焦海涛：公平竞争审查制度的实施激励 | 《河北法学》

【作者】焦海涛（中国政法大学民商经济法学院教授）

【来源】北大法宝法学期刊库《河北法学》2019年第10期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：公平竞争审查制度以事前审查与事后审查相结合并侧重事前审查的方式，将各类主体制定的涉及市场主体经济活动的政策措施，都以公平竞争为标准纳入审查范围。审查对象的广泛性和审查标准的专业性对公平竞争审查主体提出了较高要求。我国现行的自我审查模式，实践中可能面临动机悖论与能力悖论两大障碍；公平竞争审查制度的实施也可能遭受其他政策部门的抵制。为此，需要在已有的监督机制之外，建立有效的激励机制。一方面，通过动机激励与能力激励，让政策制定机关既有足够动力去自我纠错，也有足够能力去自我审查；另一方面，通过明确公平竞争审查制度的政策定位，处理好竞争政策与其他公共政策的关系，防止过分扩大公平竞争审查制度的适用范围或抬高其适用标准。

关键词：公平竞争审查制度；自我审查；内部激励；外部激励；例外规定

　　自我国2016年正式建立公平竞争审查制度以来，学界对该问题的关注已从之前的建构呼吁转向实施完善。为推进公平竞争审查制度实施，学界提出了强化、健全该制度的各种建议。这些建议有助于公平竞争审查制度的更好实施，但激励机制的建构似乎是其中被忽略的问题。公平竞争审查制度不同于《反垄断法》的实施机理以及现行公平竞争审查模式，对激励机制具有较强的依赖性。有效的激励机制对保障公平竞争审查实效至关重要。

一

公平竞争审查制度的实施机理

　　(一)《反垄断法》对抽象限制竞争行为的规制

　　根据国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号，以下简称国务院《意见》)和国家发展和改革委员会、财政部、商务部、原国家工商行政管理总局、原国务院法制办公室《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称五部门《实施细则》)的规定，公平竞争审查制度主要是指，对政策制定机关拟出台的涉及市场主体经济活动的各类政策措施，按照建设全国统一市场和公平竞争的要求进行审查，评估其竞争影响，防止排除、限制市场竞争的法律制度。这意味着，公平竞争审查制度主要解决政策措施的限制竞争问题，即主要针对各种以决定、公告、通告、意见等为表现形式的抽象限制竞争行为。

　　其实，对抽象限制竞争行为，我国《反垄断法》已有禁止性规定，表现为37条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”但从实施现状看，《反垄断法》37条在实践中面临以下问题：

　　一是制度变异。《反垄断法》37条使用了“不得”一词，是一项含义非常确定的禁止性条款，但实践中基本未起到禁止效果。通常，禁止性条款须辅以严厉的法律责任，而《反垄断法》51条关于滥用行政权力排除、限制竞争行为的法律责任规定是“由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。这条规定的问题在于，不仅责任的实体内容较弱，责任追究程序也依赖于上级机关的责令改正或者反垄断执法机构提出处理建议。我国《反垄断法》实施以来，基本未出现过上级机关主动责令下级机关改正滥用行政权力排除、限制竞争行为的实例，这意味着纠正这类违法行为主要依靠反垄断执法机构提出处理建议。由此看来，《反垄断法》37条原本作为禁止性条款，实践中已变异为授权性条款，即反垄断执法机构依据该条获得了一个提出执法建议的权利。但反垄断执法机构本身负担较重的执法任务，势必难以对所有的滥用行政权力排除、限制竞争行为提出处理建议。所以总体看来，《反垄断法》37条对抽象限制竞争行为的规制并不理想。

　　二是机制滞后。不论是上级机关责令改正，还是反垄断执法机构提出建议，主要都针对已出台的限制竞争措施，都是一种事后机制。事后机制有助于制止已经出台并被发现了的限制竞争措施，但其不足也较明显：一是无法从源头纠正限制竞争措施，可能这类措施已存在较长时间，产生了严重的限制竞争效果后才被制止，所以它更像是一种补救机制；二是事后机制的有效性以限制竞争措施被发现为前提，而基于违法主体的主动隐匿、上级机关的被动纵容或者反垄断执法机构的资源匮乏，大量的限制竞争措施可能一直不会被发现，也就无法被制止。对垄断行为的规制，仅依靠事后制止是不够的，还需要事先预防。我国《反垄断法》1条明确将“预防和制止垄断行为”作为立法目的之一，这里，“预防”与“制止”并重，但这种目的宣示需要具体的制度支撑，《反垄断法》37条和第51条显然不足以实现“预防”目的。

　　三是对象有限。《反垄断法》37条禁止的是“行政机关”滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定；《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》将《反垄断法》37条类推适用于法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。尽管如此，《反垄断法》仍只能对行政主体制定的政策措施进行审查，地方性法规被排除在外，而实践中地方性法规存在限制竞争内容较为常见。此外，即便是行政主体制定的政策措施，如果是行政法规或其他国务院文件，《反垄断法》也无法进行审查。这不仅因为反垄断执法机构作为国务院组成部门无权审查国务院文件，还因为作为中央政府的国务院，其制定的政策措施即便限制竞争，往往也被视为国家行为而推定合法。但如同地方性法规一样，国务院文件中也可能存在不当的限制竞争内容，理论上也有审查必要。

　　四是类型不足。我国《反垄断法》禁止的行政性限制竞争行为，以“滥用行政权力”为前提，针对抽象限制竞争行为的37条也有“滥用行政权力”的限定。实践中，行政性限制竞争行为固然很大一部分存在滥用行政权力的因素，但并非全部如此。行政主体滥用行政权力实施限制竞争行为，一般都具有“故意”的主观因素，但有时，行政主体本身没有主观故意，不知或不能预见其行为会产生限制竞争效果却从事了这种行为。这种限制竞争行为的产生，源于行政主体的“无知”。由于不符合滥用行政权力的要件，《反垄断法》难以对这类行为进行有效规制。

　　(二)公平竞争审查制度对《反垄断法》的拓展

　　公平竞争审查制度具有不同于《反垄断法》37条的实施机理，其以事前审查与事后审查相结合并侧重事前审查的方式，将各类主体制定的涉及市场主体经济活动的政策措施，都以公平竞争为标准纳入审查范围。在规制方式与规制范围方面，公平竞争审查制度实现了对《反垄断法》的有效拓展。

　　规制方式的拓展表现在两个方面：一是自我规制与外部监督相结合。在《反垄断法》中，由于行政主体自我审查及上级机关责令改正等内部措施乏力，纠正抽象限制竞争措施主要依靠外部监督即反垄断执法机构提出处理建议。在公平竞争审查制度中，反垄断执法机构的外部监督方式继续保留，同时强调政策制定机关的自我审查，实现了自我规制与外部监督的结合。二是事前审查与事后清理相结合。事前审查针对“增量”措施，所有政策措施在出台前必须经过公平竞争审查程序；没有进行公平竞争审查的，不得出台。这是从源头防止限制竞争的政策措施出台的重要举措，是一种典型的事前机制。公平竞争审查制度主要是一种事前审查，但对“存量”措施即公平竞争审查制度实施前已出台的政策措施，也要进行回溯清理。国务院《意见》明确要求，各级政府及其部门应当按照“谁制定、谁清理”的原则，对照公平竞争审查标准，对现行政策措施区分不同情况，稳妥把握节奏，有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。事前审查与事后清理的结合，有效实现了“预防”与“制止”垄断行为的双重目的。

　　规制范围的拓展也表现在两个方面：一是审查对象的拓展。不仅普通行政主体制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施应当进行公平竞争审查，行政法规和国务院制定的其他政策措施以及地方性法规的起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查，未进行自我审查的，不得提交审议。也就是说，尽管国务院文件和地方性法规不是公平竞争审查的直接对象，但这些文件或法规的起草部门也有公平竞争审查的义务。二是措施类型的拓展。公平竞争审查制度针对所有涉及市场主体经济活动的政策措施，只要其中含有排除、限制竞争的内容，就应当进行调整或不予出台，而不论这种限制竞争措施的产生是否存在“滥用行政权力”的因素。换言之，公平竞争审查本身不是对政策制定机关的价值评价，即使通过审查发现限制竞争的政策措施存在，也不一定就认为政策制定机关存在违法性。所以，即便限制竞争的政策措施源自无心之失，也可以通过公平竞争审查程序予以过滤。这对《反垄断法》仅禁止“滥用行政权力”排除、限制竞争行为是一个有益补充。

二

公平竞争审查模式与激励机制

　　从上述实施机理可以看出，公平竞争审查制度具有两个典型特征：第一，公平竞争审查是一种专业评估、实质审查，而不是法律清理、形式审查。公平竞争审查制度本质上是一种价值权衡，是对经济政策体系内部不同政策目标进行比较，然后以竞争价值为优先考虑，强调其他政策的制定与实施应服从竞争价值的要求。公平竞争审查以全国统一市场建立和市场公平竞争为目标导向，是一种竞争政策的宣扬与实施过程，而不是审查相关政策措施的制定程序是否合法、是否与上位法存在效力冲突等。第二，公平竞争审查是一种全方位、持续性审查，而非局部性、阶段性审查。我国目前的公平竞争审查制度，既有事前审查也有事后清理，既涉及行政文件审查，也涉及立法文件审查，而且只要实施市场经济体制，公平竞争审查制度就必须持续推进。

　　公平竞争审查制度的上述“深度”与“广度”特征，必然对审查主体提出较高要求。为确保公平竞争审查的专业性和全面性，理想的审查主体应当是具有较强专业能力的专门机构，例如可以是专门设立的机构或反垄断执法机构。但考虑到我国现阶段的客观条件和制约因素，由专门机构或反垄断执法机构进行公平竞争审查的时机尚不成熟，所以，我国最终确立的是政策制定机关的自我审查模式。自我审查模式是根据我国现阶段国情作出的选择，具有一定的合理性和可行性，但这种模式的问题也比较明显，可能存在不能真正起到审查作用的风险，例如，容易产生程序形式化即所谓“走过场”问题，或者审查的质量难以保障。

　　在外部审查短期无法实现的情况下，解决自我审查不足的基本措施是建立完备的保障体系，确保政策制定机关严格按照公平竞争审查的标准和程序进行自我审查。在不考虑主体的内心修养与道德约束的情况下，制度的导向作用主要通过奖惩来实现。“惩罚可以起到动摇、减弱、消退行为的负强化作用，奖励可以起到巩固、保持、加强行为的正强化作用。”一个相对完备的保障体系也应包括两方面内容：监督(主要体现为惩罚)与激励(主要体现为奖励)。监督是一种倒逼型的约束机制，常辅以法律责任或其他不利后果；激励则是一种促进型的引导机制，可能伴有物质奖励、精神褒扬或其他利益。

　　从国务院《意见》和五部门《实施细则》看，我国公平竞争审查的监督体系已较为完备。在政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施时，现行规范至少提供了四种监督方式：一是社会监督，即任何单位和个人可以向政策制定机关反映；二是举报机制，即任何单位和个人可以向政策制定机关的上级机关或者反垄断执法机构举报；三是责任追究机制，即由上级机关责令改正，拒不改正或者不及时改正的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；四是执法监督机制，即反垄断执法机构可以向政策制定机关或者其上级机关提出停止执行或者调整政策措施的建议，且相关处理决定和建议依据法律法规向社会公开。

　　相比之下，国务院《意见》和五部门《实施细则》中规定的激励机制明显不足。激励机制也是重要的保障措施之一，它能与监督机制形成合力，共同保障公平竞争审查制度的有效实施；在缺乏有效的激励机制时，监督机制有时也难以真正发挥作用。

　　第一，完备的监督机制需要相应的激励机制匹配。监督机制具有较强的约束效果，还有潜在的法律责任，所以在过分强调监督的情况下，被监督者的心里认同感差，容易产生抵触情绪。如果被监督者从事的行为违法性明显、危害性大，强化监督机制一般不会有问题，因为即便被监督者有抵制情绪，由于行为具有确定的可罚性，施以法律责任也无可厚非。政策措施的制定行为与此差别较大——对政策措施中的限制竞争内容，政策制定机关可能是无心之失；即便有清楚的认识，也可能是为了追求其他合法的公共利益，例如为了环境保护、食品安全。这种情况下，一味强调监督、问责，可能会挫伤政策制定机关从事其他合法行为的积极性。相反，在监督的同时辅以适度激励，在奖惩之间寻求相对平衡，可能更有利于问题解决。与监督机制的惩罚、威慑、否定性评价不同，激励机制不仅可能体现为实实在在的利益，激励本身也是对行为主体自我认识的肯定，从而可以持续调动行为主体的积极性。此外，激励还能增强行为主体的自信心和胜任感，从而促进行为主体的主体意识和创造力。

　　第二，激励机制有助于解决监督机制难以解决的问题。监督机制是一种事后机制，其有效性依赖于被监督者违法或不当行为被发现，并启动相应的问责机制，但在公平竞争审查中，监督机制可能面临下列难题：一是政策措施数量庞大、种类繁多，即便政策制定机关未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施，事后能被发现的几率也不会很高，能被发现的可能只是少数；二是在自我审查模式的保护下，政策制定机关隐匿问题十分容易，而监督者发现问题则较为困难，这实际上是监督者与被监督者之间的信息不对称，在容易发生信息不对称的场合，过于严厉的监督机制可能会诱发市场主体隐匿信息，也即产生逆向选择问题；三是公平竞争审查是一种专业审查，尽管有相对客观的审查标准，但在审查中仍会存在观点差异，观点差异并无对错之分，也不宜判定合法与否，这使得即便事后证明某项政策措施与公平竞争标准不符，也难以真正问责，而这又可能为政策制定机关公平竞争审查时的“避重就轻”甚至“走过场”提供合法外衣。上述问题虽未必都能通过激励机制解决，但激励机制引导性的运作模式和“自我实施”效应可以较大程度避免这些问题的产生。激励机制与监督机制在制度运作上的一个重要区别是，监督机制依靠外力强制保证实施，激励机制通过内心认同强化自觉，所以激励机制总体上是一种“自我实施”机制，只要激励措施的种类和力度足够，被激励者会自觉作出法律所要求和期望的行为。

　　第三，激励机制在监督机制乏力时能起到补漏作用。公平竞争审查中的监督机制尽管种类较多，但真正具有法律责任属性的主要上级机关责令改正和内部行政处分；反垄断执法机构的监督并没有超出《反垄断法》的执法建议框架。由于法律责任偏弱，监督机制可能难以起到真正的约束效果，即便追究法律责任，威慑效果也十分有限。在监督机制较难发挥作用的时候，激励机制就显得更为重要。因为一旦监督机制乏力，激励机制阙如，自我审查便等同放任。

　　下文将从公平竞争审查制度实施面临的内部障碍以及外部制约两个方面，论述在公平竞争审查制度的实施中建立内部激励与外部激励的重要性。

三

公平竞争审查制度的实施悖论与内部激励

　　(一)公平竞争审查悖论

　　公平竞争审查制度在实施中容易面临两个悖论：动机悖论和能力悖论。

　　动机悖论是指在我国公平竞争审查制度中，政策制定机关一方面被假设具有限制竞争的动机，因而需要公平竞争审查，另一方面又被假设具有自我改正的动机，所以可以实行自我审查。但事实上，这两种动机假设之间存在冲突：如果认为政策制定机关会限制竞争，就应当由第三方来进行纠正，因为自我审查等于“同体监督”，即自己审查自己，效果难以保证；如果认为政策制定机关会主动改正限制竞争的内容，也就没有公平竞争审查的必要，因为它们既然对限制竞争的错误有充分认识，也就不大可能一开始会制定限制竞争的政策措施。动机悖论意味着，我国现行公平竞争审查制度，既对政策制定机关做了“恶”的假设，又对它们做了“善”的假设。这样一来，除非有相应机制矫正，否则公平竞争审查的结果基本取决于哪种动机占据上风：如果限制竞争的动机占据上风，自我审查就会流于形式；只有自我改正的动机占据上风，自我审查才会有效。在自我审查已成定局的情况下，必须进行制度设计避免第一种情形出现。有效的解决方法可以是第三方对政策制定机关的自我评估报告进行审核，OECD《竞争评估工具书》就指出，“为确保政策的竞争效应被充分考虑，政策制定者应该进行竞争评估。……但是，除非有第三方对其工作进行审核，否则，‘一线’政策制定者可能并不会很严肃地看待竞争评估”。遗憾的是，我国公平竞争审查制度中并无这种审核机制。除此之外，还可以引入激励机制，让政策制定者自我改正过的动机超过限制竞争的动机，进而有充分的动力进行自我改正。

　　能力悖论是指，政策制定部门都不希望由第三方来审查自己制定的政策措施，但由于公平竞争审查是一种专业评估、实质审查，政策制定机关可能缺乏足够的审查能力。在公平竞争审查制度建立过程中，学界普遍担心在自我审查模式下政策制定机关缺少专业能力和知识。尽管大家对由谁来主导公平竞争审查的观点不尽一致，但都主张通过第三方机构来弥补政策制定机关的能力不足。只不过，由于对产业政策等管制措施的过分依赖，以及缺乏足够的竞争文化传统，我国政府部门还未普遍形成竞争政策优先的理念，所以政策措施中含有限制竞争的内容可能较为常见。在这种情况下，一开始就由第三方进行竞争评估，政策制定机关抵触情绪较大，所以，基于尽快推出公平竞争审查制度的考虑，我国最终确立了自我审查模式。审查模式既已确定，问题的关键就是如何提高政策制定机关的审查能力，只有这样才不致自我审查流于形式。

　　(二)公平竞争审查的内部激励

　　动机悖论和能力悖论是审查主体即政策制定机关的问题，可称为公平竞争审查制度实施的内部障碍。基于这两种悖论的存在，可以在公平竞争审查制度中建立动机激励和能力激励机制。相应地，可以把这两种激励称为内部激励。

　　1.动机激励

　　自我审查无异于自我纠错，政策制定机关往往缺少足够动力进行积极审查。动机激励就是让政策制定机关从公平竞争审查制度中获得实在的好处。

　　对政策制定机关来说，公平竞争审查制度的首要好处就是使其制定的政策更加合理和富有效率。如果将政策制定机关视为厂商，则其制定的政策就是“产品”，公平竞争审查制度类似于产品出厂前的检验程序，有效的公平竞争审查程序必然有助于改进产品质量。OECD 《竞争评估工具书》指出，“政策制定者有低报潜在竞争问题的动机。他们有可能认为，对潜在竞争问题的确认，或者和外部机构(如监督人或竞争机构)进行讨论和咨询，只会增加负担而无实质收益。因此，有必要向政策制定者强调，竞争评估有助于改进它们的‘产品’，即其制定的政策等。”

　　不过，仅有这种好处是不够的。政策措施的质量提升只是间接或长期收益，甚至是不确定收益。除此之外，还应当让政策制定机关从公平竞争审查制度中获得直接收益。这种直接受益可以表现在以下几个方面：

　　第一，财政补助与奖励。财政激励是对政府机构激励的最主要方面。一方面，可以对政策制定机关因实施公平竞争审查制度而支出的费用予以补助；另一方面，财政拨款的数额应当考虑实施公平竞争审查制度的效果。在制度设计上，初期支付数额主要根据各地人口基数、经济发展程度、政策措施体量等因素来确定，在公平竞争审查制度实施一段时间后，后续支付数额则应根据各地贯彻公平竞争审查制度的效果来区别对待。这样的财政安排，不仅可以分担各级政府及其部门实施公平竞争审查制度的成本，那些积极贯彻公平竞争审查制度并取得较好效果的机关还能获得额外奖励。这对公平竞争审查动机势必产生激励作用。

　　对公平竞争审查进专门财政补助与奖励的做法源自澳大利亚，被称为竞争支付制度(Competition Payments)或者国家竞争政策支付制度(NCP Payments)。在1995年4月的澳大利亚政府委员会(COAG)会议上，澳大利亚联邦与各州和地区达成三个政府间协议：《行为准则协议》(Conduct Code Agreement)、《竞争原则协议》(Competition Principles Agreement)和《执行国家竞争政策和相关改革的协议》(Agreement to Implement the National Competition Policy and Related Reforms)。协议约定，各州和地区政府同意由独立机构——国家竞争委员会(National Competition Council)进行竞争评估；作为回报，联邦政府同意向这些州和地区进行财政支付。竞争支付的内容主要规定在《执行国家竞争政策和相关改革的协议》之中。该协议规定，资金来源为联邦政府建立的专门资金池(Competition Payments Pool)；竞争支付的条件(Conditions for Payments)，以附件形式清晰列明，主要取决于各州和地区执行国家竞争政策(NCP)的情况，例如，是否颁布了与国家竞争政策相适应的实施细则、是否完全履行了政府间协议所赋予的义务，以及对可能限制竞争的立法的审查与修改情况等。OECD对澳大利亚的竞争支付制度予以了肯定，并建议其他国家建立类似的财务奖励制度(Financial Rewards)。

　　第二，将奖励纳入考核体系。我国目前较多地方政府已将实施公平竞争审查制度情况纳入政府绩效考核范围，这样做的主要目的是形成约束机制与问责机制。但既然是一种考核，就应当全面评价，然后根据评价结果或奖或罚，而不仅仅是问责。失当当罚，优异则奖，有罚有奖，罚奖并用，这才是考核的应有之义，否则仍是监督有余而激励不足。基于此，本文建议在考核体系中纳入奖励机制。

　　在奖励对象上，应当是机构与人员并奖。政策制定机关是公权机构，对公权机构来说，机构激励不等于人员激励。之所以如此，是因为现行体制为公职人员评价建立了一套相对独立的体系，它与公职人员所任职机构的收益(如财政拨款)并无直接联系。所以，如同对公权机构的处罚主要是双罚制即机构责任(如责令改正)与人员责任(如行政处分)并用一样，对公权机构的奖励也应是双奖，即除了让政策制定机关从公平竞争审查制度中获益外，还要让积极从事公平竞争审查并取得较好效果的工作人员得到奖励。

　　在奖励内容上，应当物质奖与非物质奖并用。物质奖是奖金，对机构来说，所获奖金可用作日常工作经费，这会进一步助推公平竞争审查工作的开展。我国目前对政府机关有民生工程奖励、招商引资等奖励等各种奖励，可照此设立专门的公平竞争审查奖励。对人员来说，奖金是直接收益，可激励其有效参与公平竞争审查的积极性。非物质奖是各种表彰，如荣誉称号，对人员来说，还包括嘉奖、记功等。我国《公务员法》48条规定，对公务员的奖励，坚持精神奖励与物质奖励相结合、以精神奖励为主的原则。对公职人员来说，精神奖之所以重要，是因为它不像物质奖是一次性暂时收益，而是一种长期性潜在收益，它与职务晋升相关，会在公职人员的职务生涯中发挥长期激励作用。

　　在奖励条件上，可以根据公平竞争审查过程与成效设置奖励类别与等级。可以考虑的因素分为实体与程序两类，大致包括：进行公平竞争审查的政策措施占所有政策措施的比例；对未经公平竞争审查出台的政策措施补做公平竞争审查的情况；进行公平竞争审查时征求利害关系人和社会公众意见的情况；委托独立专业机构或人员参与公平竞争审查的情况；对经审查发现有不当限制竞争的政策措施积极予以修改的情况；已经审查并出台的政策措施事后被证明仍有限制竞争内容的情况；等等。

　　2.能力激励

　　能力激励是指通过提高自我审查主体的专业审查能力来解决能力悖论问题。能力激励着眼于公平竞争审查业务，以提高审查实效性为目标，防止出现自我审查主体即便有心审查也无力审查的尴尬局面，所以也可称业务激励。法律制度的激励功能需要通过具体的激励模式来实现，除奖励之外，法律制度的激励机制中还有一种独特模式即助力模式，具体是指，法律制度为激励主体的行为发生而设置相应的辅助机制，为主体的行为创造条件，帮助其实施法律制度所期望的行为。能力激励可看作激励理论中的助力模式。

　　我国现行公平竞争审查制度中有不少规定，都在力图增加政策制定机关的审查能力，主要体现为其他相关主体对政策制定机关的“业务指导”。这种业务指导至少包括：一是执法指导机制，即政策制定机关可以就公平竞争审查中遇到的具体问题向履行相应职责的反垄断执法机构提出咨询，后者基于政策制定机关提供的材料提出咨询意见；二是专家意见程序，即政策制定机关开展公平竞争审查，可以征求专家学者、法律顾问、专业机构的意见；三是联席会议制度，即政策制定机关开展公平竞争审查时，对存在较大争议或者部门意见难以协调一致的问题，可以提请同级公平竞争审查联席会议协调；四是第三方协助模式，即国家鼓励各地区、各部门委托第三方专业机构，协助对政策措施进行公平竞争审查和定期评估。

　　上述业务指导机制具有被动性的共同点，即程序启动都依赖于政策制定机关，如果政策制定机关不主动寻求指导，上述机制便难以发挥作用。为弥补被动模式的不足，建议增加以下两项能力激励措施：

　　一是开展实务培训。OECD《竞争评估工具书》将这类培训工作称为“最佳实践培训”(Best-practice training)，并认为最佳实践培训对确保公平竞争审查制度的成功至关重要。主要理由是，“大多政策制定机关专注于与竞争效果和经济学不相关的领域，这些机关如果不经过专门培训，很难对竞争问题作出适当评估”。我国目前实践中也有相关培训工作，例如，公平竞争审查制度出台不久，国家发改委价监局便于2016年10月9日在北京举办全国价格监管系统公平竞争审查制度培训班；在五部门《实施细则》出台之后，国家发改委价监局于2017年11月27-28日又在西安举办了全国公平竞争审查培训会。全国地方反垄断执法系统举办的相关培训就更多。这些培训对提高反垄断执法水平、普及公平竞争审查制度较为重要，但在提高政策制定机关竞争审查能力方面还很不够。一方面，这类培训由反垄断执法机构发起，培训对象也是地方反垄断执法部门，而这些部门并非我国公平竞争审查主体，作为审查主体的政策制定机关恰恰没有得到培训；二是这类培训的主要内容，是学者宣讲公平竞争审查制度以及地方执法系统交流执法经验，这些主体均缺少公平竞争审查的实践经验。有效的最佳实践培训，应当是直接针对公平竞争审查的专业培训，应由直接参与公平竞争审查并有丰富实践经验的人员担任培训讲师。在公平竞争审查制度建立初期，建议邀请国外参与过公平竞争审查的专门机构来负责培训任务；在后期，随着公平竞争审查制度的深入，那些取得较好审查效果的部门也可承担起培训职责，这时，部门间的公平竞争审查经验交流也是必要的。

　　二是建立自我审查的审核制。我国现行的公平竞争审查，完全由政策制定机关进行，不论多复杂或专业的竞争问题，政策制定机关都可出具审查结论；审查结论由政策制定机关存档，无需交由其他主体复核。这种模式下，反垄断执法机构很难直接介入公平竞争审查程序。为提升自我审查效果，有学者建议，自我审查完成之后，还应由竞争主管机构视情况展开深入审查。韩国就是采用这种模式：先由管制机构对政策措施进行初步评估，经初步评估发现可能限制竞争的，交由KFTC进行深入评估；初步评估认为政策措施不会限制竞争的，由KFTC对初步评估结果进行审核，以决定是否还需进行深入评估。这种模式的好处是结合了政策制定机关的能动性和竞争主管机构的专业性，能在确保公平竞争审查制度平稳推进的同时进一步提升审查效果。本文也主张我国应渐进地引入这种模式。

四

公平竞争审查制度的政策定位与外部激励

　　(一)公平竞争审查制度的政策定位

　　公平竞争审查制度本质上是以竞争价值作为衡量、评价其他政策的“尺子”，要求其他政策应当在符合公平竞争的前提下制定和实施。那么，为什么竞争价值具有类似“尺子”的作用？这个问题的实质是公平竞争审查制度的政策定位。政策定位不清，公平竞争审查制度的实施很容易遭到其他政策部门的抵触。

　　在政策层面，公平竞争审查制度对应的是竞争政策，对其他政策施加公平竞争的衡量标准，与我们一贯强调的“竞争政策的基础性地位”一脉相承。也可以说，公平竞争审查制度的理论依据就是竞争政策的基础性地位。从2013年11月十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“使市场在资源配置中起决定性作用”，到2015年10月中共中央、国务院《关于推进价格机制改革的若干意见》强调“逐步确立竞争政策的基础性地位”，再到2016年6月公平竞争审查制度的正式建立，可以说在政策与制度层面，我国已经确立了竞争政策的基础性地位。只不过，“基础性地位”的提法本身具有相当程度的不确定性，现行政策与制度并未指明它到底是一种怎样的地位。

　　从字面看，基础性地位应当是一种“相对”地位，即应有特定的参照物。我们只能说一种事物相对于另一种事物而言具有更基础的地位。所以，只有讲清竞争政策在何种政策体系中具有基础性地位，这种判断才有意义。

　　竞争政策是国家政策的一种，属于公共政策范畴。从价值目标看，公共政策是为解决公共问题、达成公共目标、实现公共利益而确立的政策。基于此，可将公共政策分为三类：一是追求国家利益的公共政策，典型表现是基于国家政治、经济、文化安全而确立的政策，如国防政策、国家经济安全政策和国家文化安全政策，这类政策的主要目标是安全，安全之外的其他价值目标很少被考虑，甚至是可牺牲的；二是追求特定社会利益的公共政策，如环境保护、就业促进、社会保障、文化多样性保护等方面的公共政策，这类政策的主要目标是社会公正(公平)，在社会公正之外有时也考虑经济效率；三是追求经济利益的公共政策，如各种财政、货币政策以及特定的产业政策等，这类政策的主要目标是经济效率，在效率之外可能会兼顾公平等其他价值。在上述政策体系中，竞争政策的主要甚至唯一目标就是经济效率，所以应当属于经济政策的范畴。那么，我们说竞争政策处于基础性地位，是指在所有公共政策体系内还是仅在经济政策范围内，竞争政策具有基础性地位？

　　首先应当承认，竞争政策所追求的经济效率目标无法对抗国家安全目标；对诸如政治、经济、文化安全之类的国家利益，也不应进行效率评价。所以，不宜说追求国家利益的公共政策应服从竞争政策基础性的要求。

　　就社会政策来说，由于其追求的目标不是经济效率，也就无法或至少难以全部以市场竞争的方式来实施，且这类政策的实施效果更注重社会公正，是否促进了经济效率往往不是主要的评判标准。从反垄断法制度逻辑看，垄断之所以需要禁止，是因为它会导致产品的产量降低、价格提高，而竞争的本质恰恰是提高产量、降低价格，反垄断法的这个特点决定了它并不适合直接用来实现非经济目标。所以总体来看，社会政策与竞争政策犹如两条并行线，各自朝着不同目标前进，谈不上谁相对于谁来说更具有基础性地位。但实践又向我们显示，两种政策之间可能发生关联：社会政策目标可能会以限制竞争的方式实现，如社会性规制措施可能会构建或加强市场进入壁垒；过于强调市场竞争也可能有损社会政策目标，如企业间竞争可能会破坏环境，合作却有利于环境改善。在这些情况下，原本并行不悖的两种政策发生了冲突。作为冲突的解决方案，各国社会政策与竞争政策都进行了现代化改革。一方面，各类社会政策在追求非经济性目标时，应尽力不对市场竞争造成损害，只有限制竞争是实现社会政策目标的不可或缺手段时，限制竞争才是正当的；另一方面，反垄断法在追求经济效率的同时，也会兼非经济性的社会政策目标，甚至可以说，在如今价值多元的时代，在反垄断法的实施中考虑社会政策目标，已成为现代反垄断法的发展趋势之一。

　　这样一来，“竞争政策的基础性地位”的论断，只有在经济政策体系内部才是成立的。我们只能说，在经济政策体系中，竞争政策具有基础性地位，竞争政策是最基本的经济政策，也即其他经济政策的制定，应当坚持与竞争政策不抵触的底线原则。学界曾讨论较多的产业政策与竞争政策的关系，就是在经济政策的语境探讨这两种政策哪个优先。如果承认竞争政策在经济政策体系内部具有基础性地位，则结论就不言自明。

　　进一步说，竞争政策基础性地位的判断，包含三层含义：一是追求国家利益的公共政策，可以突破竞争政策基础性地位的限制；二是追求非经济性社会利益的公共政策，原则上应遵守竞争政策的基础性地位，但必要时可以通过限制竞争的方式来实施；三是追求经济利益的各种经济政策，应以竞争政策为底线，严格遵守竞争政策的基础性地位。

　　(二)公平竞争审查的外部激励

　　明确公平竞争审查制度的政策定位，目的是更好地处理竞争政策与其他公共政策的关系，防止在尊重竞争政策基础性地位的同时又走向极端，过分扩大公平竞争审查制度的适用范围或抬高其适用标准。如果认为所有公共政策的出台都须经过公平竞争审查，或在公平竞争审查中强调竞争价值总高于其他公共政策目标，则不仅有违竞争政策作为经济政策在公共政策体系中的应有定位，也会使得公平竞争审查制度的实施容易受到其他政策制定与实施机关的抵制，或者在这些机关出台相关政策时刻意回避或虚化公平竞争审查制度。

　　基于上述认知，在公平竞争审查制度实施中必须建立妥善的政策协调机制。建立政策协调机制是为减轻公平竞争审查制度实施的外部压力，据此可将这类措施称为外部激励机制。外部激励的主要内容是明确公平竞争审查制度的适用边界，关键是准确界定公平竞争审查制度的适用范围，以及公平竞争审查的例外与豁免标准。

　　关于公平竞争审查制度的适用范围，需要明确的是，只有涉及市场主体经济活动的政策措施，才需要接受公平竞争审查。公平竞争审查制度与反垄断法一样，主要调整经济领域的活动，致力于维护市场竞争，如果某项政策措施与市场竞争无关，也就无需公平竞争审查。“涉及市场主体经济活动”的限制，有两层意思：一是直接规范市场主体经济活动的政策措施，当然属于公平竞争审查范围；二是有些政策措施虽不直接规范市场主体经济活动，但其实施会影响市场主体的经济活动，也要进行公平竞争审查。前者如市场准入、商品流通等方面的政策措施，后者如环境保护、公共卫生等方面的政策措施。后一类措施的直接规范对象不是市场化的经营行为，但很可能会对市场主体行为产生潜在影响。例如，基于环境保护的需要，政府可能会要求或鼓励相关单位或个人不使用某些不利于资源节约和环境保护的产品，这会对生产和销售这类产品的经营者产生排斥效果。

　　关于公平竞争审查的例外与豁免，我国现行制度主要体现在国务院《意见》的“例外规定”之中，五部门《实施细则》也有“例外规定”一章，内容与国务院《意见》基本一致。从字面看，“例外规定”和“适用除外”意思相近，意指不适用公平竞争审查制度的领域，但国务院《意见》显然不是这个意思，而是指在公平竞争审查中，某些政策措施即便具有限制竞争效果，但若符合特定情形和标准，也可予以实施。这实际上是“豁免”规定，即这些政策措施属于公平竞争审查范围，并具有限制竞争效果，但基于特殊考虑而准予出台。那么，从理论上看，国务院《意见》中的“例外规定”，是否都可纳入豁免体系？

　　国务院《意见》规定的例外情形有四种：(1)维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的；(2)为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的；(3)为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的；(4)法律、行政法规规定的其他情形。除去第四项兜底条款不说，前三项中的第一项，规定的是国家安全的内容，第二三两项尽管作了区分，但规定的都是非经济性的社会利益内容。根据前文对公平竞争审查制度政策定位的界定，国家安全和非经济性社会利益与竞争价值不处在同一层次，二者与竞争价值的关系也不相同，不宜统一纳入豁免规则的体系之下进行考虑。

　　国家安全比经济效率具有更高地位，国家安全不应由竞争价值来衡量、评判，有关国家安全的政策措施，不应成为公平竞争审查的对象。如果说竞争政策是基础性经济政策，有关国家安全的政策在所有政策体系中都具有基础地位。没有国家安全的基本价值“托底”，其他公共政策犹如“空中楼阁”，无法立身，也没有意义。将维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的政策措施纳入公平竞争审查范围，并要求只有在其符合不可或缺性、不会严重限制市场竞争、有明确期限的条件下才能实施，可能会导致经济效率价值侵蚀国家安全目标，不利于国家利益的有效维护。而且，公平竞争审查制度的基本原理应当与反垄断法一致，既然反垄断法并不要求涉及国家利益的领域也适用竞争机制，即允许合法的国家垄断存在，公平竞争审查制度也不能要求。因此，建议将维护国家安全的政策措施直接作为公平竞争审查制度的“适用除外”，即不需进行公平竞争审查。

　　至于扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，以及节约能源、保护环境等社会公共利益，原则上应以最为“竞争友好型”的方式去实现。对追求这类目标的政策措施，纳入公平竞争审查范围并进行豁免分析是没有问题的。豁免分析主要是比例原则测试：在目的正当的基础上，判断手段与目的的相称性。这些政策措施旨在追求非经济性的社会利益，目的正当性一般较好判断。手段与目的的相称性，一般看两个方面：一是是否只能以限制竞争的方式才能实现这些目标；二是对竞争的限制是否超过必要限度。这些内容在国务院《意见》和五部门《实施细则》基本都有规定。

结  论

　　我国《反垄断法》与公平竞争审查制度都是规制抽象限制竞争行为的重要手段，但二者具有不同的实施机理：《反垄断法》侧重事后规制，主要针对行政主体滥用行政权力实施的限制竞争行为；公平竞争审查制度侧重事前预防，将各类主体制定的涉及市场主体经济活动的政策措施都纳入审查范围。审查对象的广泛性和审查标准的专业性是公平竞争审查制度的典型特点，这要求公平竞争审查主体不仅应具有足够的审查资源，还要有专业的审查能力。但基于现阶段的客观条件和制约因素，我国最终确立了由政策制定机关自行审查的自我审查模式。在这种情况下，建立完备的保障体系，确保自我审查按既定标准和程序进行，对公平竞争审查制度的有效实施至关重要。

　　监督与激励是公平竞争审查制度保障体系的两大核心内容，我国现行制度设计中，监督机制较为丰富，激励机制却显不足。有效的激励机制能与监督机制相互匹配，共同保障公平竞争审查制度的有效实施。基于公平竞争审查制度实施面临的内部障碍和外部制约，可以从内部激励与外部激励两个方面构建激励机制的主要内容。

　　公平竞争审查制度实施面临的内部障碍主要是审查主体的动机悖论与能力悖论，即政策制定机关没有足够动力去自我纠错，也没有足够能力去自我审查。解决动机悖论的方法，可以让政策制定机关及其工作人员从公平竞争审查制度中直接获益，基于此，建议确立公平竞争审查的财政激励制度，并在公平竞争考核体系中纳入奖励内容。解决能力悖论的方法，除加强相关主体对政策制定机关的“业务指导”外，还可通过开展实务培训、建立自我审查的审核制等方式，增强公平竞争审查的专业性。

　　公平竞争审查制度实施面临的外部制约主要是其他政策制定与实施机关的抵触，为此必须处理好竞争政策与其他公共政策的关系。公平竞争审查制度的理论基础在于“竞争政策的基础性地位”，但这里的“基础性地位”主要是相对其他经济政策而言的，竞争政策不应与维护国家安全的公共政策相抗衡，也不必然比那些维护非经济性社会利益的公共政策更具有优先性。基于这种认知，一方面应当明确，公平竞争审查制度仅适用于涉及市场主体经济活动的政策措施，与市场竞争无关的政策措施无需进行公平竞争审查；另一方面需要认可，维护国家安全的政策措施可直接作为公平竞争审查制度的“适用除外”，维护非经济性社会利益的政策措施，尽管可以进行公平竞争审查，但在符合比例原则的要求下可以被豁免。

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《河北法学》2019年第10期要目

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2.我国家事调解程序前置的立法设计

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3.合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构

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4.无人机监管的法治变革与公法建构

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5.国际商事法庭：基于域外经验与本土发展的思考

朱伟东（75）

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6.自我行为中的利益冲突及其规制

——《民法总则》第168条解释论

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10.劳动法上违约金制度的反思与完善

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11.论可撤销的动机错误之构成要件

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12.人工智能创作的版权侵权问题研究

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13.京津冀环境协同治理的法治路径与对策

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主题研讨：公平竞争审查制度和转售价格规制的深层审视 | 《政治与法律》2017年第11期

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