刘建利：民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响 | 浙江工商大学学报201906

【作者】刘建利（人民法院司法大数据研究基地暨东南大学最高人民检察院民事检察研究基地副教授，江苏省青少年工作研究基地研究人员，江苏高校区域法治发展协同创新研究人员，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《浙江工商大学学报》2019年第6期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：《民法总则》在“监护”的内容中，明确了“尊重被监护人意愿”“最有利于被监护人”的原则，增加了“意定监护”等新规定。《民法典各分编（草案）》在“医疗损害责任”中，则进一步强调了“患者的知情同意权”。这意味着我国的医疗代理正由“法定主义”向“意定主义”转变。对无“自我决定”能力的患者实行医疗行为，除满足“医学适应性”“医术正当性”外，还要具备用以替代“患者的知情同意”的“医疗代理同意”这个要件才能实现刑事正当化。依据法秩序统一性原理，此时的“医疗代理同意”既不能简单等同于“患者家属的同意”，也不应是“医务人员的同意”，而应当是最为接近患者真实想法的“患者的推定同意”。关键词：民法典编纂；自我决定权；知情同意；医疗代理决定；推定同意 

 一

引言

　　2017年3月15日全国人大表决通过了《民法总则》，在第二章第二节“监护”的内容之中，明确了“尊重被监护人意愿”“最有利于被监护人”的原则，增加了“遗嘱监护”“意定监护”等新的规定，较《民法通则》的规定而言具有相当的进步和突破。监护中针对被监护人人身的保护，最为重要的问题应当是涉及医疗行为时的决定。意思能力欠缺者在接受医疗服务时，需要视其程度考虑由本人自主决定或由亲属（监护人）代为决定。另一方面，人在步入老年之后，伴随而来的是意思能力以及身体机能的衰退。可以预想，今后老年人对于医疗及保健的需求将不断增长，而对于老年人在医疗过程中涉及的诊断、治疗、用药等事项的决定，可能会因为具有程度差异的意思能力和精神状态，产生“代理同意”的问题。当下正处于编撰中的《民法典各分编（草案）》在“医疗损害责任”一章中，通过第994条和995条完整复制了《侵权责任法》55条和第56条的内容，进一步强调了“患者的知情同意权”。“患者的知情同意”是医事法中的核心原则，是医疗行为刑事正当化的三要件之一。患者欠缺“自我决定”能力时，理论与实践一般都认可用“医疗代理同意”代替“患者的知情同意”。但是，正如“肖建军拒签案”“孕妇跳楼案”所引发出的激烈争议那样，究竟由谁来代替患者行使知情同意权仍是一个亟待解决的重要课题。因此，本文在归纳我国民法典编撰所体现出的“医疗代理”变化的基础上，基于法秩序的统一性原理，尝试对各种类型的医疗代理决定的刑法效力进行探讨。

 二

知情同意与医疗代理制度的发展

　　（一）知情同意的生成

　　近年来，我国医患关系持续紧张，医患纠纷多发，甚至医闹、医伤等恶性案件也时有发生，根据相关统计，我国60%以上的医患纠纷起因于患者的知情同意权未能获得充分保障，所谓知情同意，既是名词也是动词，前者是指在医师充分履行说明义务的基础上患者所给出的同意，而后者是指患者基于医师对其病情提供的诊断、治疗等相关信息做出医疗同意的动态过程。知情同意原则既是实现患者自我决定权的前提，也是维持理性医患关系的基础。但在西方医学史上，受到医疗亲权主义思想的影响，很长一段时间都是遵循“希波克拉底誓言”所体现的“医师中心主义”。医师和患者是完全的支配和被支配的关系，患者仅仅是托付给医师的医疗客体，医师具有完全的自由裁量权，即使未经患者同意，医师实施医疗行为也是合法的。到中世纪，由于贵族阶层的出现，医师开始倾听他们的医疗诉求，从而产生知情同意的萌芽并逐渐获得少数国家的判例确认。之后，为了规制德国纳粹医师在第一次世界大战中所肆意进行的人体实验，纽伦堡审判通过的《纽伦堡法典》首次在国际范围内提出了“知情同意”问题。为了应对此问题，1948年世界医事协会制定的《日内瓦宣言》明确规定了医师的说明义务。1964年世界医事协会制定的《赫尔辛基宣言》更为详细地规定了“知情同意”的内容，但该宣言仅适用于人体实验。1981年世界医事协会通过的《里斯本宣言》规定，任何患者在听取了医师的充分说明后，享有接受或者拒绝治疗的权利，将“知情同意”的使用范围扩展至所有医疗行为。至此，经过国际社会的共同努力，知情同意原则已经普遍成为医疗活动中必须遵循的最高准则。知情同意是患者的“自我决定权”在医疗领域运用的体现。

　　在我国历史上，由于受到传统“家本位”思想的影响，对病人的照顾基本是家庭的义务，因此患者的医疗问题主要由“家长”来决定。再加上传统医学伦理提倡“仁道德”，医师在“望闻问切”的诊疗过程中，需要与患者建立紧密的信赖关系。这些均导致“患者知情同意权”难以生成。直到20世纪90年代中期，随着国民受教育程度的普遍提升，以及改革开放和市场经济发展的影响，患者的权利意识逐渐觉醒，致使医患纠纷开始多发。为了应对此状况，我国的立法机构在相关的法律、法规以及规章中逐步涉及“患者的知情同意”。至此，知情同意原则在我国法规和规章中获得系统性肯定。当患者意识清楚时，毋庸置疑应当征求其本人意见，但如果患者欠缺意识表达能力时，我国也与西方国家同样选择了“医疗代理”制度，将患者的知情同意权授予其代理人行使。但该代理人的范围及权限则一直处于发展与变化之中。

　　（二）知情同意与医疗代理制度

　　原卫生部1982年颁布的《医院工作制度》在“施行手术的几项规则”中规定：“实行手术前必须由病员家属或单位签字同意（体表手术可以不签字），紧急手术来不及征求家属或机关同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行。”随后在国务院1994年颁布的《医疗机构管理条例》33条中规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”此阶段的特征是，还未明确提出“患者的知情同意权”以及医务人员的“说明义务”，患者代理人的主体为患者的家属及关系人或单位，医疗机构还拥有支配性医疗裁量权。

　　1999年颁布的《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应当注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”这是我国法律第一次正式规定医师的说明义务，确立了患者的“知情同意权”。2002年颁布的《医疗事故处理条例》第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。”把“知情同意权”由临床医疗扩展至整个医疗活动。而关于意识不清患者紧急救治代理人则延续了《医疗机构管理条例》第33条的规定。

　　2010年施行的《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”其第56条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”与之前的《执业医师法》和《医疗事故处理条例》的内容相比，主要变化是用“近亲属”替代了“亲属”。这两个条款，被当下正处于编撰中的《民法典各分编（草案）》第994条和995条予以确认和承继。

　　2017年3月15日全国人大表决通过了的《民法总则》第35条规定：“未成年人的监护人履行监护职责，在做出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。”“成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为”，明确了“尊重被监护人意愿”的原则。第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。”增加了“意定监护”等新规定，较《民法通则》的规定而言具有相当的进步和突破。监护中针对被监护人人身的保护，最为重要就是涉及医疗行为时的决定。意思能力欠缺者在接受医疗服务时，需要视其程度考虑由本人自主决定或由亲属（监护人）代为决定。

　　通过以上梳理，可以看出从《医院工作制度》到《医疗机构管理条例》，到《执业医师法》和《侵权责任法》，再到《民法总则》以及《民法典各分编（草案）》。对于意识不清患者的医疗代理决定的首选代理人从最早的“家属或机关、关系人”到后来的“家属”，再到最终的“近亲属”。整体而言呈现出从“医师中心主义”向“患者中心主义”，从“法定主义”向“意定主义”变化的特征。但是把医疗机构作为意识不清患者“兜底代理人”的规定则始终没有变化。“不能取得患者或者其近亲属意见”中的“不能”究竟仅指客观上不能，即患者本人无法表达意志且一时又无法查明患者的近亲属或无法联系到其近亲属，还是指包括主观上的不能，即能联系到患者近亲属，但近亲属意见不一致或患者近亲属拒绝表示同意等主观上的原因。对此情形，医疗机构是否可以作为“兜底代理人”予以代理同意并实行紧急救治行为，一直存在学术争鸣。民法学界和刑法学界都存在“赞成说”和“反对说”。

 三

知情同意与医疗代理的刑法意义

　　（一）医疗行为的正当化原理

　　虽然在我国的侵害患者知情同意权的刑事案件并不多，但医疗行为的正当化原理却是刑法学中一个重要问题。因为这涉及整个医疗领域内各个具体医疗行为的刑法评价。医疗行为特别是以外科手术为代表的侵袭性医疗行为，既具有有用性，也具有有害性（药物或手术的副作用）。因此，对于侵袭性医疗行为是否符合伤害罪的构成要件该当性，在中外刑法学界存在激烈的争议。医疗行为伤害说认为，只要医疗行为给患者身体法益造成了直接的伤害，就应该承认符合伤害罪的构成要件，但可以因存在阻却违法事由而得以正当化。与之相对，医疗行为非伤害说则认为，医疗行为本来就不符合伤害罪的构成要件，未经患者同意而实施的专断的医疗行为，应作为侵害自由的犯罪处罚。

　　医疗行为非伤害说最为有力的理由是，把侵袭性医疗行为解释为符合伤害罪的构成要件，就相当于把医师的手术刀等同于凶徒的匕首，不符合普通民众的朴素正义感。但是，依照刑法学的阶层理论，是否构成犯罪需要经过构成要件该当性、违法性以及有责性三个阶层的判断，需要经由宏观至微观，客观到主观的逻辑判断，没有必要因具有构成要件该当性就产生情绪化反对。而且，如医疗行为不符合伤害罪的构成要件，容易导致所有无视患者本人意见的专断医疗行为变成不可罚行为，此结论显然不合理。因此，医疗行为伤害说更为妥当。

　　既然医疗行为符合伤害罪的构成要件，则需从违法性层面探索其合法化根据。如果将医疗行为的正当化根据定位为患者的被害人同意，那么只要取得了患者的同意，即使是不符合医疗水准的医疗行为也能实现正当化，显然不合适。对于医疗行为阻却违法性的原理，行为无价值论者和结果无价值论者持有不同的观点。行为无价值论者认为其理论根据在于医疗行为具有社会相当性；而结果无价值论者则主张其理论根据在于医疗行为能够产生超过侵害患者身体利益的优越利益。要探讨社会正当性，显然不以患者的意思为主，而应当以一般人的视角去斟酌正当性，从此角度而言，显然有轻视自我决定权之嫌。而且，社会相当性比较抽象，难以提供具体判断标准。显然结果无价值论者所主张的“优越利益说”更为合理。医疗行为的对象是人，会涉及人的身体与健康，必然会伴随着一定的侵袭危害或风险，但由于其可以治愈疾病或防止疾病恶化，能够为患者带来更为优越的利益，因此，医疗行为虽然符合伤害罪的构成要件该当性，但只要保护了患者“优越利益”的就可以阻却违法性，就是各国普遍认可的“正当业务行为”。

　　当然，不是所有造成患者伤害的医疗行为都能阻却违法性。医疗行为要成为正当的业务行为，首先要符合形式性要件，即主体适格，实行医疗行为的主体要取得医师职业资格，不具备医师资格的人从事医疗行为自然无法成为正当的业务行为，给患者造成伤亡的需要承担相应的刑事责任。需要指出的是，此处的医师资格要做实质性解释，对于那些因受逃税受行政处罚而被暂停医师资格的人（实际上具备医师的能力）实行医疗行为的，只要已获得患者的知情同意，即使造成危害后果，也不应通过伤害罪加以处罚，而应该以非法行医罪定罪量刑。理由在于伤害罪的保护法益在于身体安全，而医师资格这一医疗秩序法益则由非法行医罪加以保护。此外，如果因医务人员严重不负责任，医疗行为导致患者死亡或健康严重受损害的，医务人员将会被追究刑事责任。医疗行为是在未获得患者同意的情形下实施，就是下文将要详细论述的专断医疗行为，那么医疗行为本身不管是成功或失败，造成患者伤亡结果的医疗行为都有可能被追究杀人罪或伤害罪的刑事责任。总之，医疗行为要想成为正当业务行为而获得正当化，必须要符合一定的要件。

　　（二）医疗行为的正当化要件

　　医疗行为的正当化根据在于医疗行为实现了患者的优越利益。那究竟什么样的医疗行为才能称之为实现了患者的优越利益？依照德日主流学说的观点，医疗行为必须符合医学适应性、医术正当性以及患者的知情同意这三个要件，才能被归为保护了患者的优越利益，才能成为可阻却违法性的“正当业务行为”。这其实是保障患者自我决定权以及身体存在权的体现。

　　医学适用性是指医疗行为需要具有帮助患者增进或恢复健康的目的，欠缺医疗目的的行为已脱离医疗行为的范畴，即使具有患者同意，也无法通过医疗行为正当化原理实现正当化。医术的正当性是指必须依照医学界普遍认可的医学准则来进行，要达到一定的医疗水准。医疗行为要具备相应的安全性，如果医疗行为过于尖端还未成熟，欠缺医术正当性，那么此时即使是发生在医院的手术行为，也不是本来意义上的医疗行为，应属于人体实验或临床试验的范畴，两者的合法化要件并不相同。

　　知情同意是指患者在医师充分说明基础上所给出的同意及其过程。患者的同意并不完全等同于被害人同意。比如“切除已长有癌细胞的部分手指”。作为普通的被害人，他遭受到的只有身体上的伤害，认识到此伤害结果却仍然给与同意属于主动放弃法益的要保护性，是极为例外的情形，因此需要对同意的要件进行严格解释。如最终的加害人并不是被害人事前所同意的行为人，那么该同意应当无效。而作为患者是考虑到切除已长有癌细胞的部分手指可很大程度上防止癌细胞扩散从而增进其健康和生命法益，从而同意接受切除手术。此时的患者在自己的身体完整性利益和生命、健康维持利益之间优先选择了后者，其实是期待获取更大利益，而非单纯的放弃法益，因此，对于患者同意的要件可以予以略微宽松的解释。比如，即使患者对于主刀医生的职称、术后住院时间等产生误解，也不影响其针对医疗行为本身的同意的效力。

　　知情同意原则是实现患者自我决定权的前提，同时也是患者的自我决定权在医疗活动中的直接体现。个人的基本权利均源之人类尊严，而人类尊严最为重要的一个内核即为拥有“自我决定权”。“自我决定权”来之于密尔的古典自由主义，即每一个人均为享有尊严的个体，可以排除外部干涉按照自己的意志自由地决定自身的发展。在医疗领域，该原则表现为患者享有了解自身病状、病名、预后、治疗方案、风险、效果等相关信息的权利，并在充分理解的基础上，给出是否同意的决定。换言之，患者对于将要在自己身体上实施的医疗行为，患者具有充分了解并给出拒绝或者承诺的权利，强调的是患者对其自己的身体行使控制权。总之，自我决定权保护的不是患者的身体完整性，不能仅凭所谓的客观合理性而侵害患者的身体法益，而是保护患者根据其人格追求对身体进行自我决定的自由。

　　知情同意中，同意的前提是说明。关于医师需要在何种程度上来履行说明义务，在理论上存在“合理医师标准说”“合理患者标准说”“具体患者标准说”以及“双重标准说”。在医疗过程中，不仅仅是涉及医疗方案，关于使用的医药品、医疗材料的种类以及量，检查处置的时间地点，病床的分配，护理方案等等，随着医疗状况的变化，需要及时而频繁地做出众多判断，如都要求医务人员对这些措施都要向患者予以详细说明，不仅不合理也不切实际。因此，说明义务的内容应限定于那些对患者生命、健康法益有重大意义，且能够影响患者是否给出同意的相关内容。具体而言，应当主要是指那些涉及重大诊断及医疗的方案（是否住院，是否进行手术等），特别是那些危险性较高的侵袭性医疗方案以及其他可替代方案的说明。

　　（三）专断医疗行为

　　医疗行为如欠缺知情同意要件就会成为专断医疗行为。狭义的专断医疗是指在非属于强制医疗和紧急医疗的情况下，医师应当并且能够获悉患者的意思，却置患者的意思于不顾而擅自实施的医疗行为，而广义的专断医疗则涵盖强制医疗、紧急医疗和狭义的专断医疗，由于强制医疗、紧急医疗的法律评价争议不大，此处主要探讨狭义的专断医疗行为。关于专断治疗的法律评价，在学界存在较大争议。多数学者认为专断医疗行为仅仅属于民事违法行为，并不构成刑事犯罪，此类问题应当通过民事赔偿予以解决。甚至有学者进一步主张，医师面对危重患者，实施抢救其生命的专断医疗行为，不仅不会构成犯罪，而且是法定的作为义务，如不抢救就可能构成过失致人死亡罪。因为，医师抢救病人的责任是无条件的，不以患者的同意为前提（刑罚否定说）。是否构成犯罪关键看行为是否侵害或威胁到刑法所保护的法益。违反患者同意的专断医疗行为如没有给患者造成身体上的伤害，自然不成立犯罪，但如果已给患者造成严重身体伤害或死亡后果的则需要追究其刑事责任。因此，前者的观点显然不合适。而后者的观点则过于激进，因为如果患者及其家属明确表示拒绝治疗，法律仍然要求医师实施强制治疗，那么，即使治疗成功医师也要承担民事赔偿责任，一旦治疗失败医师还要承担刑事责任，医师就会“比窦娥还冤”。因此，也有学者主张，自我决定权是人的自由的核心，属于最高的权利，具有绝对的价值，值得用刑法加以保护，因此专断医疗行为不仅具有民事违法性，而且完全构成刑事犯罪（刑罚肯定说）。该说过于严厉，忽视了自我决定内容的层次性以及自我决定的受制约性，且容易导致医师倾向于保守医疗。

　　还有部分学者认为专断医疗行为不仅民事违法，在情节严重时也具有刑事违法性，可构成犯罪。“以民法规制为原则，以刑法规制为例外”，即专断医疗行为原则上承担民事损害赔偿责任，仅在例外情形下才需承担刑事责任（中间说）。患者的自我决定权乃是属于各国值得用宪法加以保护的权利，从此角度而言，在情节严重时将其作为犯罪处理也具有一定的合理性，所以，中间说更为妥当。如上述，医疗行为的正当化根据在于是否实现了患者的优越利益保护。但优越利益判断标准并不唯一，既包含身体健康等客观利益，也包含身体外观和机能等主观利益。在通常情况下，涉及身体客观利益的，是否符合优越利益只需通过医学适应性和医术正当性进行判断即可。如符合医学适应性和医术正当性，仅仅欠缺患者知情同意的，可通过认定医师违反说明义务从而构成侵权，判处损害赔偿的方式予以解决。但如果涉及切除乳房等身体重大外观改变或切除子宫等影响重要身体机能的医疗行为，就必须要获得患者的知情同意，欠缺患者知情同意的应当追究其刑事责任。

 四

民法典编撰视野下医疗代理决定刑法效力的类型化分析

　　（一）法秩序的统一性

　　各国法律体系都是以宪法为顶点，以刑法为保障，行政法、民商法等为支撑的类金字塔型构造，这些法规范形成为一个体系时就是“法秩序”。虽然在法秩序内部，根据民法、刑法等不同，按照各自不同的原理而形成独立法领域。但各法律规范都是基于国家管理社会的目的而设立，相互之间是一个层级高低不同、处罚力度和内容不同，且互相配合的有序体系，相互之间应当没有矛盾并具有统一性，这就是“法秩序统一原理”。

　　《民法总则》33条规定了意定监护，被监护人丧失行为能力之前订立的监护协议原则上应遵照其意思优先于法定监护的监护人。《民法典各分编（草案）》直接使用了《侵权责任法》中关于医疗同意及医疗代理制度的相关规定。这体现了我国的医疗决定由“医师中心主义”向“患者中心主义”的转变，医疗代理由“法定主义”向“意定主义”的发展。显然更有利于尊重和保护患者的自我决定权，积极支援患者发挥主体性，可以将患者从医疗权威中解放出来。这些变化的背景是世界范围内民法的人格权制度迅速发展，人格权从消极保护转向积极保护，强化了对弱势群体的权利拥护，强化了对生命尊严和自我决定权的保护。

　　自我决定权之所以在世界范围内受到推崇，主要是因为它代表着人的“自律和自由”。自己是自己人身的创造者，自己是自己人生的支配者，自己能够选择自己的生活方式，只有这样人才是自由的存在，自律的存在，才算是拥有人的尊严。如上述，自我决定权在我国已经受到了多部医疗行政法律、法规及民法的多重保护，但这并不意味着可以完全代替刑法。虽然，刑法具有谦抑性，但刑法乃是其他所有部门法的担保法，用以确保其他部门法的制裁能发挥正常作用，在整个法律体系中承担着指导和强化的机能。刑法虽然不是万能法，但确实可以提高特定保护法益在公共意识中的地位。无论是行政法、民法还是刑法出发点都是为了保护“患者的利益”。基于法秩序的统一性原理，由于各法领域对于“自我决定”的概念的理解以及保护的方法并不相同，因此，具体情景下的结论可以具有独立性，但最终应当一元地、统一地进行把握。刑法不能处罚在其他法领域已被认定的正当行为。各部门法相互之间应参照，尽量得出相同结论也尤为重要。因此，当刑法在评价相关医疗代理行为时需要考虑到已有行政法规、民法对于医疗代理的方向转变，同样，刑法在评价涉及医疗决定的案件时也需要朝向保护患者自我决定权方向倾斜，尽可能地尊重患者本人的自我决定，患者欠缺意思决定能力的则尽可能尊重依照相关材料而推定出的患者想法，即患者的推定同意。

　　（二）医疗代理刑法效力的类型化分析

　　知情同意的主体是患者，只有患者具有能够理解将要接受的医疗行为的性质并能承受相应后果的能力才能成为同意的主体。在医疗临床上，来就诊的除正常的成年人外，也有未成年或精神病患者等根本就不具有判断能力的患者，当然也有不少被紧急送来抢救的已处于欠缺意思表达能力的成年人。这些情形根本无法获得知情同意，换言之，无法具备知情同意这一医疗行为正当化要件。但是，仅因无法获取知情同意，这类医疗行为就都无法实现正当化显然不合理。因此，有必要在一定范围内予以认可。为了解决此问题，国内外都不约而同地选择了医疗代理。代理的主体一般有患者的监护人，近亲属以及医疗机构。究竟该优先采用“监护人”或“近亲属”还是“医疗机构”的代理决定存在激烈争议。

　　如上述，在我国的民法典编撰背景下，医疗代理正由法定变为意定，由形式推定变为实质推定。这符合加强保护患者自我决定权的世界潮流。因此，究竟应该优先考虑何种“代行”应当通过“患者的推定同意”去判断。换言之，应当尽可能地从各种证据去推断患者的真实想法，去推定如果患者能够表达意愿，他会选择怎样的决定。所谓患者的推定的同意，是指并不存在患者现实的同意，但推定如果患者知道事实真相的话就会给出同意。患者推定的同意毕竟是推定出的患者想法，有时未必就一定会符合患者的真实想法。比如，因交通事故失血过多而昏迷的患者被紧急送至医院抢救，医院对其予以紧急输血。但患者苏醒后出于宗教信仰的理由强烈反对医院输血，未能给与事后追认的同意。由于违法性的有无应当以行为时的各状况为基础进行判断，应属于事前的推断。只要在输血当时不存在患者明确拒绝接受输血的信息，即使事后患者的真实意思并不同意，也不应影响其违法性的判断。虽然说推定的同意仍然存在与患者意思相反的可能性，但医疗行为的顺利实施会带来优越法益，因此应当获得允许。由于推定同意的阻却违法性的效果不如现实的同意，所以，推定同意仅限于在无法获得患者现实同意时才能适用。即，推定同意的适用应具有补充性。但主要问题在于，在不同情形之下，监护人、近亲属以及医疗机构究竟谁的意见更能代表患者推定的同意，以下结合具体案例对不同类型的医疗代理刑法效力进行分析。

　　1.代理决定与患者本人现实意见不一致。2017年8月，在陕西榆林市第一医院绥德院区住院部，产妇马蓉蓉在待产时，从医院5楼坠亡。事发后，医院方面表示，由于家属多次拒绝剖宫产，最终导致产妇难忍疼痛跳楼。但是产妇家属却声称，曾向医师多次提出剖宫产被拒绝。虽然患者家属和医院方的主张不一致，但显然产妇马蓉蓉本人的意见未得到尊重。知情同意权的主体原本就是患者本人。如果患者本人拒绝剖宫产，医院不得强制进行。理由在于现实存在的人并不一定都是能够进行正确价值判断的“理想人”，并不能总是采取合理的思考和行动。因此，即使是公认的利益，如果本人不希望，刑法也没有必要对其予以保护，这种不合理的意思也应当获得尊重。出于对个人“自我决定权”的尊重，即便在客观上看起来是不合理的，但也必须予以保护。但本人明明希望，却仅因监护人、近亲属不同意而无法进行手术显然不妥。医疗行为的正当化理论在于为了保护患者更为优越的利益。既然患者已经通过明示的方法选择了自身的利益，即使该选择在客观上并非为一般人所认同的优越利益，那么该患者的选择仍然是优越利益。《民法总则》130条明确规定：“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”此外，《民法典各分编（草案）》第994条和《侵权责任法》第55条也明确规定了患者的自我决定权，即患者本人有权知道病情和医疗措施，并有权自主作出决定。即使某些患者在就诊时将知情同意权以明示或默认委托给监护人、近亲属代理行使，但监护人、近亲属的代理权仍然来之于患者，当监护人、近亲属和患者的意见出现矛盾时，医师显然应当优先尊重患者本人的自我决定。当监护人和近亲属意见不统一时，优先尊重监护人的决定。同理，医院也无权要求患者必须要选择某种医疗行为。因此，对于本案，孕妇其实是有知情同意能力的，不管是监护人、近亲属还是医院，只要是干涉孕妇行使自我决定权的就是侵权行为。如本案中孕妇不是因自己跳楼而亡，而是因大出血或剧烈疼痛而亡，相关医务人员或患者家属需要被追究刑事责任也是完全可能的。因此，当代理决定与患者本人意见不一致时，代理决定无效，一定要优先尊重患者本人的自我决定。

　　2.无法获得监护人同意。2007年11月，怀孕9个月的李丽云因呼吸困难和“丈夫”肖志军（二人尚未登记结婚）一起来朝阳医院京西分院看感冒。医院诊断李丽云感染重症肺炎，建议立即进行剖宫产手术，由于李丽云陷入昏迷，肖志军成为唯一有权签字的人，但肖志军5次拒绝签字同意。结果，当天李丽云因严重的呼吸、心肺衰竭和腹中的孩子双双身亡。本案涉及的主要问题是，在患者因丧失意识无法行使自我决定权的情况下，究竟是优先监护人、近亲属的代理决定，还是优先医师根据客观状况所给出的符合患者客观医疗利益的代理决定？

　　此问题争论的本质在于“监护人、近亲属的决定”与“医师、医疗机构的决定”哪个更符合患者的优越利益。即便没有现实的同意但仍然要考虑代理决定是否与患者的个人意思方向一致，应当在现实同意的延长线上考虑该问题的见解。在通常情况下，医师、医疗机构应当尊重“监护人、近亲属的决定”，因为监护人、近亲属与患者接触得比较多，能更为了解患者的真实想法，其作出的决定应当最为接近患者本人的真实愿望。如果监护人、近亲属所做决定明显不利于患者的医疗利益，就属于滥用监护权或亲权，自然不能称之为患者的推定同意，医师可以不必受监护人、近亲属意见的约束。此外，如果不存在监护人、近亲属的知情同意则无法实施医疗，那么那些没有监护人、近亲属的未成年人或精神病患者将无法获得有效治疗，则可能会助长儿童虐待或重病患者被过早放弃医疗等情形的发生，显然不合适。因此没有必要坚持监护人、近亲属的决定总是优越于患者的医疗利益，而应当通过追寻患者推断的同意去判断。针对本案，医师出于客观医疗利益的判断更为符合患者的推定同意，无需取得患者“丈夫”肖志军的同意，医师需要履行救治义务。但是，本案中的医师已请示过上级主管机关，但被通知如家属不签字则不能擅自实施手术。所以，医师对其未予救治的行为缺乏违法性认识，不具备期待可能性，因而不构成犯罪。至于肖志军行为的刑法评价，主要取决于他对于妻子濒临死亡危险性的认识及自己对于自己拒绝签字行为可能导致妻子死亡的结果持何种主观态度。

　　3.监护人的同意有害于患者的医疗利益。2005年，南通市儿童福利院两名13~14岁的智障少女来了初潮，福利院觉得收拾起来非常麻烦，经福利院的两位领导（监护人）的要求，南通大学附属医院的两位医师切除了两名智障少女的子宫。经崇川区法院审理，两名监护人为了减少护理麻烦而同意两位医师实施手术，因为这种同意不是为了被监护人的利益，而是为了监护人的自己利益而作出的，所以，该同意无效。尽管智障少女没有生育的权利，但不能完全排除智障少女将来病情缓解的可能性，而且子宫对未成年少女的身心发育具有不可替代的增进功能。在子宫本身没有因病危及少女生命的情形下，不顾少女的健康利益，仅仅为了降低监护难度而事先予以切除，显然缺乏正当性。4名被告在无手术指征的情况下，对两名被害人施行了子宫全切除术，致两被害人构成重伤，严重侵害了被害人的生命健康权，构成故意伤害罪（共同犯罪）。监护人的代理决定明显有害于患者的医疗利益，如果患者拥有意思决定能力，显然不会同意让其代理。监护人的同意显著不符合患者的优越利益，就不能代表患者的推定同意，该代理决定应当无效。具体到本案，两监护人为了减少护理麻烦而给出的手术同意有悖于两少女的健康利益，无法推定两少女会同意，所以该代理同意无效，即欠缺“知情同意”。此外，该手术不会带来恢复或增进两少女健康的效果，不存在正当的医学目的，欠缺“医学适应性”，所以，本案中的子宫切除手术不符合医疗行为的正当化要件，无法实现正当化。因此，法院判处4名被告故意伤害罪（共同犯罪）成立是妥当的。

 五

结语

　　患者的自我决定权十分重要，应当通过复数的法律构成予以保护。只有通过行政法、民法以及刑法的合理分工与配合，才能为患者提供体系性法律保障，才能有效保障患者人权、降低医务人员法律风险，才能改善医患关系并提高医疗质量。民事案件主要通过认定违反说明义务追究医务人员的法律责任，相对比较容易认定，一般判处的赔偿金金额也并不高。与此相对，构成刑事犯罪的，刑事处罚则十分严厉。如两者做好分工与协作，可以起到事半功倍的效果。近年来的民法典编撰充分体现了加强保障患者自我决定权的趋势。受其影响，依据法秩序统一性原理，刑法在评价医疗代理效力时，应当认定意定监护人的医疗代理优越于法定监护人的医疗代理，监护人的医疗代理优越于近亲属的医疗代理。当监护人、近亲属的代理决定与患者现实决定不一致时，应尊重患者本人的现实决定。当患者丧失意识无法行使自我决定且无法获得其监护人、近亲属的代理决定时，应当尊重医师出于客观医疗利益而做出的判断。当监护人、近亲属的代理决定明显有害于患者的医疗利益时，医师无需听从监护人、近亲属的代理决定。总之，针对各种类型的“医疗代理决定”，应通过是否符合“患者的推定同意”的标准去判断其效力。今后为了更好地保障患者的权益，可以进一步探讨在《民法典各分编》中创设和完善可以停止或限制监护人医疗代理决定权限的相关制度。

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《浙江工商大学学报》2019年第6期法学要目

1.人格权法的新发展与我国民法典人格权编的完善

作者：王利明（中国民法学研究会、中国人民大学法学院）

内容提要：自第二次世界大战以来，民法的人格权制度迅速发展，主要表现在人格权从消极保护到积极确权，具体人格权的类型日益丰富，强化了对生命尊严的保护，确认了一般人格权制度，隐私权的内涵和外延迅速拓展，各国普遍重视对个人信息的保护，日益注重人格权的商业化利用，人格权保护方式的多层次和多样化，人格权越来越多地受到国际法的保护。为适应人格权制度的发展需要，我国正在编纂的民法典应当构建较为完整的人格权体系适应人格权益发展的需要，规定一般人格权制度，细化人格权的具体规则，强化对人格尊严的维护，进一步完善人格权的商业化利用规则，在人格权保护方面，应当强调预防与救济并重。

关键词：民法典；人格权；隐私权；人格尊严

2.民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益：信息自决权

—— 以刑民一体化及《民法总则》第111条为视角

作者：刘艳红（东南大学法学院、东南大学最高人民检察院民事检察研究基地）

内容提要：为避免法益概念的抽象化并充分发挥法益限制处罚的机能，在已确定侵犯公民个人信息罪保护法益为个人信息权的前提下还应将之具体化。在民法编纂背景下，基于刑民一体化视角与法秩序统一性原理，并结合《民法总则》第111条的规定，侵犯公民个人信息罪的保护法益是个人信息权中的信息自决权。分析欧美两大模式个人信息保护的理论源头，个人信息的使用体现出信息主体的意志力，具有赋权效果，以信息自决权作为该罪法益可突出个人信息权在理论源头上与人的尊严和自由密切相关性。基于民法要扩张刑法要谦抑的理念，侵犯公民个人信息罪所保护的也不是等同于民事权利的个人信息权，而是其中最重要的权利即个人信息自决权；以信息自决权作为侵犯公民个人信息罪的保护法益，正是对刑法一般性的自我决定权的丰富和发展，并能充分发挥刑法保护公民自由等个人法益之机能。信息自决权司法实践中具有甄别值得处罚的侵犯公民个人信息行为的机能。

关键词：侵犯公民个人信息罪；个人信息权；信息自决权；民法总则；法益

3.民法典编纂对财产犯罪法益保护的影响

作者：夏伟（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：在民法之外，重新构建一个仅适用于刑法中财产犯罪法益保护的判断标准，既无必要也不现实。财产犯罪法益保护扩张的主要目的是为了入罪，不论是“利益的法益化”还是“管理的占有化”，都是以保护法益之名行扩张犯罪圈之实。犯罪圈的不当扩张，不仅会有损整体法秩序，还会弱化乃至消解法益甄别法与不法的机能。部门法之间的紧张关系在任何法律体系下都是无可避免的，民法典编纂为解决“刑民倒挂”问题以及增加法秩序统一性原理在刑民之间的衔接度提供了重要契机。为此，应重新梳理刑民之间围绕财产、占有、管理等方面的争议问题，将民法所确定的财产法益内容作为财产犯罪法益保护的基本依据，并允许刑法根据财产犯罪的特点对法益保护范围作出适当调整。这样做的目的不是通过民法给刑法套上枷锁，而是在遵循法秩序统一性原理的基础上达成应有的刑民共识。

关键词：民法典编纂；财产犯罪；法益保护；整体法秩序

4.民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响

作者：刘建利（人民法院司法大数据研究基地暨东南大学最高人民检察院民事检察研究基地、江苏省青少年工作研究基地、江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：《民法总则》在“监护”的内容中，明确了“尊重被监护人意愿”“最有利于被监护人”的原则，增加了“意定监护”等新规定。《民法典各分编（草案）》在“医疗损害责任”中，则进一步强调了“患者的知情同意权”。这意味着我国的医疗代理正由“法定主义”向“意定主义”转变。对无“自我决定”能力的患者实行医疗行为，除满足“医学适应性”“医术正当性”外，还要具备用以替代“患者的知情同意”的“医疗代理同意”这个要件才能实现刑事正当化。依据法秩序统一性原理，此时的“医疗代理同意”既不能简单等同于“患者家属的同意”，也不应是“医务人员的同意”，而应当是最为接近患者真实想法的“患者的推定同意”。

关键词：民法典编纂；自我决定权；知情同意；医疗代理决定；推定同意

5.认罪认罚案件量刑建议问题研究

作者：杨宇冠；王洋（中国政法大学诉讼法学研究院、司法文明协同创新中心；中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：在认罪认罚案件中，检察机关提出的幅度型或精准型量刑建议都是控辩双方合意的产物，也是审判人员最终作出量刑判决的重要依据，审判人员“一般应当采纳”。但对于检察机关提出精准的量刑建议是否存在理论上的正当性以及实务上的可操作性，理论界和实务界仍存在不同意见，实践中也存在部分审判人员“不愿接受”或“勉强接受”精准量刑建议的情况，影响着认罪认罚从宽制度总体功能的发挥。为解决此问题，有必要从理论上明确检察机关量刑建议权以及法院审判权的性质及关系，使审判人员内心“愿意”采纳精准的量刑建议；在实际操作层面需要加强精准量刑建议本身的合理性和合意性，使审判人员经过审理后，“能够”采纳精准的量刑建议。此外，根据具体情况，还需要明确精准量刑建议的变更和补救问题，促进量刑公正。

关键词：认罪认罚从宽；诉审关系；量刑协商；量刑建议；精准量刑建议

6.论庭审实质化的体系化构建

—— 以“顾雏军案”再审为例

作者：李晓丽（北京联合大学应用文理学院）

内容提要：落实庭审实质化是实现以审判为中心的诉讼制度改革目标的关键，是对复杂刑事案件进行公正审判的必要条件。“顾雏军案”的再审纠错过程，体现了庭前会议制度的运用与直接言词审理原则的贯彻对于体系化构建庭审实质化的重要作用，为实现复杂刑事案件的公正审判带来了诸多有益启示。庭审实质化的实现，不仅需要完善庭前会议制度以及直接言词审理原则的相关制度，更需要刑事诉讼办案人员提升执业素养与办案理念。

关键词：庭审实质化；庭前会议；直接言词审理原则；公正审判；体系化构建

《浙江工商大学学报》为“中文社会科学引文索引（CSSCI）”来源期刊、全国中文核心期刊、AMI综合评价（A刊）核心期刊、RCCSE中国核心期刊（A类）、全国高校社科精品期刊、华东地区优秀期刊。刊物设有：学术前沿、青年论坛、文史哲、法学、经济与管理、社会及专题研究等栏目。

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