清华法学201906 | “构建一个由人管理人的政府”
——詹姆斯·麦迪逊，1789年
一个新世界，需要一种新政治科学。
——托克维尔，1835年
一部宪法的命运，不仅取决于制宪者的个人奋斗，还要看历史的行程。写在羊皮卷上的宪法条款无论包含多少慎思和明辨，仅凭一纸空文是无法延续千秋万代的。伟大的制宪者心存敬畏，他们所能确知的唯有自己并非全知全能，历史的进程中潜伏着太多无法预见的偶然和强力。
若可以穿越回费城宪法会议结束时，我们会看到这样一幅场景：在一众代表志得意满，款步走出独立厅时，一位青年人显得特别扎眼。只见他若有所思，收拾着多日来整理的会议记录，他把辩论实录记在了一张张两次对折、分成四页的大纸上，走出会场时仍步履沉重。多年之后，他获得“宪法之父”的称号，而在费城当年，这位名叫詹姆斯·麦迪逊的弗吉尼亚人只有36岁。
美国史的权威学者曾这样论及“宪法之父”在政治文化中的意义，麦迪逊是“最伟大的现代立法者”，北美诸邦在1787年宪法会议上实现了合众为一的建国伟业，当建国先贤步入费城独立厅时，美国历史也就迈入了“麦迪逊时刻”。但他在属于自己的历史时刻又为何忧愁呢？新宪法墨迹未干，十天前，他提笔给远在大西洋彼岸的杰斐逊写信，介绍了新宪制蓝图的轮廓，麦迪逊却看不到希望：“即便获得采纳，这个方案既无法有效回应全国性的目标，也不可能防范地方性的祸端……”由此可见，宪法会议所给定的“方案”，并不等于麦迪逊初心所画的蓝图。由此细节开讲麦迪逊和美国宪法的故事，首先是要让研究者警戒，一部美国宪法两个半世纪，其旋律并不是从一个胜利走向另一个胜利，一路走来沟壑、困顿和曲折随处可见。我们做研究，“抽象”虽无可避免，但每做新论，还是要重新回到历史的和政治的语境，勘探某些在抽象过程中被拉直压平的褶皱，通过“陌生化”实现某种“重新发现”。
从麦迪逊出发理解美国宪法，首先是一个跨学科的方法共识。罗伯特·达尔在提出多元民主模型时，就给美国政体加上麦迪逊的冠名，在初版于1956年的名著《民主理论的前言》中，他精读《联邦党人文集》第10篇，召唤着“麦迪逊式的民主”；若干年后，戈登·伍德虽然呼吁“重新发掘历史中的麦迪逊”，但他所代表的建国者史学者仍同意达尔们的选题方向：“根据许多政治理论家，理解麦迪逊，就是理解美国政治。”2017年，新一代的法学家菲尔德曼出版大部头的麦迪逊专论，开篇就点明了麦迪逊研究的意义：“如果说美国宪法是一种全新的政府物理学，那么麦迪逊就是它的牛顿或爱因斯坦。”以上所引，不过是在政治学、历史学和法学之间蜻蜓点水，这只是为了确证一个也许不证自明的问题：要形成一幅关于美国宪法的完整拼图，就必须找到安放麦迪逊的版块。
在英文世界，麦迪逊是专业学者和通俗作家用之不竭的资源。之所以要写麦迪逊，是因为他是宪法之父。这一特殊历史地位，一方面构成麦迪逊作为宪法史选题的意义，另一方面，可能也是导致他在宪法史上“不可说”的根源所在。问题就在这里，构成我们认知之前提的，是麦迪逊设计了美国宪法，而在制宪之后，他又不断返回这部法典，增补它、阐释它、解释它。简言之，围绕着这部被叫做“宪法”的政治文件，麦迪逊始终在创制，在实践中解决层出不穷的问题。但他在投身这些宪法行动时，手头上可没有什么普遍的宪法理论或者先进的宪法模式做指导，麦迪逊知道他们制定了这部宪法，但“宪法”到底是什么，在现实政治中要如何用，又有什么用，他们说不上来，最多只能摸着“宪法”过河。说到底，他们只是给这一份建国文件起了个宪法的名字。
也正因此，在宪法搭建的政治舞台上，麦迪逊一定享有后来者不再可能的自由，因为他不仅设计出宪法，还在解决现实问题的过程中摸索着宪法解释的方法论，也在释宪斗争中奠定了如何理解宪法的认识论。由于麦迪逊同美国宪法秩序是如此浑然天成地交织在一起，他的一言和一行，既是立宪，也是释宪，甚至是通过释宪而立宪。那些原本在宪法学教科书中好不容易辨析清楚的概念，到了麦迪逊这一章就要被悬置起来。准确地说，是从一开始就没有必要做辨析，因为只有在麦迪逊之后，如何讨论宪法这样的认识论问题才有意义。这样发掘出的“历史中的麦迪逊”，使原本井然有序的理论体系到此处就被折叠起来，不光是现成的概念、学说和理论，甚至我们思考宪法的方法和模式到了立宪时刻都是无效的。要忠实于这个“历史中的麦迪逊”，宪法学者就会失去自己的语言，“入境”后却成为说不出话的异乡人。简言之，麦迪逊在宪法史中之所以绕不开，是因为他是这部成文宪法的立法者，他还是今日宪法学之认识论的“立法者”。
故此，本文努力的方向也就是选题所设定的极限之所在。在发掘“历史中的麦迪逊”时，观其行并听其言，由这些散落在历史进程中的言行片段组合麦迪逊心中的宪法世界。首先要理解政治家惯于以言行事，而非毫无头脑地强求言行一致，在此意义上，麦迪逊是如何表达、论证以及想象他自己的，构成了最真实也最有信息量的材料。从学理上理解麦迪逊，关键是收集麦迪逊的宪法“自白”，那些在他宪法世界中一以贯之的东西就是我们所要找的麦迪逊宪法。
既然把握麦迪逊的关键在贯通，那么此前关于麦迪逊的研究存在什么问题，也就一览无余了。回溯“历史中的麦迪逊”，这位有为青年一直活到1836年，自1787年开始，前方还有他自己都想不到的往后余生。也就是说，费城会议一朝分娩，麦迪逊没有撒手不管，这部写在羊皮卷上的宪法如何应对波谲云诡的建国初政治，宪法之父仍监护着它，走过半个世纪之久。今天即便号称要由麦迪逊出发来理解美国宪法，这起初的半个世纪也被粗暴地折叠起来，似乎所有的教义都在《联邦党人文集》第10篇中一言以蔽之了。但写作此篇时，麦迪逊还不到37岁，我们怎么可能从这么一篇文献中就学习了麦迪逊伟大光辉的一生呢。“贯通”在历史研究中往往是说起来容易，做到却极难。
就本文的写作而言，美国宪法史上最大的一个“偶然”，可以说是麦迪逊活到了1836年，他在那一年的6月28日辞世，按后来者林肯在葛底斯堡演说中所确定的“纪年法”，再有一周，麦迪逊就能见到《独立宣言》暨美国建国的六十周年庆。麦迪逊生于1751年，一生谨慎，君子不立危墙之下，但无论如何，85岁的高寿在当时只能说是死生有命的偶然，是不期而至的漫长人生。1772年冬，在一封写给昔日同学的信中，麦迪逊这样写道：“过往数月，我总得到某种自觉的暗示，不要期盼着健康或长寿的人生。”自1828年起，他就是费城会议唯一活在世上的代表。在任何一部麦迪逊传记中，作者几乎无一例外会引用他年逾八十后的一封信：“在活过了如此众多的我的同代人之后，我不应忘记，我可能被认为活得比我自己还要长。”要理解这一“偶然”在美国宪法史中的意义，我们只要做一反事实推理的设定：若是麦迪逊在费城会议结束后即暴病身亡，或者林肯竟活到85岁——那将是1894年，在那个平行宇宙内，美国宪法的历史进程一定会有大不同。好的宪法理论，应基于整全的宪法史观，但宪法史观却不能简单屏蔽掉各种“bug”，而应认真对待“偶然”，视其所以并观其所由。
美国革命在1776年爆发，麦迪逊的人生因之改变，政治赋予他的人生以意义和方向，开启了以政治为业六十年的漫长一生；如果以1787年立宪为新征程的起点，那么麦迪逊也陪伴这部由他创制的立国文献长达半世纪；即便是从他两任总统届满而回乡务农的1817年起算，麦迪逊还有接近20年退而不休的晚年。1827年，在麦迪逊进入退休的第二个十年后，他在信中竟然发出如此感慨：“真相就是，自卸任以来，我竟然发现自己的时间是如何不由我支配，为当年所少有。”法国人托克维尔访美是在1831年，让这位旧世界来客印象尤其深刻的，就是政治冲突往往化为法律问题而得到息事宁人，按照这个判断，麦迪逊的晚年会有多忙，就可想而知了。鉴于此，就应意识到，麦迪逊在退休后的某些“私人”信件，如他在1820年前后就马歇尔法院而回复斯宾塞·荣恩，1830年就国会内陆基建权写给国务卿马丁·范布伦的答复，甚至是写于去世前一年的《致我的祖国》，在宪法史上的分量都未必亚于《联邦党人文集》中的麦迪逊篇章。反过来说，只读《联邦党人文集》，就以为取得麦迪逊之真经，那才是只猜中了开头，却压根没搞清楚结局在何处。精彩的通常都留在后头：宪法学者惯于将1803年马伯里诉麦迪逊奉为美国宪政的历史起点，但我们是否要一路向前，看到马歇尔法院在1819年做出美国银行案的判决后，麦迪逊就宪法解释方法而同首席大法官进行了激烈却不失礼貌的探讨；杰斐逊去世后，麦迪逊受人之托忠人之事，在1830年前后为杰斐逊代言，挫败了年轻一代抬杰斐逊为南方独立之父的阴谋。在此意义上，麦迪逊的人生塑造着美国宪法如今所绽放出的种种性格。
通俗历史作家大卫·斯图尔特曾写作《1787年之夏》，讲述费城会议制宪者在近四个月闭门会议上的喜怒哀乐，之后不久他又出版《麦迪逊的天才》，在行文至“告别”这最后一章时，作者这么写道：“麦迪逊的去世，标志着美国诞生的完结。”这句话很短，却意味深长。之所以耐人寻味，在于它压缩了时间，过去、现在和未来三个维度在这个短句子里交错在一起。现在，麦迪逊离开了我们，随他一起远去的，是一段已成既往的美国诞生的历史阶段。继之而起的则是新的历史时代，未来就在前方。本文也力求这么做，要充分调动谋篇布局的能动所在，用“穿越”的方式来压缩时间，不再对麦迪逊进行分期断代，以此重新发掘并呈现那个空有宪法之父的名号但却消失于宪法史中的“麦迪逊”。
制宪：“在构建一个由人管理人的政府时”
“在构建一个由人管理人的政府时(In framing a government which is to be administrated by men over men)”，语出麦迪逊执笔的《联邦党人文集》第51篇。在这句话之前，麦迪逊究天人之际，提出遍数整部文集立意最深远的问题：“而政府，若不是对于人性之最深刻反思，又能是什么呢？”——“若人人都是天使，那么政府就不再是必需的。而若是由天使来统治众人，则对政府的种种控制，无论外部还是内部，都不再必需。”这样的文句至今读来仍光彩夺目，故此后世学者在解读时往往盯住“人管理人”，由此自然过渡到第51篇的主旨“分权制衡”。这样的解读当然没错，只是就本文的目标而论，它太正确了，放之四海而皆准，我们要从这种普遍人性论的思考往下沉，如伍德所言，“无论他有再多的创造和原创，我们也必须时刻牢记，麦迪逊既不是在讲给我们听，也不是说给古往今来……他的世界不是我们的世界。”理解这句话，就要意识到《联邦党人文集》是政治文宣，旨在动员民众起来支持新宪法，故而不仅是言论，还是政治行动。麦迪逊所言的“构建……政府”，构成了整部文集以及麦迪逊世界的核心诉求。我们是“制宪者(framers)”，我们通过这部宪法所做的，是要“构建政府”。这种创制进行时的心态，渗透在整部文集的字里行间，体现制宪者们以言行事的精神气质。
由此可解析麦迪逊作为宪法之父的两个身份。第一个身份为我们所熟悉，也即麦迪逊同他的费城兄弟们制定了美国宪法，这部宪法在现实中有其对应的实物，它书写在羊皮卷上，看得见也摸得着。第二个身份却隐藏在宪法史的材料中，他们不仅起草了这么一部宪法，还以自己的举动在人类历史上发明了成文宪法，由此是对一种新政治科学的身体力行。关于这一身份的背景，宪法学教科书往往一笔带过。发明成文宪法，也就是说麦迪逊们首创了一种新的政治方法：将政治生活所要依据的根本规范，凝聚在一部事先写成的成文法典里，以之组成新政府，构建新的政治秩序。作为首创者，他们只是这么做了，因为这么做为政治所必需，但这么做到底意味着什么，在迈出第一步之后又能怎么走，第一部成文宪法的制定者注定没有宪法的使用说明书可参考。换言之，《宪法》这本书在现实政治中到底怎么打开，怎么读，这种方法论的问题在制宪者那里是高度可塑的。在《宪法》之前，又谈何宪法学呢？一切只能视乎政治生活所需以及所必需，在政治生活中摸着“宪法”往前走，如麦迪逊在首届国会的同事詹姆斯·杰克逊所言，“我们的宪法，如同初次下水的一艘航船，正停泊在码头；她将如何去回应舵手，还未可知。”而麦迪逊作为宪法之父的第二重身份，所指的就是在宪法于1787年诞生之后，他还“养育”这部宪法直至1836年。麦迪逊的另一位国会同事约翰·维宁也曾说过：“有些时候，宪法如同敏感的盆栽，哪怕是最温柔的触碰，叶片也会回缩；还有些时候，宪法如同挺拔的橡树，雷打不动”，简言之，宪法之初如同幼儿，需要父亲的陪伴同照顾，麦迪逊长达半个世纪对这部宪法的监护，不仅规训一部成文法典的性格，也在护宪的政治过程中，使学者所追求的方法论及其认知系统缓慢出现。
在考察宪法之父的第一重身份时，我们抓大放小，既然这部宪法意在“构建政府”，那么问题就是它所创设的到底是一个什么性质的政府。
在美国政治文化中，费城会议乃是妇孺皆知的“奇迹”。费城会议来自各邦的代表共55名，坚持到9月闭幕的有42位，其中在宪法草案上签名的是39位，会议全程对外保密。之所以得名“宪法之父”，是因为构成会议辩论之基础的是麦迪逊经深思熟虑后拿出的“弗吉尼亚方案”。所谓“麦迪逊时刻”，就是说费城会议一开幕，代表们就走进了由麦迪逊及其宪制蓝图所设定的议程——这场制宪会议并不是全然开放的。在1786年初，他就博览由杰斐逊从大西洋彼岸寄来的两大箱书，整理出“关于古代和现代邦联的笔记”。对于麦迪逊在此阶段为宪法会议所作的智识预备，菲尔德曼教授如此评价：“麦迪逊并没有发明比较宪法研究……但就所知存在过的所有邦联，系统地去发现让它们运转起来的关键要素，麦迪逊的这份文件可说是前无古人的。”由此足见，麦迪逊的宪制探索存在于一个悠长的“跨大西洋”智识谱系内。
但问题是，麦迪逊只能设定开始的基调，却无力决定辩论的结果。所以才有了文章开头那个忧伤的年轻人，最终，他认为自己是一个失败者，自己的方案并没有被全盘接受。原本按麦迪逊所设，各邦在新的国家政治中应当按人口来分配代表权，结果就在大妥协中给抹掉了。费城会议结束一个月后，在一封落款于10月24日的长信中，麦迪逊向远在大西洋彼岸的杰斐逊道出了他心底深处的恐惧：宪法草案有一个致命的缺失，就是未赋予新国会对各州立法的否决权。用麦迪逊写在信中的话来说，“在我看来，这样一种对各邦的制约是必需的，目的有二，第一，为了防止对整体权威之侵犯；第二，为了去除各邦立法中的不稳定和不公正。”国会之否决权，事关宪制之全局，麦迪逊紧接着将它上升为“由整体而对部分的制约”，并断言若没有这种制约，“我们的系统就包含着国中之国的罪恶(imperiainimperio)”。
在宪法史中的麦迪逊是什么样子的？根据《联邦党人文集》，浮现在眼前的麦迪逊一定是一位建国长者，但他却是在《联邦党人文集》中不曾显现的悲观青年。他之所以对“国会否决”有如此深沉的爱，根源于他对各邦立法乱象的发自内心的恐惧，故此，国会否决权，也即经由代表全体的新国会去节制作为部分而存在的各州，就成为麦迪逊的心头执念。费城会议开幕前，麦迪逊从纽约写信给华盛顿，商讨“制宪”大业并陈述他所志于的“某种中间立场(middle ground)”，信中就曾说过，“在所有可能之情形中，对各邦之立法法案的某种否决，在我看来，乃是绝对必需的”。对国会否决权爱之越深，说到底还是因为麦迪逊对其意欲制约之对象的怕，关于这一点，我们还能参考他为费城会议准备的另一份文件《联盟政体之诸罪》。这里没有必要逐一重述麦迪逊编号列出的罪状12条，但其中占据最大篇幅的是他所诊断的各邦立法四宗罪，分别为“繁多”“易变”“不公”和“无能”。如此连贯起来，国会否决权在麦迪逊的蓝图中原本是枢纽之所在，却被关在宪法大门外，那么新宪法所创制的政府就没有摆脱邦联的致命伤。读麦迪逊10月的那封信，他说的很清楚，在任何社会，即便“最高权”说不上必要，但“至少，一种控制权是必需的”，如此才能避免局部对整体的侵犯。
应当指出，上文所引麦迪逊的信件、笔记和论文，在各种版本的麦迪逊选集中都有收录。按照美国本土的史学标准，这些材料并无新意可言，不过是最起码的“传世文献”。但就本文写作而言，自觉以中国学者的立场来研究美国宪法，在宪法学视野内纳入这些此前被认为同司法无涉的政治文献，某种意义上如同发掘。以建国者之间的私人通信为例，既然是私人的，就意味着在一定时期内它们是秘密的，世人轻易不可知。但它们出自历史创造者的手笔，也可以想见终有一日会作为建国档案公诸于世。我们现在能想到的，麦迪逊当然心知肚明，所以他很可能会在私人信件内留下某些一时不可对人言的思考。试想，麦迪逊致杰斐逊的长信落款于10月24日，而他后来收入《联邦党人文集》作第10篇的文章最初刊于纽约报纸，是在11月23日。两篇文章写于同时，却诉诸不同读者，一私一公，私文件吐露出的爱与怕，就会折射出老材料的新意义。将《联邦党人文集》第10篇带回这个此前被隐藏起来的语境中，我们就能对该篇为什么主打“大国共和”有更贯通也更透彻的理解：大国之意，也即麦迪逊所讲的“扩展疆域”，就在于广土众民的社会可以实现派系间的均势，小社会里三五成群，就能将私利写入立法，但大国派系林立，要结成多数派就并非易事，这就是麦迪逊所言的以共和之方式去救治共和之病症。这样公私兼顾地理解麦迪逊，那让他统一起来的就是目睹各邦立法怪现状后的宪制反思，他对各邦立法暴政责之越深，就对国会否决爱之越切。它为制约地方派系立法所必需，这种由整体对局部的制约，构成了麦迪逊宪制蓝图的关键环节。
故此，若把美国宪法之制定概括为在原则与妥协之间，就意味着麦迪逊未能将他头脑中的蓝图完全变现。去世前两年，麦迪逊在信中交待，宪法是“许多脑袋以及许多双手的作品”，由此导致了一个我们后来者回望历史时难以觉察的宪制难题，一种创始者且当事人才能体验出的悖论。当他们以一部成文法典的形式勾勒政府骨架后，他们却不知道这个经由集体妥协而成的创制究竟为何物——他们不知道自己创造了什么，只知道自己创造的不是什么。也就是说，在现有的政治词汇中，制宪者找不到对应的概念来表达新政府。这种“说不出来”的体验，恰恰在麦迪逊的笔下表现得最清楚。我们读《联邦党人文集》第39篇，在这篇思考如何落实即将展开之“政府蓝图”的文章中，麦迪逊在最后以“所以说(therefore)”给出了一整段的结论：
所提议的这部宪法，严格说来，既不是一部国家宪法，也不是一部联邦宪法，而是两者的组合。就立宪根基而言，它是联邦的，而不是国家的；就政府常规权力的根源而言，它部分是联邦，部分是国家的；就常规权力的运转而言，它是国家的，不是联邦的；就权力的延伸程度而言，它又回到联邦，而不是国家性的。最后，就增补修正案的权力模式而言，它既不全是联邦性的，也不全是国家性的。
确实难为了宪法之父，即便到文末必须下结论时，麦迪逊还是不知道如何“简言之”。我们在这里无法进入麦迪逊此篇结论的实体，只要抽出文字的表述：“既不是……也不是”；“是……而不是”；“部分是……部分是”；“既不全是……也不是全是”，我们反而能轻易下个结论，宪法之父在写作时一定很纠结，虽然在语法上几乎穷尽了可能的逻辑和表达，但他还是没法痛快地下结论。读《联邦党人文集》，首先要理解它写作的语境。从一开始，这部书就不是学术逻辑的产物，不是学者研究联邦党人宪法思想课题的结项成果。严格说来，写作此篇时，他压根不知道将来会有“ TheFederalistPapers”这部文集，恐怕也很难想到，不用多久，他就要同合作者汉密尔顿分道扬镳。联邦党人制定了一部联邦宪法，写作了《联邦党人文集》，由此启动了新的联邦政府，一切看起来都如此顺理成章，一环紧扣一环。但问题是，姑且不论麦迪逊此时到底算不算联邦党人，在最初刊于纽约报刊的麦迪逊文章中，宪法之父可从来没说过这是一部纯粹的联邦宪法。认真对待麦迪逊所言，在给新宪制定性时，他选择了“既不是……也不是……”这种双重否定的表达，以不下结论的方式下结论。“两者的组合”，也就意味着这是一种结合“国家性”和“联邦性”的混合宪制，在麦迪逊时刻，新宪制是一种联邦已过但国家未满的中间状态。
也是在这里，潜伏着阅读《联邦党人文集》的最大陷阱：在争取新宪法的斗争中，恰恰没有《联邦党人文集》意义上的“联邦党人”，那时只有主张革新的宪法之友和坚持现状的宪法反对派，而非联邦党人和反联邦党人。在历史脉络中，联邦党人只是在新宪制上线之后才在斗争中成长起来，同联邦党人相爱并相杀的，是由杰斐逊和麦迪逊组织起的民主共和党。由是观之，“反联邦党人”更多是一种政治上的拟制，是在历史后视镜里的“追封”。翻阅原文，当麦迪逊提到“联邦(federal)”时，他所指的恰恰是作为现状的“邦联(confederacy)”，在围绕宪法草案而展开的政治辩论中，“联邦”同“邦联”，这两个现如今在宪法学理上可做非此即彼之辨析的概念，在当时的政治话语中却是混用的，都是对《邦联条款》下“各邦联盟”之法权结构的定性，也是新宪法所要打破的现状和予以变革的宪制结构。只是由于宪法会议上不得不的妥协，最终形成的宪法草案又是新与旧之间的混合。旧的仍有留存，“联邦”的基础并没有全盘推翻，根据麦迪逊的蓝图，国会两院原本均应各邦人口多少来分配代表名额，但出炉的方案却是一个标准的妥协：众议院的代表权按人口来分配，参议院则实行各州无论大小代表权平等的原则。
制宪所要追求的，是走向“国家”，只是受制于政治引力，这个跨越并不彻底，新宪法文本所创制的，压根不是宪法反对者以之大做文章的黑暗体制，也即一个纯粹的、融各邦为一体的国家政府。
若是用“合众为一”来概括美国制宪建国的过程，那么此时只能说迈出了“合众”这一步，而在合众之后的联合体到底是什么，麦迪逊时刻的宪法并没有提供答案，只能说它越过了联邦/邦联，但尚未走到单一共和国的底站。故此麦迪逊判定新宪制是国家和联邦的组合，说穿了，宪法到底创制了什么，宪法之父也说不出来。新宪法所出的这道难题，不仅青年麦迪逊回答不上来。即便到了1830年，新宪法转眼经历四十余载的磨砺，麦迪逊还在答复丹尼尔·韦伯斯特的信中这样写：“合众国的政府系统，就其起源来说是史无先例的，就其结构来说是异常复杂的，就其某些特征来说又是如此怪异，以至于在描述这个系统时，政治词汇无法提供足够特定且合适的术语，而只能求助于事实的诸般详述。”翻阅晚年麦迪逊的通信，在答复新一代小读者的宪法问题时，麦迪逊不断重提宪制之不可定义只能描述，“应当想到的是，合众国政府作为一个新事物(novelty)，一个复合体(compound)，没有任何一个技术性的术语或名词可适用于它，而且旧词语必须用出新意义，视乎语境或者情境事实所做之解释。”年轻的历史学家吉因艾普就提醒我们这种实践先于表达的问题，“激进的创新——就是当美国人重构他们的宪法世界之时所释放出的那种——就会把语言，就其本质而言是贫瘠的，抛在后面。”读他对晚年麦迪逊更详细的引述，我们只有一个感慨，即便走到人生边上，宪法之父仍保持着如初见宪法当年的那种追问和好奇。
简言之，忠实还原麦迪逊在历史进程中的思考，新宪法既然是在“创制”，如序言所示“我们人民……特制定本宪法”，那么它就不会是原有邦联一成不变的延续。但这场由羊皮卷宪法所发起的变革也不可能斩断过去，新宪制于是呈现为国家和联邦的混合。到了《联邦党人文集》第51篇，麦迪逊就把新宪制称为“复合共和国(compound republic)”，区别于全部权力由中央政府来行使的“单一共和国(single republic)”。在麦迪逊的思维中，新宪制必须有能力以整体节制部分，但所谓的“合众为一”此时也只能走到这一步，至于这个合众而成的“一”到底是什么，取决于宪法生成后的政治发展。而现在，宪法之友所能承诺的，不是要切割历史而将各邦融为一体，既然新宪制保留了“联邦”的要素，那就不可能是反方所忽悠的“合并(consolidation)”。在当年4月写给华盛顿的信中，麦迪逊的立论前提就是“考虑到将整体合并为一个单一共和国(simple republic)既不可能，也非恰当，我将追求某种中间立场……”；到了1819年，马歇尔首席大法官也在美国银行案的判词中回顾建国当年：“即便是政治梦想家，也不会疯狂到这个地步，竟会想着要打破将各邦区分开来的边界，将美国人民混合为一种共同民众(one common mass)。”由是观之，“合并”是制宪当年不可触碰的红线，它仅见于反联邦党人的修辞攻势。
如此，在概括此次制宪的创制成就时，就要基于两个认识论的前提，也即新宪法之正反双方都承认的共识。第一条是不改不行，如麦迪逊在10月长信中告知杰斐逊的，“要珍视且保存各邦之联合体，看起来是整个会议真诚且共同的愿望”；第二条就是不可乱改，合众为一并不意味着抹去历史所形成的各邦身份。新宪制存在于两条红线所确立的端点之间，故此为麦迪逊所言的“中间立场”——“既能支持国家权力在适当范围内的至高无上，同时又不会排除地方性的权威，只要它们可以做到在所辖管区内有所作用”。他只知道它不是什么，以不下结论的方式做结论，而接下来他要做的，就是在实践宪法的过程中理解宪法。
读《联邦党人文集》第14篇，麦迪逊写道：“这难道不是美利坚人民的光荣——虽然他们对从前和其他民族的观念给予了适度的敬意，但却没有盲目崇拜古代、习俗、抑或名义，且任由这种盲信推翻基于自身良性感知所推演的建议，自身处境所成就的知识，自身经验所提炼的教义？”由此该篇的结论是，“他们实现了一场在人类社会编年史上前无古人的革命。”在宪法草案尚待各邦人民批准的关头，《联邦党人文集》里的麦迪逊壮怀激越，同汉密尔顿并肩护法。为什么新宪法刚生效，就在华盛顿第一届总统任内，在汉密尔顿提出设立国家银行的议案后，却决裂呢？通说认为，改变的是麦迪逊，他不再是那个为中央集权正名的联邦党人，而摇身变为主张从严解释新宪法的州权派，投身杰斐逊的怀抱，携手组建民主共和党，正因此，建国史就有所谓“两个麦迪逊”的问题。姑且不论这问题是否成立以及如何解，麦迪逊同汉密尔顿在宪法投入使用后就决裂为敌，这说明，无论新宪法是多么伟大的成就，也只如万里长征之第一步。如前所述，这是人类政治社会的第一部成文宪法，宪法如何用，没有现成的教科书可参照。更何况，新宪法又在字面上绘制了一幅不可说的政府蓝图，这种从源头即植入的妥协，就会造成一部宪法各自解释的路线斗争。故此，新宪法虽然已经写在羊皮卷上，但如何依宪治国却没有一个有现成答案。他所能做的，就是摸着宪法介入政治，由此也开启了对宪法认识论的某种“立法”。但一开始，如同麦迪逊在1789年6月所讲，“我们身处一片荒野，没有一个脚印可以为我们指引方向”。
我们正在做前人从来没有做过的事业，故此极其光荣伟大，但也因此身处荒野，无枝可依。不仅是徒法不足以自行，也不仅是宪法如何司法化，在“依宪治国”四个字中，在指导“依”和“治”的方法论之前，还有关于“宪”和“国”的本体论。新宪法在起草时没有附赠生效后如何使用的手册，不仅是麦迪逊，即使是华盛顿此刻也面临着如何做总统的难题。美国宪法第二条创设了总统及其所领导的执法分支，华盛顿众望所归，当选首任总统，但总统一旦上线，进入角色后要如何“做”，第二条只有一句“他负责使法律得以忠实执行”。对于人类历史上的第一位总统来说，如何“做”总统这种前人从未做过的事，宪法第二条共四款，所能提供的指示恐怕还赶不上送他“如履薄冰”四个字。并不是我们凭空脑补伟人的心思，1789年3月，即将就职总统前一月，华盛顿就从自家弗农山庄写信给麦迪逊：“关于作为首席执法官(Chief Magistrate)的适宜风格，无论是意愿或意图，我都要服从公众之欲求和期待，但在当事人就职前，最好要知道公众期待些什么。”这么看，华盛顿在任上的一举一动，不仅是在做总统，而且是在塑造总统宪制。如历史作家谈到建国初，“总统职位仍是一个进行时的作品”，我们也可以认为，制宪会议结束了，新宪法得到人民批准也生效了，但宪法如果说有时态，那既不是一般过去时，也不是现在完成时，而仍在进行时之中。制宪者如何解释宪法，某种意义上就是制宪的延展或持续。
华盛顿是如何“做”总统的，麦迪逊就是怎样“摸”宪法的。作为这部成文法的设计师，麦迪逊当然比任何人都更清楚，新宪法对某些问题做出了决议，构建了新政府得以起航的码头；但反过来说也同样成立，即它只规定了自己所能规定的，对于看不见的领域，宪法文本是保持沉默的。麦迪逊在《联邦党人文集》第37篇也有类似比喻：历史上曾存在过的邦联体，其作为先例所提供的指引只是灯塔之光而已，“只能做出警告，哪些航路不可涉足，而无力提供引导，应当走哪条路。”新宪法在逻辑上也是如此，它能取得共识的仅限于它不是什么，而至于它是什么，却是一道怎么回答都不为错的多选题。也是在第37篇中，麦迪逊在新宪法尚未生效前就已意识到解释的必要性：“所有新法，无论执笔者有多么卓越的立法技艺，且经历了最充分和最成熟的审议，或多或少仍是语义含混，或模棱两可的，必须要通过一系列具体的讨论和裁决，新法的语义才能得以澄清并成型。”我们下文讨论麦迪逊的宪法解释，重点不是从教义学上解析具体争议或者示范操作方法，而是要揭示教义学未予认真对待的认识论前提。这些被认为具有指导意义的方法论，恰恰是在宪法辩论过程中形成的，不存在先于具体解释的抽象方法论。正是在疑义相与析的漫长过程中，一部宪法同它的解释方法才得以相互理解，最终和解为我们学者所提炼出的方法论。在此意义上，宪法解释方法不可能放之四海而皆准，而必定是内生于具体的历史进程和政治场景，从混沌一步步走向秩序。
正因此，我们讲麦迪逊如何解释宪法，一定要有学理上的觉醒，并不是要在宪法解释方法的谱系中找到个安放麦迪逊的位置。他在方法论上处在哪家阵营，这种教义学的问题不值得探讨，因为这不是麦迪逊的问题，只是宪法学者的问题。站在麦迪逊的立场上，宪法解释的问题归根到底只有一个，就是如何处理他和这部宪法的关系，面对着新生的宪法，他如何摆正自己作为宪法之父的位置，做学理化的表达，就是宪法解释应当如何安顿制宪者的原意。在现代宪法理论的版图内，这属于原旨解释的领地，但制宪者同宪法解释到底是什么关系，恰恰指向着原旨主义所无法回答之重。原旨解释近年在美国司法领域内兴起，原因是保守派要去制约宪法解释的自由派作风，逻辑如下，既然宪法解释成了“大法官说了算”，那么就用制宪者的原意来约束法官，因为原意是凝结在制宪史中的，所以就是用历史形成的不变来约束当下的变动不居。但问题是，原旨是什么，对麦迪逊来说，他在费城会议上怎么说，就是原旨；他怎么“编辑”会议记录，也是原旨；他晚年在信中给青年一代谈革命生涯和人生经验，还是原旨。一句话，他麦迪逊就是原旨本旨。不仅原旨是什么，甚至更前置的，原旨在哪里，解释宪法是不是一定要原旨主义。换言之，即便麦迪逊亲口承认自己并非原旨主义者，他是怎么想的，同宪法解释没半点关系，但在我们这里，研究麦迪逊就意味着对原旨主义作为宪法文化的某种承认。
1830年，麦迪逊在答复时任国务卿马丁·范布伦的信中写道：“我意识到宪法文件必须自己能说话，而意图(intention)不可能取代已确立的解释规则(established rules of interpretation)”，这个论断，来自两代政治家之间的对话，可以说凝练了麦迪逊在解释宪法时最基本的问题意识：虽然他就是行走的宪法原旨。他所要做的，恰恰是要在自己的有生之年驯服“原旨”这个猛兽，只要这个原旨本旨一息尚在，那任何挟原意以令宪法的政治力量都难过麦迪逊这一关，但问题是，这个原旨的肉身总有要去见杰斐逊的一天，故此驯服原旨就要依托宪法实施之初形成某些制度，也即麦迪逊给后来者说的“已确立的解释规则”。麦迪逊所言的这些解释规则究竟是什么，它们又是如何确立的？简言之，麦迪逊是如何为宪法解释“立法”的？在下文中，这个为宪法解释确立法则的麦迪逊，虽然自由穿越在历史进程中，但却是在理论面向上统一起来的“宪法之父”。
首先，麦迪逊所要做的是驯服原旨，并不是要把制宪者的意图抛到九霄云外。既然要驯服，也就预设着意图在宪法解释中首先应当是在场的。1791年2月，在汉密尔顿提出设立国家银行的报告后，麦迪逊认为联邦政府在新宪法框架内仅有“列举出”的有限权力，无权做银行立法，他在国会发言中提到：“在有争议的案件中，文件之当事方的想法，如若可以由整理适宜证据而得出，就是一种适当的引导。”如他所述，“当事方的想法”当然指的是某种意图，但如此匆匆带过还是留下许多问题未回答。首先，谁才是宪法这部文件的“当事方”，是参加费城会议的宪法起草者，还是各邦分别召开的批准会议，亦或是宪法开篇即召唤的“我们人民”？麦迪逊这时留了个悬念。其次，到底什么才构成可用于证明意图的“适宜证据”，麦迪逊也没说清楚。最后，造句遣词时，麦迪逊用了“meaning”，而不是“intention”，也可知他此时对“原旨”解释只有模糊的想法，还谈不上清晰的意图。
到了华盛顿总统的第二任期，1796年4月，当《杰伊条约》的拨款问题进入国会后，麦迪逊在众议院辩论中回答了“谁的原旨”这个问题，他既否认自己可以为费城会议之全体而代言，也当仁不让于师，反对华盛顿总统援引费城会议日志的解释策略：
对于制定我们宪法的那些人，无论应当致以何种敬意，但在解释这部宪法时，这些人的认知(sense)从来都不能成为神谕的指引(oracular guide)。宪法这部文件出自他们之手，但那时的宪法不过只是一种蓝图的草案，一部没有生命的文件，直至人民发出声音，通过各邦之宪法会议，才为这部文件注入了生命和效力。所以，如果我们想要透过宪法文件之表面而探索它的含义，我们所要搜寻的，并不是费城会议，它只是提议了这部宪法，而在于各邦的宪法批准会议，是它们认可并批准了宪法。
这段话，麦迪逊国会生涯的“伟大发言”之一，同《联邦党人文集》第40篇虽间隔近十年，却遥相呼应，道出麦迪逊最内核的宪法观：宪法的正当性来自于人民自己的同意，而人民在制宪时刻要发出自己的声音，是以“各邦之宪法会议”为喉舌的。于是，本体论决定了解释论。宪法文件的当事方，就是各邦分头召集的宪法批准会议——新宪法之所以拿掉“草案”二字，按照正文第7条的规定，本就基于一个“九邦新造”的建国过程。故此，原旨在哪里？不在单数的费城会议，而在复数的各邦宪法会议。也就是说，在宪法之父看来，这部宪法之诞生可以分为两个阶段，首先是费城会议提之以草案，而后由人民以所属各邦为组织单位进行审议并批准。若无人民的同意，费城宪法就止步于一部草案，如詹姆斯·威尔逊所言，宪法会议“可自由提出各种方案”，却“无权做任何结论”。
如是我们就可以理解麦迪逊为何如此安排手中笔记：每当宪法争议风波起，从来不乏要麦迪逊公开他的费城笔记的请求，这种举动所传达的，当然也是一种泛原旨解释的心态和策略，但麦迪逊却一再婉拒，在一封写于1821年的信中，他声称要在去世后才会出版会议笔记，“或者至少……等到宪法已经在实践中得到了周全的安顿，且任何对制宪进程之争端的信息不会被用于不适当的表达”，因为在解释宪法时，费城会议的辩论和决策“没有任何权威性”，其价值不过是满足要追溯政治制度源流的“值得感佩之好奇心”。不是说真理越辩越明吗？那为什么不抓住与会代表尚在世的时候，大家现身对质说法，为后世的宪法解释确立起不可易的准据——这不正是原旨主义在当代美国大行其道的原因吗？为什么麦迪逊要在身后才出版费城笔记呢？也许他要自己的版本死无对证——已经坐实，麦迪逊晚年“编辑”过留存在手中的笔记。既然反复强调费城那些事担当不了解释宪法的神谕，那麦迪逊也没有必要为此在其中动手脚。
等什么？麦迪逊说的很清楚，他在等一个还未到的时机，等待这部宪法经由实践的磨练而得到“周全的安顿”，继续用宪法之父这个比喻，他要守护着这部宪法在实践中不断成长。麦迪逊这位“父亲”，不是凡是派：凡是费城会议的指示，都要始终不渝地遵循；而是实践论者，以“实践”作为检验解释宪法的主要标准。待这部宪法得以安顿，也等到了制宪者一代从舞台谢幕，届时，原旨也就谈不上“家长意志”，而成为在历史进程中凝结成形的“实践”。可以看到，在麦迪逊的宪法世界内，凡是为“实践”所检验的，甚至可以推翻此前由原旨所指令的，他在美国银行议题上的态度反转就是最好的例证。如前所述，1791年，众议员麦迪逊力主国家银行不在国会的权力清单内，自此分歧后就迅速同汉密尔顿走向决裂，但为何到了1816年，总统麦迪逊却签署了为银行续期的国会法案，他手中的否决之笔哪去了？宪法第一条关于国会立法权的规定一字未变，但当年的违宪为何变为合宪？又过了十五年，1831年，长者麦迪逊在答复新一代政治家海因斯的信中对此有过自辩：“但即便是这里，前后不一致只是明显的，却不真实。”此言又怎讲，为什么眼见却不为实？从抵制银行的国会领袖(1791年)到签字续期的战后总统(1816年)，麦迪逊人到晚年(1831年)又是如何让两个自我相互和解的？
首先，麦迪逊承认，他对宪法文本的“抽象意见”并未变，仅看他私人之初心，国会仍无权设立国家银行。但他也亲自见证，国家银行自1791年起开始运转，长达二十年的存续得到“整个国家及其所有地方权威的完全默认”，“这一系列权威的论断，审慎、稳定、且全体一致，足以构成证明，公意(Public Will)推翻了个人的意见”。翻译一下麦迪逊这句话，若国家银行是违宪的产物，那何以华盛顿签署了银行法案，杰斐逊在其任内会坐视不理，各州也未曾起来抵抗联邦暴政，银行机构的持续存在，且得到共和国内所有公共权力的默许或合作，证成了麦迪逊在信中大写的“公意”两个字。在1826年写给法国友人拉法耶特的信中，麦迪逊也表达过这种小我要服从大我的解释论：“我感到，作为一个公共人，自己并没有自由为了私人的意见，牺牲所有这些公共考量。”
但麦迪逊在这里并不是推定存在即合理，或强权即公理，国家银行当然也不是“良性违宪”逻辑上的存在。共和国内“公意”或“民意(public opinion)”应如何凝聚且运转，是麦迪逊研究中的一个大题目，值得专门撰文，在此姑且不论。但实践出先例，先例成惯例，惯例得到公共权力之许可或默认，最终也就在历史进程中凝聚成公意，由于原旨只是制宪者个人的意图，故此在宪法解释中应当让位于凝聚了公意的先例，仅就宪法解释规则而言，这是在晚年麦迪逊的信件中不断出现的论述。自1826年杰斐逊辞世之后，新一代的激进州权派开始兴风作浪，他们将无法开口说话的杰斐逊奉为理论教父，而在麦迪逊同他们的论战中，围绕着如何阐释杰斐逊政治遗产的问题，“实践论”得到了系统的阐释，宪法解释规则如何确立，至此已成政治斗争的利器。1828年，麦迪逊将卡尔霍恩的废止学说斥为“新异阐释(novel construction)”，这样的标新立异不可能“经得起……漫长且普遍之实践的滔滔浪潮”。1830年，他在信中提出宪法解释所要首先考虑的三要素，位列第三的就是“宪法早期、审慎且连续的实践”，它所要压制的，是“因世事之刺激，且因党派或个人浮沉而变动的阐释”。
要理解麦迪逊驯服原旨的良苦用心，困难根源于时移世易：在宪法解释方法的谱系中，原旨主义之兴起，追求的是以制宪者原意作为法官的紧箍咒。也就是说，在学者的逻辑中，原旨主义同活宪法构成了逻辑上的对立两极。但回到麦迪逊所处之时空，“原旨”反而是最能动的活宪法，正如他对盲从《联邦党人文集》的批评，“务必要记在心间，它的作者们有时候可能受制于辩护的热情。”设想一下，回到1791年，当众议员麦迪逊就银行争议论述宪法解释规则时，他也许会想到数年前以普布利乌斯这笔名写的小文章，发表在当时纽约邦的报纸上，但如果认为他有法律责任去遵从其中的观点，那就是我们这些后来者不讲道理了。最后引用麦迪逊在1819年的论述来结束本部分的讨论，出自麦迪逊答复弗吉尼亚法官斯宾塞·荣恩的信件，所点评的是数月前由马歇尔法院判决的美国银行案：
这样的情形势必会发生，在宪法诞生时也有所预见：在解释宪法这部文件所必定要使用的字和词时，尤其是涉及存在于联邦和地方政府之间的立法的那些文字，难题以及意见之分歧时常会出现；如要这些宪法文字的含义得到明晰且确定，可能必需要一段常规的实践过程(regular course of practice)。
1831年，人到八十，麦迪逊终于见到了这个“活得比自己还要长”的尾声，但世界依旧不太平……
在这出以成文宪法为剧本的戏码中，所有的表演者，都存在于由宪法所塑造的剧场内。人在剧场，麦迪逊虽然是宪法文本的编剧，但舞台帷幕拉开时，他并没有选择做台下的看客，事实上他也没得选择，他是一个演员，必须登场，必须参与到这部宪法“早期、审慎且连续的实践”。当后来者向他请教费城会议那些事的时候，他首先要做的，是分清楚什么是“我”，什么是宪法，也即前文所阐释的“意图”不可取代为实践所检验的“解释规则”。今人理解麦迪逊，最大的盲区就是从《联邦党人文集》起，但却不知所终，始终没有把麦迪逊安放在漫长的建国时刻中，但做到贯通理解并不太难，只要看看麦迪逊晚年是如何忆当年的。就本文所论，麦迪逊晚年的私人文件，就理解美国宪法而言，丝毫不亚于他在《联邦党人文集》中的篇目。非要向麦迪逊授予“宪法之父”的头衔，那它不是1787年的最佳新人奖，而是1831年的终身成就奖。
这一年，距离美国革命爆发已有55年，宪法也经历了44年的“实践”。自1828年佐治亚州的小威廉·菲尔去世，麦迪逊就是费城会议活在世上的唯一代表。也是这一年6月，麦迪逊在信中写道：“我可能被认为活得比我自己还要长。”一个月后，7月4日，他的继任者詹姆斯·门罗也告别人世，继承了杰斐逊和亚当斯的光荣传统。四位总统，竟有三位在国庆日挥别国人，成就了后来者在讲述建国史时不可不仰望的“奇迹”。11月，在答复众议员艾德华·艾弗雷特的信中，麦迪逊发出一番“回望昨天剧场深不见底”的感叹：仿佛“重返那些时光和场景，身在其中，我经常是一个演员，从头到尾都是一位观察者，但现在讨论我们宪法的目标和文义时，却基本遗忘了它们”。
麦迪逊这么讲，包括他也在以自己的方式参与“奇迹”的叙事，“加强已环绕在宪法会议头上的英雄光环”，并不是要释放出1787年建国者的“原旨”，而是要告诫新一代生在星条旗下的美国公民，不要忘记宪法的初心所在。如他在1790年同杰斐逊的辩论中所言，“故去者所做出的改进，构成了生者所要担当的债务”，政治共同体生生不息，根源于代际之间的宪制对话和传承。1834年，麦迪逊把建国一代的创制，也即后来者要担当的债，写在《致我的祖国》这篇政治交待之中：“我最确信的，也是发自内心最深处的建议，就是各州之间的共同体必须得到珍视，必得永续。”似乎到此处，所有的一切都准备就绪，历史在等待着一个“林肯”。
“大多数国家的幼儿期，要么被深埋在沉默中，要么就披上神话的外衣……美利坚共和国的根源和开端，包含着我们子孙后世不应被剥夺的教义：而幸运的是，从来没有过如此的建国案例，每个有意义的事件都得到如此精准的保存。”就本文而言，麦迪逊前面所说的“幸运”，恰恰构成了作者的一种“不幸”，首先就是读不完因此无法穷尽的材料。如前所述，选择以麦迪逊为题，作一篇宪法学论文，但写不下去的痛苦最终说明一个悖论：“宪法之父”的身份，意味着活在历史中的麦迪逊构成了宪法学理的“黑洞”，故此本文开篇也就指出，研究麦迪逊，最大的理论自觉就是不读《联邦党人文集》，忘记宪法学教科书上所讲的一切——唯有如此，才能看见“历史中的麦迪逊”。
即便到此为止，本文也只写了作者所能掌握、理解且表达出的“麦迪逊”，冰山一角绝非谦辞。想写的很多，但却发现没写出来的更多。麦迪逊同汉密尔顿如何从战友变为政敌，《联邦党人文集》的作者为何十年后却写出《弗吉尼亚决议》，构成内战前州权派不断诉诸的经典教义？1812年战争后，总统麦迪逊切身感受到内陆基建的必要，但为何在做总统的最后一天否决了国会的授权法案，此举极富象征意义，让新一代政治家如亨利·克莱大失所望？在杰斐逊1826年去世后，他又是如何“照看”杰斐逊的历史遗产，在同南方州权派的辩论中守护着“被遗忘的建国世界”？人到晚年，他是如何答复国务卿马丁·范布伦的求教，在宪法解释问题上指导平民军功总统杰克逊的？又是如何同年轻朋友讲述制宪当年往事的？甚至人终曲不散，当麦迪逊夫人向国会出售费城笔记时，约翰·卡尔霍恩又是如何跳出来反对，一如麦迪逊当年主张国会就此事无权立法，历史重演于华盛顿这喧嚣城中？以上种种，本文只是简单地掠过，只能说一篇文章不可能穷尽麦迪逊，“他出生在18世纪的中叶，当时距离乔治三世登基还有十年，一直活到维多利亚女王时代，还在1834年同女王通过信。这个男孩，生而为乔治二世的臣民，去世时是安德鲁·杰克逊之共和国的公民。”本文到此结束，在麦迪逊的材料中同“他”相遇，也如同麦迪逊同“宪法”相互成就的政治生涯六十年：
“一切都是熟悉的，一切又都是初次相逢；一切都理解过，一切又都在重新理解之中。”
《清华法学》2019年第6期要目
1.“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学的诉讼标的论争
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