《河南财经政法大学学报》2019年第4期要目 | 法宝期刊
《河南财经政法大学学报》2019年第4期要目
【“检察公益诉讼理论与实践”专题】
1.行政公益诉讼前置程序之实质化建构
——以检察机关法律监督职能的创新制度落实为视角
李立丰（1）
2.民事公益诉讼调解协议公告审查制度及其完善
张旭勇；潘慕元（11）
3.未成年人监护权撤销制度之完善
——基于检察公益诉讼的视角
汪江连；柯丽贞（20）
【环境资源法研究】
4.环境标准制定中的利益衡量
刘卫先；刘菁元（28）
5.我国环评审批司法审查的实践检视与重构进路
——基于五十份裁判文书的实证分析
董正爱；向乐（36）
6.论惩罚性赔偿在环境诉讼中的适用
阙占文；黄笑翀（45）
【民商法研究】
7.我国意思表示错误制度之构建
——以反思“重大误解”与维护交易安全为线索
周宇（51）
8.受益型侵权中获利剥夺的性质及适用
——基于获利剥夺请求权独立的思考
唐雯（61）
【经济法研究】
9.论证券机构虚假陈述的惩罚性赔偿责任
钱玉文；周晓杰（70）
10.新型市场下反垄断法的适用困境与破解
高重迎；于良东（87）
【刑法研究】
11.家事犯罪理论的初步构设
——基于家庭安全的需要
张训 （97）
12.违法性评价的核心要素：规范与法益
李学良 （110）
13.强人工智能刑事法主体资格的检讨
周蕾（117）
【行政法研究】
14.我国影视行业演员薪酬的政府规制研究
聂帅钧（125）
【民事诉讼法研究】
15.论提升我国民商事仲裁公信力的路径选择
——以民商事仲裁庭审规则的改良为切入点
丁朋超（135）
16.知识产权行为保全中担保数额认定之路径选择
毋爱斌；向恭谱（146）
【法理学研究】
17.指导性案例中我国传统法精神的规范性传承
陈鹏飞（154）
——以检察机关法律监督职能的创新制度落实为视角
内容提要：从我国立法规定的实然状态，以及相关制度创新的应然向度来看，民事公益诉讼制度与行政公益诉讼制度存在本质差别，而检察机关在两种公益诉讼制度中的地位与作用同样迥异。通过对行政公益诉讼前置程序进行制度建构，实现从形式前置到实质前置的转换，可以使其成为检察机关履行宪法赋予的法律监督职能的创新落实机制，扭转将行政公益诉讼本身视为法律监督手段甚至单纯法律救济手段的误读，让诉讼回归常态，成为检察机关行政监督权的一种保证方式。唯如此，才能在既有法律框架下对目前的行政公益诉讼活动提供最大化的合理性解说；才能让发动行政公益诉讼的检察机关从“我像谁”的制度茫然中，找回“我是谁”的制度自信；才能厘清围绕公益诉讼制度出现的种种迷思，让我国的民事公益诉讼与行政公益诉讼制度步入理性发展的轨道。
关键词：检察机关；前置程序；实质化建构；法律监督
2.民事公益诉讼调解协议公告审查制度及其完善
作者：张旭勇；潘慕元（浙江财经大学法学院、丽水市人民检察院；丽水市人民检察院生态检察部）
内容提要：《民事诉讼法解释》第二百八十九条规定了民事公益诉讼调解协议公告审查制度，有效化解了民事公益诉讼起诉人处分权缺失、调解程序利益对抗不充分以及公共利益不可处分三个方面的正当性困境。调解协议面向社会公告，旨在听取社会公众的意见与建议，相当于把公共利益的处分权交还给社会公众，并为人民法院对调解协议是否损害公共利益的客观审查奠定坚实基础。我国民事公益诉讼调解协议公告审查制度及其运行存在调解的范围和限度不明确、公告内容不统一、公众参与普遍缺失以及法院对调解协议的审查虚化等缺陷。为充分有效保护公共利益，应当以民事公益诉讼请求的可处分性为标准确定调解制度的适用范围和限度，在统一公告调解协议及其相关法律文书的基础上，通过各种方式激励并保障社会公众有效参与，明确人民法院对调解协议是否损害公共利益审查的内容与标准。
关键词：民事公益诉讼；调解协议；公告审查制度
3.未成年人监护权撤销制度之完善
——基于检察公益诉讼的视角
作者：汪江连；柯丽贞（中国计量大学法学院、浙江省台州市人民检察院；浙江省台州市黄岩区人民检察院未成年人检察办公室、小橘灯工作室）
内容提要：未成年人监护权撤销之诉长期处于缺乏活力状态，有关组织和个人怠于或消极行使此项诉权，既有制度的因素，也有文化的原因。伴随着监护理论的时代变迁，针对监护权撤销问题，除了引入“有关主体”作为起诉人的一般民事公益诉讼外，需要考虑引入撤销监护权的检察公益诉讼。根据未成年人利益最大化原则，保护作为弱群体之一的未成年人之合法权益，属于社会公共利益的范畴。检察机关启动撤销监护权公益诉讼时，要奉行审慎性、择要性和全程性原则，并应按照先督促起诉、支持起诉、参与诉讼，再到向民政部门发出诉前检察建议、进而提起行政公益诉讼，最后到提起撤销监护权的民事公益诉讼之顺序而进行。同时，考虑到儿童的监护不可长期悬置，检察院还应在督促监护权撤销后，通过相应的法定程序，及时有效妥善地指定新监护人。
关键词：撤销监护权；社会公共利益；检察公益诉讼
【环境资源法研究】
4.环境标准制定中的利益衡量
作者：刘卫先；刘菁元（中国海洋大学法学院、海洋发展研究院；中国海洋大学法学院）
内容提要：我国相关规范性文件以及美国联邦大气污染物排放标准和大气环境质量标准制定中利益衡量的立法、司法实践及其理论虽然要求相关环境标准的制定要进行利益衡量，但并没有明确规定如何进行利益衡量。从利益衡量的角度看，环境标准的制定过程实际上就是环境标准制度利益的衡量与确定过程，即如何根据社会公共利益来确定环境标准的制度利益。因此，环境标准制度利益的确定，首先应当依据国家的生存与安全利益，其次应当依据国家的发展利益以及部分公众的生存利益，最后考虑的是部分公众的发展利益。
关键词：环境标准；制度利益；利益衡量
5.我国环评审批司法审查的实践检视与重构进路
——基于五十份裁判文书的实证分析
作者：董正爱；向乐（重庆大学法学院、乡村振兴法治研究中心、重庆大学西部环境资源法制建设研究中心 ；重庆大学法学院）
内容提要：环评审批行为对环评通过和项目实施至关重要，也直接影响着环评制度的实效和功能发挥。囿于科学不确定性和科技专业性，环评审批因其自由裁量权的扩张而衍生了诸多问题。基于司法自制基础的环评审批司法审查旨在对这一问题进行回应，但亦面临着一系列难题。通过对五十份裁判文书的样本分析发现，法院在审查原告主体资格时过于严格，对环评审批的程序问题局限于形式审查，对环评审批所涉的实质问题审查通常选择退让等。环评审批司法审查的重构应当厘定司法审查的原告主体资格；建立环评及审批全流程的链式程序审查模式，以程序理性的确立保障司法审查的实效；变革适用司法的合法性、合理性、充分性实质审查方式，以专家辅助人的引入发挥司法审查的监督功能。
关键词：环评审批；司法审查；程序审查；实质审查
6.论惩罚性赔偿在环境诉讼中的适用
作者：阙占文；黄笑翀（中山大学法学院）
内容提要：侵权不仅造成个体损害，也带来社会性损害。惩罚性赔偿填补侵权行为造成的损害，使外部成本内部化，阻遏潜在的侵权行为，从而与行政规制形成互补。惩罚性赔偿的适用与诉讼中补偿性赔偿的范围、行政规制的强度等密切相关。在环境私益诉讼中适用惩罚性赔偿，能够发挥惩罚性赔偿的损害填补与起诉激励作用，促使侵权人加大环境保护投入。环境民事公益诉讼以预防为主，且已经体现惩罚性因素，引入惩罚性赔偿可能产生激励偏差。在生态环境损害赔偿诉讼中适用惩罚性赔偿，易导致行政权与司法权的错配，不利于环境保护。
关键词：惩罚性赔偿；损害填补；起诉激励；行政规制
【民商法研究】
7.我国意思表示错误制度之构建
——以反思“重大误解”与维护交易安全为线索
作者：周宇（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：司法界与理论界均认为我国重大误解制度之规范功能与德国的“错误”制度相似。《民法通则》关于“重大误解”制度的粗糙立法导致“重大误解”条款过于简陋与抽象，无法实现德国法“错误”制度之规范功能，即便2017年颁布的《民法总则》也没能弥补该缺憾。宜将目前立法中的“重大误解”改为“意思表示错误”。意思说因其过于重视表意人之真意，具有不利于保护交易安全等诸多弊端，故意思表示错误制度的立法价值应选择以保护交易安全为主的表示说。应以交易安全保护为线索以及具体化意思表示错误类型来构建我国意思表示错误制度。
关键词：重大误解；意思表示错误；表示错误；动机错误
8.受益型侵权中获利剥夺的性质及适用
——基于获利剥夺请求权独立的思考
作者：唐雯（安徽财经大学法学院）
内容提要：受益型侵权行为的核心特征在于侵权人从侵权行为中“获利”，现行立法中将获利剥夺作为损害赔偿的一种计算方式，产生将“获利”等同于“损害”的逻辑悖论。从利益归属、侵权法多元化功能及矫正正义的角度，获利剥夺都有其正当性基础，而不必将其强行纳入损害赔偿体系。获利剥夺的范围是一个弹性空间，在确定责任数额时需要结合多种影响因素进行综合判断。各因素的作用力由提出主张的一方当事人承担举证责任，同时适用诉讼制度上的证据披露及举证妨碍规则，以对获利进行公平合理的份额分割。
关键词：获利剥夺；受益型侵权；举证责任；份额分割
【经济法研究】
9.论证券机构虚假陈述的惩罚性赔偿责任
作者：钱玉文；周晓杰（南京财经大学法学院；常州大学史良法学院）
内容提要：界定证券机构虚假陈述行为须对虚假陈述主体与行为性质进行规范，目前证券机构虚假陈述的民事赔偿标准过于简化，实证判决往往以不具有因果关系否定证券机构的民事赔偿责任，起诉率与赔付率较低，金融消费者权益在民法框架中难以获得全面、有效的保护。引入惩罚性赔偿制度将有助于遏制证券机构虚假陈述行为并给予金融消费者有效救济。惩罚性赔偿制度可率先纳入“科创板+注册制模式”的事后规制进行试点，具体适用标准如下：证券机构基于恶意或重大过失，以虚假陈述形式披露信息造成金融消费者损失，对该证券机构适用实际损失三倍以内的弹性惩罚性赔偿责任。
关键词：证券机构；金融消费者；虚假陈述；损失；惩罚性赔偿责任
10.新型市场下反垄断法的适用困境与破解
作者：高重迎；于良东（河南财经政法大学民商经济法学院；河南财经政法大学）
内容提要：传统市场下制定的反垄断法适用于新型市场时将遭遇能否适用抑或限制适用以及现行反垄断分析工具是否有效等困境，反垄断法具有适用于新型市场的正当性与合理性。认定市场主体所从事的“经济活动”是判断反垄断法适用于改革类新型市场的关键要件，需要通过制定反垄断指南来破解反垄断法与行业法的协调适用与重复适用难题。互联网新型市场下需要利用双边市场理论，分析平台企业的商业模式与产品特征以及竞争状况等因素来破解界定相关市场之难题，考量互联网市场的锁定效应、技术创新、用户数量、数据保有量、用户依赖、市场进入障碍等因素破解平台企业市场支配地位的认定难题。改进平台营业额、市场份额的计算方法与审查程序，注重评估市场竞争状况以及对消费者利益、技术创新的影响，审慎控制互联网新型市场中的经营者集中行为等是新型市场下反垄断法适用困境之破解路径。
关键词：新型市场；反垄断法；经营者；重复适用；创新性适用
【刑法研究】
11.家事犯罪理论的初步构设
——基于家庭安全的需要
作者：张训（淮北师范大学）
内容提要：很多犯罪是通过对家庭安全造成危害从而给社会制造危害的。家庭犯罪成为刑法及刑法理论需要顾及的重要部分。家事犯罪和国事犯罪存在逻辑上的关联。在漫长的传统宗法社会中，家事犯罪因为与国事犯罪之间相互关联使得二者在刑制上几乎一样严厉。通过对古今亲属相奸、亲属相盗等几种典型家事犯罪的立法体例与案例的比较分析得知，现代刑制与传统刑制之间既有融通也有相悖之处。面对家事犯罪，现代刑法应当从传统刑制的影响中抽身出来，既要防止家长权对刑罚权的挤占，也要谨防刑法轻易踏入家门，从而对家庭伦理秩序造成冲击，使得家庭关系难以修复。
关键词：家庭安全；国事犯罪；家事犯罪；案例研判；刑法去向
12.违法性评价的核心要素：规范与法益
作者：李学良（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：犯罪是符合刑法条文规定、违反刑法规范并侵害法益的行为。符合刑法条文规定的行为一般属于犯罪行为，但在疑难案件中需要进行规范判断，以确定相关的行为违反了条文内涵的刑法规范。构成要件符合性是价值判断与事实认证的结合，需借助“模糊的”刑法条文得以确定刑法规范的具体内容。在犯罪认定过程中，条文规定只是一个必要不充分条件，仍需要确认是否存在规范违反以及法益侵害；规范违反与法益侵害共同确认行为的违法性。法益并非单纯的被选择而是作为规范的效力根据存在，法益的此种功能使其在规范中确认，以避免其自身精神化、抽象化的危险。法益与规范均为同一立法者基于价值偏好所选择的结果，两者系“一母同胞”，相互交融，成为判定违法性本质的核心要素。
关键词：违法性；条文规定；规范违反；法益侵害
13.强人工智能刑事法主体资格的检讨
作者：周蕾（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：刑法规范中的主体只有自然人与单位，这两类主体均不能涵摄强人工智能，以解释立场无法赋予强人工智能刑事法主体资格。借助将单位拟制为犯罪主体资格的立法技术，希冀通过法律拟制的方式将强人工智能拟制为犯罪主体也是不可行的，强人工智能与拟制对象自然人缺乏现实关联，法律拟制也难以完成从“全否”到“全肯”的跨越。希望通过全面立法的方式将强人工智能列为与自然人、单位并列的刑事法主体实际上并不具有现实可能性，现有刑罚方式无法施加于触犯法律的强人工智能体，即便部分刑罚具有可适用性，但却并无刑罚效果，无法实现刑罚目的。
关键词：强人工智能；主体资格；法律拟制；刑罚目的
【行政法研究】
14.我国影视行业演员薪酬的政府规制研究
作者：聂帅钧（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：目前治理影视行业演员薪酬面临着立法规定粗疏与税收管理乏力的问题。为破解演员薪酬治理困境，需要引入政府规制。在市场失灵出现与行业自治不足的情况下，政府规制具有必要性；在符合比例原则要求和通过平等原则检验的前提下，政府规制具有合理性。为更好促进我国影视行业的良性发展，治理“天价薪酬”问题既要自我规制，又要政府规制，需要构建完善的政府规制体系。其中在规制依据上应加快薪酬管理法律体系建设；在规制主体上应采取多方合作治理的新思路；在规制措施上应综合运用多种手段共同发力。
关键词：天价薪酬；限薪令；阴阳合同；行业自治；政府规制
【民事诉讼法研究】
15.论提升我国民商事仲裁公信力的路径选择
——以民商事仲裁庭审规则的改良为切入点
作者：丁朋超（广东财经大学法学院、法治与经济发展研究所）
内容提要：在我国民商事仲裁实践中，仲裁庭审普遍面临开庭时间冗长、庭审仍然处于无争点审理或者争点散漫化审理的状态、经过开庭审理后仲裁员依然无法形成确定的心证等问题。导致上述问题的原因在于仲裁没有重视其自身特质对审前程序的强烈需求，缺乏对争点整理制度的有效运用，庭审仍然依循旧的庭审理念运行。现代庭审理论注重案件争点的确定、失权制度的落实，并要求法官在案件审判过程中履行阐明义务及心证的公开，能够体现诉讼民主、诉讼规律和程序保障，以争点整理引领的庭审方式能够实现仲裁案件的集中审理以及突袭裁判的有效防止，并能够为仲裁庭审制度改革提供理论支持。我国仲裁庭审制度应在现代庭审理论的引领下，引进争点整理制度、实现案件的集中审理，注重仲裁员阐明义务的行使与心证公开，用公共理性重塑仲裁申请人与被申请人的程序主体参与权，以此达到对我国仲裁公信力提升的制度追求。
关键词：民商事仲裁；庭审制度；现代庭审理论；争点整理；阐明义务
16.知识产权行为保全中担保数额认定之路径选择
作者：毋爱斌；向恭谱（西南政法大学法学院、西南政法大学人民法庭研究中心；西南政法大学法学院）
内容提要：知识产权行为保全以提供担保为必要，但因保全错误可能带来的损失难以估算，为之确定合理的担保数额成为司法实践认定难点。现有研究仅侧重于实体层面，未从程序视角审视其认定模式。实践中存在法院裁量型与当事人主张型两类认定模式，前者将担保数额完全交由法官自由裁量，难免出现标准混乱、主观恣意等问题。后者强调当事人在数额认定中的处分权，要求法官以当事人的主张和举证为认定基础，更符合保全担保之程序、实体双重属性，并可对数额认定形成常态化规制机制。因此，可适用类似诉讼之程序构造，引入正式听证程序，由当事人主张担保数额，并举证证明可能损失，证明困难时可借鉴损害额认定制度。
关键词：知识产权行为保全；担保数额；自由裁量；当事人主张；损失认定
【法理学研究】
17.指导性案例中我国传统法精神的规范性传承
作者：陈鹏飞（河南财经政法大学）
内容提要：最高人民法院公布的指导案例有多个在案情介绍、裁判要点、或裁判理由中表达出我国传统法精神及其当代价值诉求。这为规范传承传统法精神打开了一条当代司法路径。在这些疑难案件中，法官通过甄别选择合适的法律规范，将传统法精神注入其中直接适用或用以论证案件事实；或者运用传统法精神对法律规范的术语进行文义、限制、扩大、目的或体系等解释，使法律规范更加明确；当法律规范出现漏洞时，法官通过相关法律规范的类比，融入传统法精神，续造新的规范进行使用。法官综合运用规则技术、方法、思维、价值进行司法判断，解决了疑难案件的司法裁判，也将我国传统法精神及其当代价值的“情理”诉求与规范的“法”融合并规范适用。
关键词：指导案例；传统法精神；法律方法；规范传承；情理与法
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