王洪亮：论合同的必要之点 | 清华法学201906

【作者】王洪亮（清华大学法学院教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2019年第6期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：论文以《合同法解释二》第1条第2款为思考的出发点，首先指出合同成立的核心要件在于当事人之间的合意，其次论证了合同必要之点作为合同发生效力前提的正当性，法官只有在既有的合同规则的帮助下，才能确定适用哪些任意法律规范，或者进行补充解释。必要之点是每种合同类型中决定该合同类型本质的要素，只要具备了这些本质要素，法官就可以进行法律适用乃至补充解释。所以，在司法解释中所规定的必要之点或者必备条款，应当落实在本质要素之上，至于鼓励交易、增进社会财富并非其规范目的。在此基础上，并基于意思自治之原则，论文区分单务合同、双务合同，分别论述了其各自的必要之点或本质要素，在单务合同情况下，当事人、给付内容、方式、范围为必要之点；在双务合同情况下，给付、相互性、给付方式、价格则是必要之点。对待给付范围、质量以及数量，均非必要之点。最后，论文进一步分析了当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下，应区分公开不合意与隐藏不合意，分别判断当事人是否有受合同拘束的意思，保障当事人的消极自由。关键词：必要之点；本质要素；合意；合同成立

 一

问题的提出

　　在实践中，当事人约定的合同内容不完整的情况，常有之。在解决思路上，区分所缺内容涉及的是必要之点还是非必要之点，分别对待。当事人约定的内容缺少合同必要之点的，合同不成立；缺少非必要之点的，可以通过补充解释以及实体解释规则予以补充。不过，值得思考的是，为什么缺少合同必要之点，合同就不成立，如何规制合同必要之点，可以通过列举穷尽吗？具体必要之点又有哪些呢？如果合同当事人对于非必要之点没有约定，合同是否具有拘束力呢？是否可以从约定以及相关情况推断出明确的标准，并据此使协议完整或者明确化尚未约定的要点呢？

 二

必要之点的合意作为合同成立前提的正当性

　　合同成立的问题，是处理合同法问题首先要解决的问题。但是对于合同成立的构成要件，《民法通则》与《合同法》却没有明文规定。《合同法》第2条虽然对合同进行了定义，但落脚点是协议，并没有揭示合同成立的构成。不过从《合同法》第8条可以推知，合同法采取了合意具有拘束力的思路，而没有采取允诺加上约因理论的思路。故在合同构成上，还是要从当事人合意需求合同的拘束力产生基础。从《合同法》第13条规定来看：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。该条规范意旨并非在于规定订立合同一定要采取要约、承诺方式，而是在强调通过要约、承诺方式达成合意是合同订立的典型方式。由此，也可以推出，合同成立的要件关键在于合意。另参考《合同法》第30条第1句，该条规定承诺的内容应当与要约的内容一致。而合同当事人双方相互作出的意思表示一致，合意即达成，由此也可以推知，当事人达成合意，合同即成立。

　　接下来的问题是，那么除了要以形式上意思表示的合致为前提以外，合意是否需要含有一定内容呢？是否需要最低要素呢？

　　有观点认为，只要有双方当事人受法律行为约束的意思，合同即成立，原因在于合同自由。虽然合同没有主要内容，将来实施很困难，但这也是当事人的自由。所以，合同是否成立完全取决于所缺合同部分对当事人的意义，无需要求最低内容。比如，买卖标的物对当事人而言完全是次要的，那么当事人完全可以不对买卖标的物达成合意。不同观点认为，当事人须对本质要素达成合意，否则合同不成立。意思表示不能是没有内容的，合意也不能是没有内容的，否则无法反映当事人所约定的合同的本质。在当事人发生争议的情况下，到法院诉讼，法官只有在现存的约定的合同规则的帮助下，才知道适用哪些法律规范，继而才可能适用任意法。如果在任何要点上都是不能实现的义务，那么就构不成法律意义上的义务，也就不会存在合同。对于反映合同本质的合同要素，被称为合同本质要素（essentialia negotii），与之相对的是非本质要素（accidentialia negotii），我国学者多称之为必要之点与非必要之点。

　　笔者赞同第二种观点，因为，对于没有合同必要之点的合意，法官无法适用法律。若允许法官对于没有必要之点的合意进行法律适用，势必存在有违当事人意思自治之危险。

　　《欧洲合同法原则》第2：101条规定，合同符合下列条件即成立：其一，当事人意欲在法律上受有拘束；其二，它们形成了充分的合意。所谓“充分的合意”，依据该原则第2：103条的规定，是指已被当事人充分地界定进而使合同能够被强制执行或者能够依本原则加以确定，即为存有充分的合意。所以，需要对必要之点达成合意的目的在于，使得法官能够进行法律适用与价值判断。

　　进一步来看，在逻辑上，只有在当事人就全部合同要点达成合意的情况下，合同才能成立。当事人对任一合同条款未达成合意，合同就不能成立。但这样理解，极容易致使合同订立失败，甚至在市场变动时，一方当事人以极不重要一点未达成合意而主张合同不成立。所以，如果当事人对于非必要之点没有达成合意，原则上应不合意不影响合同的成立。而对于缺少非必要之点的合同，法律上可以提供解释规则或者由法官进行补充解释。但在补充解释合同漏洞之时，也离不开合同必要之点的确定。只有当事人就合同的必要之点达成合意，法官才能补充解释。因为补充解释时，必须存在可评价的合同，才能使法官得以将之推及假定的当事人意思之上。

 三

必要之点规则模式

　　如上所述，对于合同成立，除了合意以外，尚需要具备必要之点或者本质要素。那么对此是否有必要规定，又如何规定呢？

　　《合同法》第12条规定了合同应一般具备的条款，第31条规定了对那些条款的变更是对要约实质的变更。但《合同法》并没有规定，何为必要之点，也没有规定当事人就必要之点没有达成合意，是否为不合意、不成立。不过，我国学界多认为，对于必要之点未达成合意，合同当然不成立。

　　在司法实践中，由于没有实质要素或者必要之点的观点，多有裁判分不清楚哪些合同条款是合同的必要之点，甚至认为合同示范条款规则所列条款即为合同必要之点。还有的裁判使用了主要内容的概念，扩大了对必要之点的理解。由于中国法是继受而来，并没有当然的概念共识。所以，多有认为，对于必要之点或者实质要素，应当在法律上予以明确为宜。

　　有鉴于此，《合同法解释二》第1条第1款规定试图通过列举的方式指引法官裁判，该条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在规范目的上，最高人民法院将合同必要之点限定于“名称或者姓名、标的和数量”，其目的在于鼓励交易、增进社会财富的需要。在制定者的眼中，将合同必要之点限定在姓名、标的等极少内容，会保障合同尽可能成立，所以鼓励交易、增进社会财富。可以说，在规范目的上已经“失准”。法律上之所以规定必要之点规则，主要目的在于要求当事人就涉及合同本质的要素要达成合意，法官才能进行法律适用，至于鼓励交易、增进社会财富并非在其规范目的射程内。

　　必要之点的根本是反映每种合同类型概念下最本质的要素，即本质要素，比如，买卖合同情况下，必须指明出卖人、买受人以及相互的义务（移转所有权与支付价款）。

　　沿着这一思路，德国民法典第一草案第78条第1款曾尝试规定：合同订立人对于依照法律属于其拟订立合同本质（Wesen）的部分没有达成合意之前，合同没有订立。但是，最后德国立法者还是放弃了这一规则。不过，这并不意味着德国法拒绝了这一规则，只是德国立法者认为没有必要在法律上予以规定。因为从合同概念就可以得出，缺少本质要素，合同就不成立。由于基本的推理来自于合同的法教义学的逻辑，所以，对必要之点未达成合意者，又被称为逻辑的不合意。

　　与德国法不同，瑞士法没有采取从合同概念推断的思路，而是从合同成立的构成以及缺乏非必要之点的法律效果的角度予以规定。《瑞士债务法》第2条规定：当事人对于必要之点意思表示一致，但对于非必要之点，未经表示意思者，应推定契约具有拘束力。关于非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依行为性质裁判之。我国台湾地区“民法”第153条第2项的规定更为明确：当事人相互表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。当事人对于必要之点意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。由此，可以推知，对于必要之点未达成合意的情况下，合同不成立。

　　基于比较法，反思我国《合同法解释二》第1条第1款的规范模式，其列举的要素对法官固然有一定的提示作用，但最关键的没有表明其规范目标在于确定“本质要素”。在内容上，该规则在列举必要要素之后并没有最终落脚到必要之点或本质要素；而且，所列举的要素不仅并非都是有偿合同情况下的必要要素，而且也并非所有合同类型情况下的本质要素。所以，这种列举模式并不完美。不若采纳瑞士法立法模式，采取本质要素或必要之点的术语，一般性地予以规定。

　　在关于法律效果的措辞上，该条款规定的也不甚肯定，其规定：人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。何为“一般应当认定”？这样的规定表达，似乎是考虑到了但书部分的规则。不过在法律上并没有发现有规定当事人名称或者姓名、标的和数量等要素、合同不成立的情况。所以，笔者认为，应当去掉“一般”二字，明确规定，当事人对于必要之点意思一致，合同成立。根据反面解释，当合同不具备这些必要之点时，合同应不成立。在法律效果上，如果就合同必要之点没有合意，为全部的不合意，即不存在合同。在此种情况下，法官不得进行补充解释。

　　《合同法解释二》第1条第1款但书部分规定：但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于本质要素，法律是不能也不可能另有规定。法律对于当事人意思自治的控制，通过违法无效以及违背善良风俗规则即可达成。另外，允许当事人约定必要之点，会导致某些合同成立的必要之点被排除，法官此时也无法进行法律适用。不过，应当允许当事人将非必要之点约定为合同必要之点，此时，若当事人就这些非必要之点没有达成合意，合同即不成立。在此情况下，应允许法官通过补充解释进行漏洞补充。因为此时已经存在决定合同本质的必要之点，法官可以据此适用法律进行补充解释。

　　当然，合同不成立并不意味着没有任何效果，如果约定有仲裁条款的，仲裁条款仍有效。如已经履行，公开不合意情况下，可以基于履行认为当事人不反对合同成立，而且，既然已经履行，从行为中可以判断出合同必要之点，进而认定合同成立，从而通过解释补充合同漏洞。若无从确定当事人有继续维持合同效力的意思，也不是完全没有法律效果，如在一方当事人违反照顾或者告知义务，导致对方合同成立信赖落空的情况下，可能承担缔约上过失责任。

 四

必要之点的确定

　　合同成立需要当事人达成“充分或完整的合意”，充分或完整的含义就是要求当事人对必要之点的约定足以反映合同之本质，但在立法技术上无法逐一列举必要之点。因为，必要之点因单务合同与双务合同的不同而不同，即使在双务合同情况下，必要之点也因双务合同类型不同而不同。不过，还是可以在整体上描述合同必要之点的，但最终落脚点还是与具体合同类型相适应的本质要素。

　　（一）单务合同的必要之点

　　1.从必要之点达成合意的制度功能来看，一个合同的成立，要求有确定的当事人，因为当事人的具体化不能通过法律或者法院确定，而只能通过当事人自由决定。但是，确定当事人并不意味着一定明确当事人的姓名与名称。《合同法解释二》第1条第1款规定当事人的姓名与名称为必要之点，但从实践来看，对于法律适用，是否具有当事人姓名或名称，并不妨碍法官判断合同属性，进行法律适用。例如，在为将来的本人代理或者本人不透露真名的情况下，只要当事人可确定，也不妨碍合同的成立。在向不特定人发出要约的情况下，合同当事人也是不确定的，不过是可确定的，此时，没有当事人的姓名或名称也不影响合同的成立。

　　另外，对于当事人角色的分配，也须当事人合意确定。如在赠与合同情况下，谁是赠与人，谁是受赠人，应当明确。否则，法院无法找到当事人价值判断的根据。在法律适用时，不能前后一贯地完成考察，更无法补充解释。

　　2.要成立单务合同，还需要对一方负有给付义务达成合意，否则，在概念上，合同就不成立。《合同法解释二》第1条第1款表述为标的，并不准确，而且也会产生歧义。对此有理解为标的物者，也有理解为合同当事人的权利义务指向的对象，包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果等。其实，这里的标的应理解为给付。给付首先是一种义务或者是义务群，而且就给付达成合意的内涵也很丰富。

　　3.要成立单务合同，给付方式也要明确。由此才能确定法律关系的典型特征，比如是赠与还是借用，甚或是保证合同，这样才可以确定适用哪一种任意法。给付方式一旦改变，就从一种合同变为另一种合同。在“佛山市人民政府诉交通银行香港分行担保纠纷案”中，最高人民法院认为，“由于保证人愿意承担担保责任或代位还款义务是保证合同的必备条款，与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，但未明确表示承担担保责任或代为还款的，不能推定其出具承诺函的行为构成担保法意义上的保证。”也就是说，缺乏给付方式这一本质要素，法官即无从确定存在保证合同，也无从据此进行法律适用。

　　4.在单务合同情况下，当事人还应就给付范围达成合意，因为如果给付范围不确定，债务人完全可能事后逃避义务，这样也就不能称其为合同义务了。对于给付范围而言，只要可确定即可。当事人可以约定，由当事人一方来确定给付的范围，当然要符合公平正义（《德国民法典》第315条）。

　　在司法实践中，有的裁判根据《担保法》第15条确定保证合同的必要之点。在逻辑上，《担保法》第15条是担保合同的示范条款规则，并非担保合同必备条款合同。但其中的保证担保的范围应是担保合同的必要条款。除了上述之外，其他条款并非合同必要条款，缺少的情况下，法官可以在确定当事人真实意思的情况下，予以补充解释。

　　（二）双务合同的必要之点

　　在双务合同情况下，双方都负有义务，互为债权债务人，并有牵连关系。与单务合同情况相同的时，合同要成立，也需要当事人可确定以及当事人的角色确定。尤其是当事人角色的确定，是合同概念应有之意。当事人角色不确定，法院进行价值判断、作出裁决就没有了依据。在德国帝国法院一个裁判中，双方作出的都是出卖货物的意思表示，无法确定谁是买方、谁是卖方，所以，合同因缺少当事人角色的分配而不成立。

　　除了上述敛点，对于双务合同，当事人还需要对如下必要之点达成合意，合同才可以成立：

　　1.双务合同成立，要求当事人对提供给付要达成合意。通常，当事人在谈判时，通过表达所拟订立的合同，如买卖或租赁，就已经表达了给付的内容。如果当事人约定的合同中没有给付这一内容，合同当然不成立。不过，德国法上对于给付范围的确定，予以放宽，只要可确定即可。根据《德国民法典》第315条以下，当事人可以明示或者默示约定由第三人或者一方合同当事人确定给付，有疑义时，应认为其确定应以公平衡量为之。在实践中，水、电、煤气以及石油供应合同，都可以认为当事人明示或默示约定由提供给付的一方当事人确定给付的范围。

　　2.基于双务合同的特点，对给付的相互性/牵连关系达成合意也是双务合同成立的必备要件，只有对此予以约定，才能归类到双务合同，才能区分买卖合同与赠与合同，或者委托与劳务合同。没有相互性的约定，法院无从进行价值判断，也不能进行漏洞补充。

　　3.在双务合同情况下，仅从一个给付方式的确定中也不能必然得出合同类型的本质。因为双务合同情况下，是互为给付、对待给付。因此，最为关键的还要确定哪一个是对待给付以及对待给付的内容与方式。如当事人只就一方给付150元进行对待给付达成一致，由此并不能产生合同义务，因为在此无法确定另一个对待给付义务，因而也就无法判断出合同的特性。合同成立的前提必须是订立的合同具体与哪种合同类型相符合，如给付须指向提供劳务、或者完成工作物，或者指向交付标的物并移转所有权，否则无法探知约定的关联性。所以，对待给付的方式也必须确定。

　　根据德国法，在服务合同情况下与承揽合同情况下，即使当事人没有约定对待给付义务，法律也拟制存在对待给付之义务，具体根据通常的报酬确定。因为任何劳动都值得拥有报酬，而且相对人也不得从无偿提供劳务出发（《德国民法典》第612条、第632条）。

　　4.对于对待给付义务、主要是价格的给付，也须达成合意。也就是说，对于双务合同中的两个给付都要确定或可确定。从合同的概念就可以推出来给付的确定性，因为，合同要以债务存在为前提。我国学者也认为，双务合同中，当事人互负的给付义务，应是合同的必要之点。

　　实践中，甲起诉乙，要求乙支付买卖合同价款，但乙认为是赠与合同，根本不负有支付价款的义务。对于作为合同本质要素或者必要之点的合同要素之合意，属于确立权利的事实构成，在有疑问的时候，应拟制为买卖合同不成立的，所以，请求权人要承担举证负担，在本案中，请求权人就要证明对买卖标的物与买卖价格达成了合意。

　　（三）对待给付范围的确定

　　对于对待给付的范围是否必须达成合意，存在不同意见。有学者认为，必须要对对待给付义务范围达成合意，否则合同没成立，因为，如果就这一要点交由法官处理，就会违反契约自由，因为这一要点是意思自由范围，法院不能干预代替，只有在强制缔约情况下，法院才可以干预。

　　《德国民法典草案》第352条曾规定：缺少对待给付范围，合同不成立。后来在最终版本的德国民法典中，予以删除，原因在于：缺少对待给付义务范围上的合意，并不影响法官对合同具体的法律适用，不必绝对规定对待给付义务为必要要素。只要对待给付义务（价格）是可确定的即可。比如当事人约定了买方须支付“通常的”或“合适”的价格，或者确定了价格上限，而买方也准备提供最高报价，此时，就不应基于契约自由而否定合同的成立。因为在这里，不存在债务人逃脱金钱义务的可能性。

　　对于对待给付范围，《德国民法典》第316条规定了特别补充解释规则：针对给付而承诺之对待给付，其范围未确定的，有疑义时，请求对待给付之一方有确定之权。也就是说，在对待给付类型确定，而对待给付范围未确定的情况下，可以由请求给付对待给付义务方予以确定。这一规则在两方面进行补充，一方面补充了缺少确定之约定的情况，一方面补充了缺乏确定权人之约定的情况。而且，该条是对《德国民法典》第154条关于解释规则的限制，要优先适用。而且，所确定的要符合当事人可推知的意思。确定给付范围的权利是推定的，如果有相反的意思，是可以推翻的。

　　《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）第14条第1项规定原则上借鉴了德国法规则，“要约应当十分确定，……如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”但是，第55条又规定，“如果合同已有效地订立，但没有明示或默示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反事实点的情况下，应推定双方当事人已默示地采用订立合同时此种货物在有关贸易行业类似情况下销售的通常价格。”也就是说，合同价格之范围并非合同的必要之点，没有含有价格范围的要约是有效的要约，要根据整个合同谈判过程判断是否达成合意，合意的内容是价款范围待定，但合同发生效力。

　　我国《合同法》也采取了类似模式，也认为合同价款范围并非合同必要之点。在《合同法》第62条第2项规定了实体解释规则，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。这里的价款或者报酬不明确，指的应是对待给付的范围不明确，而不是给付方式、相互性或者对待给付本身。不过，与德国法相比较，在确定给付范围上的规则，一方面不是循着当事人可推知的意思的思路来确定的，而是直接给于实体法规定，一方面也不能涉及所有类型下的双务合同，在买卖合同情况下，有些产品也是没有市场价格、政府定价或指导价的。另外，对于一个地区之外的当事人而言，适用市场价格、政府定价或指导价，对其也有不公平之处。

　　例如，律师与委托人签订代理合同，代理确认股权转让无效的案件，但合同中只约定按有关律师收费标准协商收费，并未约定代理费数额，律师代理案件后，对方撤诉。在此，双方当事人即没有约定对待给付范围，但其并不缺少必要之点，合同并非必然不成立。需要先根据解释之不合意规则处理后，然后通过《合同法》第61条、第62条第2项规则予以解释确定。

　　在“时间集团公司诉浙江省玉环县国土局土地使用权出让合同纠纷二审案”中，浙江省国土资源厅以“未经依法批准，擅自挂牌出让国有土地使用权”为由，责令国土局停止挂牌，从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断，此时，挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满，国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，国土局尚未对时间公司的报价作出承诺，双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段，因此，本案合同因尚未承诺而没有成立，双方当事人之间没有形成合同关系。因本案合同未成立，故时间公司认为其与国土局之间存在效力待定合同的主张，亦不予支持。本案中，法院以对要约尚未作出承诺为由，否定合同成立，应当是合理的。但认为国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定，值得商榷，对于对待给付义务，只要是相互性以及给付方式确定即可，至于对待给付范围是可以通过实体解释规范予以解释确定的。

　　在“开阳县天伦兔业有限责任公司、开阳磷都建设投资有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”中，法院也认为补偿方式和补偿金额是拆迁补偿安置合同的必备条款，缺少之，拆迁补偿安置合同不会成立。对此笔者有不同意见，在拆迁合同中，只要确定应该补偿即可，至于对待给付范围，完全可以通过解释规则予以解释补充。

　　综合上述，我们认为，对待给付义务的范围并非合同的本质要素，缺少之，并不必然构成逻辑上的不合意。不过，在确定对待给付范围时，还是要符合当事人可推知的意思，进行补充解释，然后才适用第62条第2项的实体解释规则。

　　（四）数量

　　《合同法解释二》第1条第1款还规定，数量也是必要之点。本条解释起草过程中，数量是否为必要之点，有不同观点。主张数量为必备条款者认为，在缺少数量条款情况下，无法根据合同法规定的合同漏洞补充方法予以补充，合同无法履行；不同观点则认为，仍然可以通过补充方法确定，而且，持续供货合同情况下，当事人不会自始约定标的物数量。该规则受到了《美国统一商法典》（UCC）第2-201（1）条的影响，该条规定：缺乏数量条款的，不存在货物买卖协议。但实际上，在最新版的《美国统一商法典》中，数量条款也已经不再被认为是合同的主要条款，而可以由当事人根据交易习惯、缔约的过程以及产出与需求等因素来合理确定。如果对于数量没有达成合意，虽然法院无法知道出卖人与买受人的义务，也无法计算损害赔偿的数额，但是对于法官选择合同类型进行法律适用，并不产生影响，而且可以通过补充解释予以确认。

　　（五）质量

　　值得探讨的是，质量条款是否为必要之点。当事人对于质量未达成合意的，法官还是可以判断出适用何种类型合同法律，而且，对于这一合同要素，法律上也给出了实体解释规则。所以，一般认为，质量并非必要之点，对质量未达成合意的，并不影响合同的成立。《德国民法典》第243条第1款规定，当事人就种类物质量未约定的，债务人应给付中等质量的标的物。而我国《合同法》第62条第1款规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　标的及其质量和数量应合而为一作为一个要件，不能分开，共为一项成立要件。

　　（六）物权合同的必要之点

　　在必要之点要求上，物权合同要比债权合同更为严格。物权合同的内容是物权的变动。物权的绝对性要求在物权合同订立时，物权的内容就是确定的。所以，在订立合同时，物权这一客体必须是确定的。而且，当事人不可以通过约定，嗣后确定物权客体。

 五

对非必要之点未达成合意的问题

　　当事人订立合同，常有不完备的情况。按照逻辑来讲，合同要成立，需要双方当事人对于合同所有要点均达成合意，但一方面，这是不可能的，当事人不可能预见到所有可能发生的情况并进行约定，另一方面，假若因此而阻碍合同规则发生效力，那么法律行为交易会负担严重的不确定性，会招致当事人滥用该规则阻碍合同成立的危险。所以，对于非必要之点，当事人没有约定的情况下，法律上常常会设定一些实体解释规则，补充当事人的意思。

　　（一）不完整合同的拘束力的判断

　　但在补充解释前，当事人对于合同的非必要之点没有约定的情况下，首先要回答的问题是当事人是否还愿意受合同的约束，其次要回答的是是否可以从约定以及相关情况推断出明确的标准，并据此使协议完整或者明确化尚未约定的要点。在实践中，这两个问题经常纠结在一起，不好区分。

　　例如在订立二手车买卖合同时，当事人没有约定交付时间或者交付地点，此时就要判断，当事人是否愿意在没有约定交付时间或者交付地点的情况下，仍然愿意受合同约束。法官在此也会考虑从既有的合同类型中能否推断出得以补充解释的标准。

　　《瑞士债务法》第2条规定：当事人对于必要之点意思表示一致，但对于非必要之点，未经表示意思者，应推定契约具有拘束力。在立法上，原则上采取的是推定的模式，主张契约内容不完整因而导致合同不成立者，可以举证证明该没有约定的要点十分重要，足以影响合同的拘束力。

　　《德国民法典》第155条规定，在当事人没有意识到没有完全达成合意或者错误地认为已经达成合意的情况。如果可以推定，没有该未达成一致的要点、合同也可以成立，那么所约定的部分就发生拘束力。如果未约定之点对于当事人而言是如此的不重要，即使他们知道对该点没有达成一致，也会认为合同订立了，那么约定还是发生效力的。这里也采取了推定的模式，但首先要有主张内容完整者或者合同成立者举证证明没有该未达成一致的要点、合同也可以成立。该缺少的合同要素是否对于当事人重要，需要根据具体情况通过解释予以确定。

　　值得反思的是，根据《合同法解释二》第1条第2款，对非必要之点未达成合意，不影响合同成立，法院可以结合《合同法》第61条、第62条以及第125条，先给当事人协议补充的机会，然后通过补充解释、实体解释规范以及任意法予以补充，几乎全部可以填充合同内容。可以说，只要双方当事人就订立合同的标的和数量达成一致，合同就无可争议地成立了，之后，就是法官进行漏洞填补的事情了，其间并没有不合意解释规则的适用。但如此一来，合同的内容被法定了，当事人的意思自由被否定了。在司法实践中，某些案例中，在出现隐藏不合意情况下，法官也不会考虑当事人的消极自由，而是直接确定合同成立。例如，在“中国农业银行长沙市先锋支行诉湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案”中，最高人民法院认为，金霞公司主张免除其担保义务的主要理由是其持有的借款合同中借款用途系“流动资金”贷款，而农行先锋支行持有的借款合同上借款用途为“流动资金贷款借新还旧”，当事人分别持有的借款合同中虽然部分内容有出入，当事人对各自持有的合同本身的真实性不持异议，不妨碍合同成立的事实认定。从消极自由的角度来看，最高人民法院应该考察缺少借款用途上的合意，是否会导致当事人不愿意使合同成立。如果是否定性结论，方可进行合同漏洞补充。

　　（二）公开不合意

　　在实践中，当事人常常有意识地对某些合同要点不达成一致或则会留待将来通过谈判再达成一致，在学说上被称为公开的不合意。比如，如甲愿以10万元的价格出卖某物，乙只愿意出8万元价格购买，除了价格条款以外，当事人对其他条款均达成合意。又如一年后向买受人送交所出卖的标的物，或者五年后再将房屋交给承租人，那么，当事人一般都愿意在交付货物的时候确定货物价格或者在交付房屋时确定租金，因为只有届时才会知道货物价格以及租金数额。所以，在此，还是要首先回答当事人是否愿意受不完整合同的约束，其次要回答如何确定尚未确定的合同要点。

　　从当事人意思来，既然是双方当事人都同意就部分要点先不达成合意，所以，当事人是不愿意让合同发生效力的。所以，在存有疑义时，还是要推定当事人的意思是使之不成立。在通过谈判模式缔约的情况下，即使已经签订了草约，对于个别之点所取得的一致也不具有拘束力（《德国民法典》第154条第1款）。当事人约定，契约应作成公证书者，有疑义时，于公证书未作成前，其契约不成立（《德国民法典》第154条第2款）。如果当事人约定作成公证书是为了保存证据，则不适用该规则。

　　在性质上，这里保障的是一种消极的订立自由，即在有疑义的时候，允许当事人摆脱合同的拘束。当事人自行确定在哪些条件下，当事人不愿意受合同约束，无论涉及的是必要之点还是非必要之点。虽然对此有被当事人滥用危险，但德国立法者还是将之交由当事人自己预防。

　　基于消极的合同订立自由，如果当事人对于合意存有疑义，那么应认为合同未成立。即使这里涉及的是非主要要素，也不能通过适用任意法或实体解释规则予以补充。所以，关键的问题在于什么情况下，对于合同的成立没有疑义。在当事人明确约定对于该非必要之点事后再达成协议或者约定一方当事人根据公平衡量确定该必要之点，或者当事人明确表示缺少不合意之点、也受部分约定之约束的情况下，即可认为当事人对于合意即不存在疑义，合同成立。对合意不存在疑义的情况，也可以是默示行为的情况，比如当事人已经开始履行或者已经交换给付的情况，再如基于具体情况、尤其是基于交易习惯可以推出部分未合意、也受约束的情形。对于开的不合意规则，德国学者也进行反思，有认为这种处理方法并非最优。更好的办法应是探寻当事人的真意或者类推适用德国民法典第315条。

　　在英国法上，也是如此。在公开不合意情况下，如果当事人开始履行，法院也倾向于认为合同成立。再比如，当事人通过诉讼行为排除了疑义，如以合同成立为前提主张违约责任。

　　在我国，若当事人就某个条款，有意识地未达成合意，如甲愿以10万元的价格出卖某物，乙只愿意出8万元价格购买，除了价格条款以外，当事人对其他条款均达成合意。此时，一般认为，合同是没有成立的。在规范层面，缺少判断公开不合意情况下，当事人是否愿意受拘束的判断规则。若没有该规范规则，会出现一律认定合同无效的问题。比如当事人已经开始履行，基于具体情况（如基于合同成立提起诉讼、要求解除合同的情况）或者基于交易习惯可以推出部分未合意、也受约束的情形下，都会认定合同无效，就违背当事人的自由，或者无根据地扩大了当事人的消极自由，即从合同中摆脱出来的自由。

 六

结论

　　只有在当事人对反映合同本质的要素达成合意的情况下，法官只有在现存约定合同规则的帮助下，才知道适用哪些法律规范，继而才可能适用任意法。所以，有必要在法律上明确合意的本质要素，即必要之点。在法律上，《合同法解释二》第1条第2款采取了瑞士法模式，但在内容上，并没有明确规范的目的在于确定本质要素，在法律效果上应更确定地规定为合同不成立。在此情况下，法官不得进行补充解释。对于但书部分，应删除“法律另有规定的除外”，允许当事人将非必要之点约定为合同必要之点，此时，若当事人就这些非必要之点没有达成合意，合同即不成立。

　　在必要之点的判断上，首先区分单务合同与双务合同，原则上，对于单务合同而言，给付内容、方式、范围为必要之点；而对于双务合同，给付、相互性、给付方式、价格则是必要之点，对待给付范围、质量以及数量，均非必要之点。

　　《合同法解释二》第1条第2款，在双方当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下，可以直接适用补充解释、任意法，在结果上导致当事人就必要之点达成一致、合同即成立的强制效果，并没有充分考虑当事人的意思自由。所以，本文建议借鉴德国法上公开不合意与隐藏不合意的解释规则，在公开不合意的情况下，判断当事人是否有受拘束的意思；在隐藏的不合意的情况下，判断当事人是否有退出合同的意思。然后才能通过解释规则、任意法乃至解释实体规则补充合同漏洞。

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《清华法学》2019年第6期要目

1.“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学的诉讼标的论争

〔日〕山本克己／著；史明洲／译（5）2.互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考陈兴良（13）3.证据客观性批判张保生；阳平（26）4.罪刑法定原则：挑战、重申与重述——刑事影响力案件引发的思考与检讨梁根林（61）5.“构建一个由人管理人的政府”——论麦迪逊作为“宪法之父”的两种身份田雷（88）6.示意证据规则建构罗维鹏（104）7.论合同的必要之点王洪亮（122）8.重思公司共同决议行为之功能蒋大兴（135）9.信息型操纵市场行为执法标准研究缪因知（159）10.论外国法院判决的自动承认制度李旺（177）11.人工智能生成内容的著作权问题探析孙正樑（190）

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