整企业，提高融资成功率，有必要重塑微观规则，如激活《企业破产法》第75条第2款、全方位构建优先权，尤其是创设超级优先权、确认程序转换后的退出优先权等；同时，为平衡各方利益，法院应依法确认贷款协议中的敲诈勒索性条款、混合担保条款无效。从宏观视角出发，遵循供求定律构建我国破产债权交易市场、促进破产职业共同体的形成，亦是从根本上解决债权融资困境的有效路径。破产债权交易市场的基本原则是公正、透明，要求义务人及时、真实、全面地依法履行信息披露义务。关键词：破产重整；债权融资；债权交易；企业破产法
【评案论法】

15.论精神性履行利益的违约损害赔偿——从62份婚礼摄影合同判决展开的理论建构作者：吴奕锋（德国科隆大学）内容提要：违约精神损害赔偿（不涉及固有利益侵害情形）的真正根基在于，合同双方对合同内容的自由约定。既有否定性通说既无法解释司法实践中的系统性“反常”，也无力反驳“反常”情形时的肯定说理据。若以纯粹精神性履行利益这一理想类型作为思考起点，现实生活中的大部分合同形态的违约精神损害赔偿都具有正当性。但因为无法在现有损害赔偿体系中完全妥当安置，现阶段尚不宜全盘肯定违约精神损害赔偿。立法上，应在一般排除的同时，例外地肯定在纯粹精神性履行利益情形的违约精神损害赔偿，并在表述上为中间形态保留足够的弹性发展空间。关键词：违约责任；精神损害赔偿；履行利益；合同自由

《华东政法大学学报》于1998年创刊，由何勤华教授担任首任主编。学报以“弘扬学术、推介学人”为宗旨，连续入选CSSCI法学来源期刊、中文法律核心期刊和中国人文社科法学核心期刊；连续多次获评“全国高校百期社科期刊”、“上海市最佳学报”，与学人和学术携手共进。

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