【作者】刘颖（暨南大学法学院教授、博士生导师，西南政法大学讲座教授、博士生导师）
【来源】《学术研究》2019年第7期。因篇幅较长，已略去原文注释。
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内容提要：国际知识产权法律制度的“碎片化”表现为双边、区域、诸边机制与多边机制的并存，使得国际知识产权法律制度内部的各要素之间缺乏有机联系与统一性，有关实体规则和执法机制存在不一致。美国实力衰落、减少公共物品的供给是导致“碎片化”的外在原因，而国际法的固有缺陷导致的区域安排与诸边机制则是此现象的内在原因。美国特朗普政府重启“301调查”等国内法机制，通过单边主义路径实现美国的知识产权利益，在促进“美国化”的同时，对“碎片化”现象起了推波助澜的作用。利用和谐解释原则和一般国际法、TRIPS、TRIPS-plus中的“冲突规范”可以在一定程度上维护TRIPS的灵活性，维护在TRIPS中和《多哈健康宣言》初步达成的知识产权的私权与公共利益的平衡，缓解“碎片化”现象。适当的知识产权战略是运用国家力量在知识产品中维持比较优势的一个方面。当我国已成为知识产权创造者的时候，强化知识产权保护将使我国逐渐完成从世界的制造中心向研发中心的转变。伴随着新的智力成果和附随的商业模式的不断出现，知识产权制度必然会增加保护种类、加大保护力度，同时强化限制与例外，不同的模式之间也会根据技术的发展不断地融合、分化。“碎片化”的消除将是一个长期、持续的过程，国际知识产权制度只能在一体化与“碎片化”的博弈中向前发展。
关键词：国际知识产权；法律制度；TRIPS-plus；碎片化
目前，国际知识产权法律制度主要由WIPO和WTO框架下的两套制度构成。作为WTO框架下的多边知识产权治理机制，《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，简称TRIPS)已经很难满足美、欧等主要经济体对知识产权保护的需要，区域场所和诸边机制已经成为其追逐更高知识产权保护标准的新选择。国际知识产权法律体系结构要素的多样化使得国际知识产权法律制度内部的各要素之间缺乏有机联系与统一性，称之为“碎片化”(fragmentation)。2018年，特朗普政府对华重启“301调查”，试图再次通过单边主义路径实现美国的知识产权利益。此举挤压了发展中国家的经济发展空间，破坏了多边体制，加剧了国际知识产权法律制度的“碎片化”。
包括专利、商标和版权在内的传统知识产权具有严格的地域性特点。这决定了国际社会需要通过国际条约及国际组织来协调各国间的知识产权保护。否则，知识产权的保护范围只能及于一国境内。随着国际商事交易的迅速发展，国际社会开始积极寻求知识产权的国际保护，以弥补仅通过国内法保护知识产权的不足。
1884年7月生效的《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property，简称《巴黎公约》）和1886年12月生效的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，简称《伯尔尼公约》），标志着知识产权国际保护制度的初步形成，拉开了国际知识产权法律制度一体化的序幕。两公约由1893年设立的“保护知识产权国际联合局”（United International Bureau for the Protection of Intellectual Property，简称BIRPI）管理。
但是，该机构在成立后的一段时间里存在以下突出问题：第一，其成员国主要是欧洲的发达国家，缺乏发展中国家的参与；第二，相较于联合国体系下的国际组织，BIRPI的管辖权有限；第三，与其他国际组织相比，缺少一个与其职能相匹配的法律地位。尤其是在20世纪70年代，联合国教科文组织（United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization）所制定的《世界版权公约》（Universal Copyright Convention）使得欠发达国家的版权利益亦得到了适当的保护，导致BIRPI在国际版权立法领域的话语权受到威胁。BIRPI开始积极寻求与联合国的合作，以确保其在全球知识产权领域的话语权。
1967年，BIRPI在对其自身进行机构再造（Re-design）后，成立世界知识产权组织（简称WIPO）。7年后，该组织成为联合国的专门机构，但是依然没有形成一个可供执行的、有效的争端解决机制。美国曾明确表示，“即使可以通过WIPO制定公约，如果公约的标准无法执行也是无济于事的”。发达国家于是将目光转向关税及贸易总协定（General Agreement on Tariffs and Trade，简称GATT）。
随着关贸总协定第7轮多边贸易谈判（东京回合）于1979年4月结束，主要工业国的制成品关税大幅度降低，关税已不是国际贸易往来的唯一障碍，包括知识产权保护不力在内的非关税壁垒逐渐成为影响国际贸易的重要问题。每年世界贸易额的大约2%，近800亿美元属于假冒、仿冒商品贸易。到了20世纪90年代，美国因知识产权被侵害而在世界范围内受到的损失，每年高达170亿美元。在美国等发达国家的强烈要求下，始于1986年9月的第8轮多边贸易谈判（乌拉圭回合）第一次突破传统贸易，把与贸易有关的知识产权问题纳入了谈判议程。乌拉圭回合谈判达成的TRIPS协定具有重大的意义。第一，首次将知识产权与贸易相关联，认为知识产权保护是一个贸易问题。据此，不能有效保护知识产权将扭曲贸易交往，减少来自GATT的福利。TRIPS在序言中指出，期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍。第二，首次确立了最低保护标准，而不是单纯基于传统国民待遇来解决保护标准问题。第三，TRIPS要求成员国有义务在国内实施知识产权的实体规定（domestic enforcement of the substantive requirement），包括民事和行政程序、临时措施、边境措施和刑事程序。此前，知识产权保护的实施程序一直是属于各国国内法问题。TRIPS首次将知识产权保护的国内执法程序转化为统一规定的国际标准，为各国设定了必须履行的国际义务。第四，TRIPS规定了成员国间条约义务的国际实施机制（international enforcement of treaty obligations）。有关成员国之间是否遵守TRIPS标准所产生的争议，由WTO的争端解决机制解决。
TRIPS是发达国家与发展中国家相互妥协的结果，二者之间存在深刻的利益冲突。在后TRIPS时代，发展中国家开始提出更多的利益诉求，涉及发展、减贫和公共健康等问题，发达国家试图继续在TRIPS的基础上提高知识产权保护标准的愿望遭到了发展中国家的集体抵制。近年来出现的逆全球化现象，使对知识产权高标准保护有兴趣的国家意识到通过多边机制难以达到目的，需要寻求新的谈判场所（forum），使知识产权谈判从WIPO和WTO体制转向自由贸易协定（Free Trade Agreement，简称FTAs）。
目前，TRIPS是保护知识产权主要的多边公约。同时，WIPO仍发挥重要作用，其管理的26个国际知识产权条约构成了全球知识产权的法律框架，并且不断推出新的规则。面对多边谈判的高昂成本，发达国家开始在区域或诸边机制中推进其TRIPS-plus标准。这样一来，国际知识产权法律制度的多样性不断扩大。与之相关，法律制度多样性与统一性之间的矛盾逐渐显现出来。国际知识产权法律制度出现“碎片化”的现象，具体表现为以下几个方面。
在后TIRPS时代，WIPO仍在继续推出新的规则。例如，《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty，简称WCT）、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称WPPT）、《专利法条约》（Patent Law Treaty）、《商标法新加坡条约》（Singapore Treaty on the Law of Trademarks）、《视听表演北京条约》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances）、《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind, Visually Impaired or Otherwise Print Disabled）等。其中，WCT和WPPT在多边条约中最早对技术措施进行了保护，《商标法新加坡公约》首次明确承认了非传统类型商标。
区域贸易协定（Regional Trade Agreements，简称RTAs）中的知识产权规范是国际知识产权法律制度“碎片化”现象的重要表现。有学者认为，在WTO文件中，RTAs包括FTAs、优惠贸易协定和关税同盟协定。截至2016年，美国已经与20个国家签订了FTAs。《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，简称TPP）即为其中的一种。美国为了扩大知识产权的保护范围并加强执法，将《反假冒贸易协定》（The Anti-Counterfeiting Trade Agreement，简称ACTA）中的大量条款加入其中，企图通过集合有关知识产权国际条约、FTAs和RTAs中知识产权条款的方式来推进其TRIPS-plus目标。不过，虽然美国主导了TPP谈判并签署了TPP，但是基于贸易保护主义的考虑，特朗普政府选择了“退出”，不再推动国内批准程序，转而推动对《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，简称NAFTA）进行更新。2018年11月30日，美国、墨西哥和加拿大三国签署新的贸易协定即《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》（The United States Mexico Canada Agreement，简称USMCA）。这份长达1812页的文件是NAFTA文本的三倍。USMCA在知识产权章节进一步提高了现有的TRIPS-plus标准。例如，在生物制药的数据保护问题上，美国曾经在TPP谈判中主张12年的保护期，TPP最终文本规定的是8年，而在USMCA中，这一期限被修改为10年。]有关版权保护的期限，TRIPS和《伯尔尼公约》的规定均为作者有生之年加50年，USMCA则延长到作者有生之年加70年。另外，不同的FTA，其保护对象、保护标准、执行机制也有所不同。例如，有关版权侵权，多数双边FTAs规定证明作品处于公有领域的举证责任由被告承担，但是《美国—越南自由贸易协定》（U. S.-Vietnam Free Trade Agreement）中却没有这样的规定。
知识产权发达国家还为高标准的知识产权保护做出过其他努力，诸边协定（Plurilateral Agreements，简称PAs）即是其努力之一。由于中国、印度和巴西等被认为是盗版软件和假冒商品的主要来源地的国家，不包括在美国签订的FTAs之内，美国等发达国家希望制定更高标准的多边机制。这样一来，强调特殊议题、专门化程度更高的诸边协定成为发达国家的新选择。例如，在服务贸易领域，《服务贸易协定》（Trade in Service Agreement）是相对于《服务贸易总协定》（General Agreement on Trade in Services）更高标准的文书；而在知识产权领域，ACTA则是相对于TRIPS更高标准的的典型。ACTA旨在针对假冒和盗版货物来源国实施高标准的执法措施。“在保护客体上，为加大打击假冒盗版力度，囊括了所有知识产权的类型。在打击范围上，覆盖了从传统的有形市场到无形的数字空间；打击主体上，包含所有直接侵权与间接侵权人；打击行为上，不但直接为获得商业利益而从事的假冒盗版行为，连能直接体现追求商业利益的行为也是打击重点。无论是刑事措施、边境措施还是民事措施以及新增加的数字环境下执法措施都大幅度地提高了TRIPS协定的保护标准，而且没有规定任何TRIPS协定的灵活性条款，缺少合理使用以及例外或限制性规定。”因为存在于WTO体系之外，《反假冒贸易协定》等诸边协定更加剧了国际知识产权法律制度“碎片化”。
与国内社会相比，政治在国际社会中更接近中心地位，权力在其中的作用更为引人注目。法律与政治的相互作用也更为复杂。在国际社会，不同国家对知识产权进行不同程度地保护与限制的背后存在着不同国家利益的冲突与协调。即便是同一个国家，在不同的历史时期，亦会有着不同的利益需要和立法主张。例如，《伯尔尼公约》生效后，由于不想承担对所有外国作品提供以国民待遇为基础的保护义务等原因，美国100多年均未加入《伯尔尼公约》。20世纪80年代，由于知识产权国际保护成为美国优先考虑的事项，美国国会改变了其反对批准《伯尔尼公约》的立场。在国际知识产权法律制度“碎片化”现象的发展进程中，国际政治同样发挥着重要作用。知识具有公共物品的性质。在国际层面，“公共物品曾经靠、也只能靠一个乐于为大家供应这种物品或能迫使别国分担这种物品费用的领导国来提供。”
随着全球化的进程，美国等发达国家的技术优势降低，国内制造业下滑，贸易收支恶化。美国积极参与构建全球自由贸易体系的兴趣锐减。美国特朗普政府采取减税等措施来激励国内制造业的发展，已出现跨国企业将总部迁到美国的现象。特朗普政府认为，中国知识产权保护和执法措施不力，强制性技术转让损害了美国的利益。据此，美国主要针对“中国制造2025”计划中的航空、新能源汽车、新材料等在内的多项战略性高新技术产品加征关税。美国单边扩大知识产权保护范围、提高知识产权保护标准的举措，减少了国际社会的知识供给，是国际知识产权法律制度“碎片化”的国际政治因素。
诚如罗伯特·吉尔平所言：“霸权国必须提供国际公共物品的动机会随着它在世界经济中重要性相对减小而减弱。当美国经济在世界经济中所占的比重逐渐相对减少时，保护主义思潮引人注目地卷土重来，美国提供对外援助的意愿日益减少。”霸权与贸易自由化之间存在正相关的关系，而保护主义、双边主义则是世界经济日益多极化的必然结果。
与国内社会的结构不同，国际社会是一个平行的社会。由于国家在国际社会中具有平等的法律人格，且国际社会迄今不存在统一的、权威的立法、司法和执法机关来制定、适用和执行法律，因此，“在国际法上，创造法律、遵守或不遵守法律，都是由国家自己来完成。”路易斯·亨金进一步指出，由于国际法是由民族国家组成的国际体系中的法律，它当然会反应该体系中的政治主张与各种价值，并服务于各种目标。这使得现代国际法的多样性不断扩大。联合国国际法委员会（International Law Commission of the United Nations）认为，国际法的“碎片化”是由国际法多样性和扩展所引起的困难。在国际知识产权领域，“碎片化”现象有其特殊性。因为知识产权并非单纯的法律制度，它关涉到一国的产业政策与公共利益。不同国家在不同时期基于自身利益对知识产权保护的不同主张，使得各种知识产权多边、双边、区域、诸边规范并存。这些规范之间的不一致在所难免。目前，多边国际知识产权保护机制并不排斥双边、区域或诸边机制的发展。GATT1947第24条、《GATT1994关于解释第24条的谅解》允许成员方之间或者成员方与非成员方之间的双边或区域贸易安排，构成对最惠国待遇原则的合法例外。GATS第5条有与上述条款类似规定，只不过其采用“区域一体化”的概念。据此，致力于一体化的国际知识产权保护机制为国际知识产权法律制度的“碎片化”留下了可能的空间。
在区域贸易协定中，通常不仅包含货物贸易与服务贸易的内容，也包含知识产权的内容。据联合国亚洲及太平洋经济与社会委员会（The United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific）2016年的统计，全球近50%的FTAs中包含知识产权条款。这样，发达国家即可利用其在双边或区域经济中的强势地位，在更小的范围内制定其在多边协议中难以获得的知识产权规则。
诸边贸易协定（Plurilateral Trade Agreements）原本是乌拉圭回合的成果之一。依据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization，简称《WTO协定》）第10条第9款的规定，应某一贸易协定成员方的要求，部长级会议经协商一致（consensus）同意可决定将该贸易协议补充进附件四（诸边贸易协定）。在东京回合谈判中，除了讨论降低关税议题以外，还达成了一系列协议，即《东京回合守则》（Tokyo Round Codes，简称《守则》），其内容涵盖了补贴、倾销、政府采购、技术性贸易壁垒、海关估价、进口许可证、民用航空器、奶制品和牛肉等诸多领域。《守则》中的部分协议在乌拉圭回合中被纳入WTO多边框架中，而有关政府采购、民用航空器、奶制品和牛肉的议题，由于无法在WTO全体成员方间达成一致意见，被作为既往谈判成果放入附件四中，其效力仅及于签署该协议的部分成员方。后来，由于仅在WTO部分发达国家成员方间“偷偷摸摸进行立法”，有学者将专门有关知识产权议题、保护标准高于TRIPS的ACTA称为诸边协定。ACTA的谈判采取“俱乐部模式”，仅发起国与受邀请国才能参加，缺少多数发展中国家的参与。ACTA既不依据WTO的谈判程序进行谈判，也不使用WTO的谈判场所，且其执行机制亦与WTO无关，例如，ACTA成员方之间的争端无法适用WTO的争端解决机制。虽然ACTA没有得到欧盟和美国的支持，但是正如有学者指出，ACTA最重要的影响并非是其文本本身所规定的义务，而是其在多边和双边贸易谈判之外另辟新的谈判模式所造成的潜在影响力，此举为国际知识产权立法提供了新的场所，从而影响了国际社会对知识产权的管理。
可见，由于国际社会结构的平行与分散，导致了国际知识产权法律体系中出现区域安排与诸边机制，此为国际知识产权法律制度“碎片化”现象产生的国际法原因。
美国凭借其在国际社会中强大的议价能力，通过“301调查”的单边方式来维护其知识产权利益，使国际知识产权法律制度“碎片化”现象进一步复杂化。“301调查”最初是指美国政府依据《1974年贸易法》（Trade Act of 1974）第301—310节的内容所进行的调查，旨在针对他国损害美国利益的不公平贸易做法采取相应的单边制裁和报复措施。后经修改与扩充，他国知识产权政策亦成为“301调查”的对象。依据此后更为严密的“特别301条款”，美国政府可以对其认为没有充分有效保护知识产权的国家和地区进行单边制裁和报复。美国《1974年贸易法》第303节（a）（2）规定，如果贸易冲突的双方在一定期限内无法达成一致的解决方案，美国贸易代表（United States Trade Representative，简称USTR）将启动贸易协定中所设计的争端解决程序。《1974年贸易法》第304节规定，USTR关于美国权利是否受到侵害的调查应当自发起后的18个月内完结。而根据世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》（Dispute Settlement Understanding，简称DSU）规定，WTO的争端解决程序则可以超过18个月。如此一来，USTR即有可能在WTO裁决还未做出之时就已经裁定他国贸易措施已经违反了WTO的规定。这样就违反了DSU第23条要求世贸成员通过多边争端解决程序解决争端的义务。1998年，欧共体曾经请求WTO专家组对“特别301条款”的合法性做出裁定。专家组认为，由于美国曾以行政声明（Statement of Administrative Action）的形式承诺美国在实施“301条款”时会严格依照WTO相关程序进行，基于这样的承诺和前提，专家组认为美国“301条款”未违反WTO义务。
自20世纪80年代以来，美国政府曾经多次使用单边手段迫使欧共体成员及日本向其妥协。此后，美国将其关注焦点转向韩国、巴西等新兴经济体。自1991年以来，中国成为被调查的主要对象。美国先后6次针对中国展开调查。2017年8月18日，美国贸易代表在公报中指出，中国政府的强制性技术转让政策损害了美国的利益。美国对中国采取的301措施，既违背美国自己在WTO争端解决程序中的承诺，也违反DSU第23条通过多边机制解决争端的义务。这种将国内法凌驾于国际法之上的作法对国际知识产权法律制度“碎片化”起到了推波助澜的作用。 由区域安排与诸边机制组成的小型知识产权秩序与以WTPO和TRIPS为主的一体化的国际知识产权秩序之间存在不一致。区域安排与诸边机制中的TRIPS-plus条款多建立在TRIPS的最低保护标准之上，或保护水平更高、或保护范围更广、或保护义务更严格，形成了一个层层递进的网络。它们极有可能通过FTAs中心辐射型的网络以及TRIPS的国民待遇和最惠国待遇条款转化为新的国际法规范。面对区域安排与诸边机制导致的国际知识产权的法律制度“碎片化”现象，我们应理性分析。一方面，更高标准的知识产权规则，将压缩多数发展中国家在TRIPS中的公共政策空间。另一方面，应充分认识到，发展中国家要走上工业化、现代化发展道路，应该通过知识产权保护为本国经济、社会发展提供持久动力，在国际竞争中争取主动。在一定时期内限制TRIPS-plus的过快扩张，可以通过法律手段和国际政治手段两方面努力，以维护发达国家与发展中国家在TRIPS协定和《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》（Doha Declaration on the TRIPS Agreementand Public Health，简称《多哈健康宣言》）中初步形成的权利义务平衡。
2006年7月18日，联合国国际法委员会发布了题为“国际法的碎片化：国际法的多样化和扩展引起的困难”（Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law）的研究报告。研究报告指出，国际法是一个法律体系，其规则和原则与其他规则和原则相联系而发挥作用，应根据其他规则和原则的背景来解释。国际法规范可以有较高的法律位阶或较低的法律位阶，可能是普遍性的规范或特殊性的规范。在适用国际法时，需要确定对特定情形同时有效且适用的两种或多种规则和原则间的准确关系。为此目的，条约间的关系分为两种：第一，解释关系（relationships of interpretation）；第二，冲突关系（relationships of conflict）。TRIPS和TRIPS-plus均为国际条约，其关系亦表现为解释关系和冲突关系。
解释关系是指，一种规范在解释另一种规范中起帮助作用。一个规范可以帮助解释另一个规范，例如前者作为后者的应用（application）、澄清（clarification）、更新（updating）或修改（modification）。
在此种情况下，这两种规范同时适用。就解释关系而言，存在和谐解释（harmonious interpretation）原则和系统整合（systemic integration）原则。和谐解释原则是指，条约解释者要以连贯和相互一致为目标去解释不同的条约规则，尽可能避免两个条约间的规范冲突。系统整合原则是指，条约解释者应考虑“适用于当事国间关系之任何有关国际法规则”。此原则是以《维也纳条约法公约》第31条3款（c）项为基础而形成的。《维也纳条约法公约》第31条3款（c）项要求，条约解释要考虑适用于当事方之间关系的有关国际法规则。相关的国际法规则有助于确定条约的目的和宗旨，以利于澄清条约用语的通常意义。据此，条约的解释不仅要考虑时际法，还要考虑当代国际法。
因为几乎所有达成TRIPS-plus FTAs的国家都是WTO成员，所以《维也纳条约法公约》第31条3款（c）项应调整TRIPS和TRIPS-plus FTAs之间的所有关系。解释在WTO成员间达成的FTAs中的TRIPS-plus条款时，应当考虑任何相关的TRIPS规定，因为这些TRIPS规定是“适用于当事国间关系之国际法规则”。和谐解释原则和系统整合原则决定了TRIPS和FTAs两者之间的关系。这两项原则推定TRIPS和TRIPS-plus不存在冲突，要求将TRIPS和TRIPS-plus解释为一套兼容的条约义务，因此可以缓解TRIPS-plus的扩张。例如，在边境措施部分，为保障进口商、收货人和货物所有人的权利，
TRIPS第55条将海关中止放行的时限限制在10个工作日以内，仅在适当情况下可以再次延长10个工作日。虽然ACTA没有对此具体问题作出规定，但是ACTA第6条第2款规定：“为实施本章规定而采纳、维持或应用的程序应公平和公正，使程序各当事方的权利得到适当保护。”根据和谐解释原则，应将此保障各当事方权利的一般规定适用于进口商、收货人和货物所有人，与TRIPS有关首次扣押期限一致。冲突关系是指，两个既有效且适用的规范指向了不相容的决定，以至于必须在它们之间作出选择。
《维也纳条约法公约》第30条和41条规定了解决规范冲突的一般规则。《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”此规定为条约的和谐解释划定了界限。如果对两个相关条约的“用语”（terms）依各自目的和宗旨理解的“通常意义”（ordinary meaning）和“上下文”（context），不能达成一致的理解，此时条约的和谐解释则不再可能。当TRIPS-plus条款包含特定和具体的规定，而这些规定有别于TRIPS所预料的灵活性时，和谐解释不再可能。此时，TRIPS-plus和TRIPS间的适用关系表现为冲突关系。例如，TRIPS第6条规定：“就本协定项下的争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。”据此，TRIPS没有规定知识产权的权利用尽问题，第6条属于灵活性规定。《美国—澳大利亚自由贸易协定》第17章第9条第4款规定，禁止采用允许从更便宜的海外市场平行进口（例如专利药物的平行进口）的国际权利用尽制度。此规定限制了TRIPS第6条的灵活性，没有给和谐解释留下空间。
在TRIPS-plus和TRIPS间的适用关系表现为冲突关系时，一般国际法的“冲突规范”、TRIPS协定中的“冲突规范”以及TRIPS-plus中的“冲突规范”可以在一定程度上维护TRIPS中的灵活性条款，限制国际知识产权法律制度的“碎片化”。
在一般国际法的冲突规范方面，《维也纳条约法公约》第30条第2款规定：“遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合时，该先订或后订条约之规定应居优先。”所以，这不是一个简单的“后法优于前法”的问题，而是条约规定了自己的从属地位。《维也纳条约法公约》第30条第4款第2项规定，当后订条约的当事国不包括先订条约的全体当事国时，在为两条约当事国与仅为其中一条约的当事国间彼此的权利与义务，依两国均为当事国的条约确定。根据此条，对于那些不受TRIPS-plus规则约束的世贸组织成员与TRIPS-plus参与方之间的关系，TRIPS优先适用。而对于TRIPS灵活性规定和违反其适用的TRIPS-plus规定两者之间的关系，一般国际法的冲突规范没有提供结论性的解决方案。
除了一般国际法的冲突规范以外，可能产生潜在冲突的条约，也可以规定自己的“冲突规范”。TRIPS和FTAs中的“冲突规范”，决定了TRIPS和FTAs的关系。TRIPS第1条第1款第2句授权各成员实施比TRIPS要求更广泛的保护，但是也规定了限制条件，即此种更广泛的保护不得违反TRIPS的规定。有一种观点认为，TRIPS第1条第1款第2句后段可以理解为有关更高知识产权保护的国际义务的冲突规范。但是，协定第1条第1款第2句中所说的限制，不是指后续的国际知识产权国际规则不得违反TRIPS，而是指各成员国内法提供更广泛的保护时不得违反TRIPS。从此意义上讲，TRIPS第1条第1款只是规定了知识产权保护的最低标准（floor），并未就后续的更高标准的国际知识产权保护规则与TRIPS的关系作出规定。各成员在实施更广泛的知识产权保护时，不得违反TRIPS中的有关加强保护的有约束力的限制（binding limits），这些限制构成了TRIPS的最高标准（ceilings）。TRIPS中的灵活性条款只是任意性规定，TRIPS第1条第1款第2句的要求，不能维护TRIPS的灵活性。 就FTAs和诸边协定的各当事方而言，TRIPS-plus中的冲突规范是特别法，应当优先于TRIPS适用。合理利用TRIPS-plus中的冲突条款有利于保障TRIPS的灵活性，是在国际法体系内限制国际知识产权法律制度“碎片化”的较好手段，可以缓解国际知识产权法律制度的“碎片化”。
USMCA第20. F.5条规定：“缔约方理解，本章并不限制缔约方在TRIPS第31条下的权利与义务，也不限制缔约方接受的对该条的任何豁免或修正。”强制许可是由国家权力机关在不经权利持有人同意的情形下，授权政府代理或经政府同意的第三方在专利有效期内的一段固定期限内利用专利的行为，其功能在于通过限制私权的行使达到保护公共利益的目的。TRIPS第31条规定了颁布强制许可的条件，规定强制许可措施可适用于一切专利领域。USMCA的此条规定，确认TRIPS第31条有关专利强制许可“灵活性”规定将优先于USMCA的规定。ACTA第2条第3款规定：“TRIPS协定第一部分所规定的目的和原则，特别是第7条和第8条，应准用于本协定。”而TRIPS第7条规定：“知识产权的保护和实施，应有助于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播”，第8条第2款也强调“防止知识产权权利人对国际技术转让造成不利影响的做法”。发展中国家所面临的公共健康危机的根源之一就在于，专利权人在根据TRIPS行使其独占权的同时，并没有履行TRIPS所要求的促进技术转让的义务。第8条第1款有关公共健康例外的规定，是TRIPS协议的重要灵活性条款。因此，ACTA第2条第3款对准确理解ACTA的规定具有重要意义。2011年11月，WTO第四届部长会议最终达成了《多哈健康宣言》。《多哈健康宣言》承认各成员国采取措施以保护公共健康是不可减损的权利，明确了TRIPS中可用于保护公共健康、对抗知识产权专有权利的灵活性条款。《欧盟—哥伦比亚—秘鲁自由贸易协定》（EU-Peru-Colombia FTA）第197条第2款规定，缔约各方认识到《多哈健康宣言》及后续发展的重要性。从此意义上说，在解释和实施本章下的权利和义务时，缔约各方应确保与《多哈健康宣言》保护一致。 在某些情况下，诸边协定和自由贸易区TRIPS-plus中的冲突规范的确具有保障TRIPS中的灵活性条款和《多哈健康宣言》的功能。但是，许多自由贸易区TRIPS-plus条款包含了对TRIPS灵活性条款的限制。发展中国家同意承担更高的知识产权保护义务，是为了在市场准入等方面得到知识产权发达国家的优惠待遇。政治上的讨价还价、贸易大国对经济实力的利用往往是发展中国家签署TRIPS-plus的原因。从此意义上讲，不论是利用和谐解释原则还是利用一般国际法、TRIPS、TRIPS-plus中的冲突规范来支撑TRIPS的灵活性并保护WTO发展中成员的“自由意志”（free will），其作用似乎十分有限。
《奥本海国际法》认为，国际法的效力依据来自于国际社会的共同同意（common consent）。有关国家遵守国际法的义务意识产生的基础，历史上曾有“同意理论”（theory of consent）。由于不能对国际法律体系作出适当解释，目前“协商一致理论”（doctrine of consensus）考虑的重点已从个体国家的同意转为共同体的接受。“在国际社会的分散结构没有改变以前，国际法规范之间的冲突，本质上都是国家意志之间的冲突。” 因此，周鲠生先生认为，赋予公认的国际行为规范以法律效力的，是各国协调的意志。缓解国际知识产权法律制度“碎片化”，根本上还是需要处于不同社会经济发展水平的国家之间的协调。《WTO协定》第9条将“协商一致（consensus）作为首选的决策方式。虽然从多哈回合谈判至今，WTO与国际社会均发生了巨大的变化，但是“协商一致”的决策机制依然将是WTO的指导原则。 面对国际知识产权法律制度“碎片化”，固然可以在纯法律技术的层面进行限制，但发展中国家更应积极参与到WTO改革的协商之中。在协商谈判的过程中，发展中国家应进行全面的利益衡量，而“利益”是一个事实性概念而非规范性概念。在关贸总协定第8轮多边贸易谈判（乌拉圭回合）中，作为同意将知识产权纳入谈判的利益交换，列入了两个对发展中国家有利的议题：一个是农业问题，一个是服装和纺织品问题。当时，为了能够获得更多发展中国家的支持，发达国家同意在TRIPS中存在大量的例外条款和灵活性规定，旨在保护发展中国家的公共政策空间。TRIPS初步做到了知识产权的私权与公共利益的平衡。
从国际政治的角度看，实施战略性贸易政策（strategic trade policy）是维护发展中国家“利益”的一个方面。战略性贸易政策是一个国家运用国家力量为建立和形成比较优势而在贸易领域所做努力的总和。适当的知识产权战略是运用国家力量在知识产品中维持比较优势的重要途径，可以培育和在一定时间内维持特定产业的国际竞争优势。同时，我们也应清醒地认识到，发展中国家要走上工业化、现代化发展道路，应该通过知识产权保护为本国经济、社会发展提供持久动力，在国际竞争中争取主动。在新增长理论中，罗默模型把知识作为一个独立的生产要素，并强调知识作为生产要素的重要性。新增长理论认为，一些国家之所以长期处于低水平的增长路径上，就是由于对知识生产部门的投资不够，技术进步率太低。其结论是，应该鼓励对知识生产的投资。不重视知识产权的保护，固然可以降低引进技术的成本，但同时也会伤害国内的相关产业。特别是当我国已成为知识产权的创造者的时候，强化知识产权保护将给管理、技术等各方面的创新以充分的激励，使我国逐渐完成从世界的制造中心向研发中心的转变。
作为最大的发展中国家，我国应团结广大发展中国家，维护TRIPS中已初步形成的利益平衡，减缓TRIPS-plus的过快扩张。同时也应认识到，无论是双边、区域协定还是诸边机制，知识产权的保护标准都在不断提高。十三届全国人大二次会议2019年3月15日表决通过的我国《外商投资法》第22条第2款明确规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。”在TRIPS-plus现象不可逆的趋势下，我们要坚持自主创新战略，从“随势而动”到“谋势而为”，主动成为新规则的制定者。 国际知识产权法律制度“碎片化”是国际法体系固有的结构性特征在国际知识产权法律制度多样性和扩展的条件下凸显出来的现象。从发达国家的角度来看，国际知识产权法律制度的“碎片化”现象，只是其为追逐更高的TRIPS-plus标准在一定时期内采用的手段，其最终目标是通过“棘轮效应”（ratchet effects）来实现更高标准的、一体化的国际知识产权法律制度。从多数发展中国家的发展现状着眼，尽可能维护TRIPS “灵活性条款”的效力、限制国际知识产权法律制度的“碎片化”现象的扩张在一定时期内是符合其利益的选择。就我国而言，应认识到以下几点。第一，WTO “协商一致”的决策方式使其经常陷入集体行动的困境。此时，由于更易于在对议题感兴趣的相关国家间达成协议，PAs是WTO体系外推进国际贸易合作的一种重要手段。因此，我国对诸边协定的制定应持积极的态度，在参与中维护符合我国利益的公共政策。第二，国际知识产权法律保护的历史发展主要是一个单向的、不断提高保护标准的过程。知识产权制度的合理性，不仅在于为私权提供保护，更重要的是实现知识创新、社会进步的政策目标。我国加强知识产权保护，有效利用知识产权制度，是实施创新驱动发展战略，加快建设创新型国家的必然要求，也是把外部的压力变为改革开放动力的必然选择。同时，在有关国际文件中尽可能载入引用条款，扩大《多哈健康宣言》的适用。第三，伴随着技术的发展和创新，新的智力成果和附随的商业模式将会不断出现。从保护复制到保护接触，从传统的专利、版权、商标保护模式到《美国—墨西哥—加拿大贸易协定》对商业秘密、数字贸易和跨境数据流动的强调，知识产权制度必然会增加保护种类、加大保护力度，同时强化限制与例外。不同的模式之间也会根据技术的发展不断地融合、分化。因此，碎片化的消除将会是一个长期的、持续的过程，国际知识产权制度只能在一体化与“碎片化”的博弈中向前发展。百万法律人都在用的北大法宝详细介绍！
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