《南海行为准则》磋商难点与中国的应对 | 中国海洋大学学报（社会科学版）202001

【作者】王勇（华东政法大学国际法学院教授，博士生导师）

【来源】《中国海洋大学学报（社会科学版）》2020年第1期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：从2017年8月开始，中国与东盟国家磋商制定《南海行为准则》（以下简称《行为准则》）已经进入实质性阶段。随着磋商的深入，中国与东盟国家的分歧也日益增多，《行为准则》的难点问题也不断凸显。其中，《行为准则》的空间适用范围、《行为准则》的法律拘束力、《行为准则》如何澄清和落实《南海各方行为宣言》中的关键性条款等问题均是由来已久、且各方争议很大的难点问题。对于这些问题，中国与东盟国家要依据《联合国宪章》《联合国海洋法公约》以及公认的国际法原则进行分析和解释。中国要提出一些有效的对策，从而为消除各方分歧，推动《行为准则》的磋商进程乃至实现南海的和平稳定创造良好条件。关键词：南海行为准则；若干难点问题；中国的应对

　　2017年8月6日，在菲律宾马尼拉召开的第50届东盟外长会议审议并通过了《南海行为准则》（以下简称“《行为准则》”）的框架文件。2017年11月14日，中国外交部发言人耿爽在例行记者会上表示，根据各方商定的工作计划，2018年中方与东盟国家将就《行为准则》案文开展密集磋商。2018年3月1—2日，落实《南海各方行为宣言》第23次联合工作组会议在越南芽庄举行，各方开始磋商《行为准则》的具体案文。换言之，从2017年8月开始，《行为准则》的磋商已经进入实质性阶段，中国与东盟国家开始对《行为准则》的具体问题展开磋商。在2018年8月2日举行的中国—东盟外长会议上，中国与东盟成员国达成了《行为准则》的单一磋商文本草案。随着磋商逐渐进入“深水区”，中国与东盟国家的分歧也日益增多，《行为准则》的难点问题不断凸显，各方都面临诸多挑战。其中有些难点问题是由来已久、各方争议很大并且处理难度很大的问题，主要包括：《行为准则》的空间适用范围问题、《行为准则》的法律拘束力问题以及《行为准则》如何澄清和落实《南海各方行为宣言》（以下简称“《行为宣言》”）中的关键性条款问题。对于这些问题，中国与东盟国家要依据国际法包括《联合国宪章》《联合国海洋法公约》以及其他公认的国际法原则进行分析和解释。在此基础上，中国要提出一些有效的应对策略，从而推动《行为准则》的磋商进程，实现南海的和平稳定。本文就此展开深入分析。

一

《行为准则》的空间适用范围问题

　　（一）各方关于《行为准则》空间适用范围的争议

　　中国与东盟国家制定《行为准则》的构思正式产生于1995年，但是由于中国版准则草案与东盟版准则草案存在巨大的分歧，导致无法达成一致，其中就包括关于《行为准则》空间适用范围的争议。为了缓和矛盾以及促进南海和平稳定，中国与东盟国家于2002年11月在柬埔寨金边签署了《行为宣言》。作为南海和平进程的阶段性文件，《行为宣言》第十条规定：“有关各方重申制定南海行为准则将进一步促进本地区和平与稳定，并同意在各方协商一致的基础上，朝最终达成该目标而努力。”这一规定为中国与东盟国家制定《行为准则》奠定了重要基础。早在1999-2002年中国与东盟国家磋商制定《行为宣言》的过程中，中国与东盟相关国家就对《行为宣言》的空间适用范围产生争议。就越南来说，1999年3月在新加坡举行的东盟高官会中，越南提出《行为准则》的空间适用范围应包含西沙群岛在内，但此要求未获得准许。2000年10月，在越南河内举行的第三次关于建设《行为准则》的专家会上，越南坚持《行为准则》的空间适用范围包括西沙群岛和南沙群岛在内。越南还认为，南海有部分地区不存在争议，不应该纳入《行为准则》的适用范围。就菲律宾来说，在1999年9月菲律宾向东盟提交的提案中，菲律宾提出适用的区域范围为南海地区，但马来西亚反对这一意见。就马来西亚来说，马来西亚提出，《行为准则》适用的地区必须被限制在西沙群岛和南沙群岛，因为它们是问题的中心。此外，马来西亚也反对将南海无争议地区纳入到《行为准则》的适用范围。印度尼西亚则认为，不应以准则的适用范围为借口，把争端扩展到纳土纳地区。就中国而言，中国则坚持《行为准则》的空间适用范围为“南海”或“南沙”。

　　2002年达成的《行为宣言》对空间适用范围问题采取了模糊化的处理方式。《行为宣言》没有明文规定其空间适用范围，而是使用“南海”这一措辞。具体来说，一方面，《行为宣言》没有一个关于空间适用范围的条款；另一方面，从《行为宣言》“中国和东盟有必要促进南海地区和平、友好与和谐的环境”“各方重申尊重并承诺，包括1982年《联合国海洋法公约》在内的公认的国际法原则所规定的在南海的航行及飞越自由”等字句似乎可以推导出《行为宣言》适用范围限制在南海地区。

　　从2007年1月开始，东盟国家采取抱团对付中国的做法，即东盟各国先在内部协商达成一致，然后抱团与中国“讨价还价”，这一做法遭到了中国的强烈反对，但是东盟依然我行我素。由此，2007年至2010年，中国与东盟落实“行为宣言”的会议处于停滞状态，中国与东盟就落实《行为宣言》和制定《行为准则》的磋商也陷入了僵局。所幸的是，东盟及时调整了策略。在2011年各方重启《行为准则》磋商进程之后，关于《行为准则》空间适用范围的争议依然存在，各方不仅基本没有改变之前的立场，并且又提出一些新的主张。例如，在2012年9月举行的第67届联合国大会期间，印度尼西亚向参会的东盟各国传阅了一份《行为准则》“零号草案”，希望以自身的中立地位来推动制定《行为准则》的谈判。“零号草案”第4条指明了《行为准则》的空间适用范围，即《行为准则》应当适用于南海相关当事方所未能解决的海洋边界区域。但这种表述是非常不清楚的，因为事实上很多国家在实际控制岛礁及其附近水域的情况下根本拒绝承认存在海洋争端；而同一块南海水域可能分别被不同的国家主张为历史水域、群岛水域、内水、领海、专属经济区或者大陆架，如此复杂的情况用“海洋边界”这个词是很难涵盖的。

　　可见，各方关于《行为准则》空间适用范围的争议依然存在。在2017年8月东盟外长会议正式通过《行为准则》框架文件之后，《行为准则》的空间适用范围问题，已经成为各方后续谈判的重要难点之一。例如，虽然在2018年8月2日举行的中国—东盟外长会议上，中国与东盟成员国达成的《行为准则》的单一磋商文本草案并没有明确界定《行为准则》的空间适用范围，但是不少国家均表达了自己的态度。越南建议，《行为准则》适用于《联合国海洋法公约》在南中国海声称的所有有争议的特征和重叠的海域。

　　印度尼西亚建议，各方承诺尊重《联合国海洋法公约》规定的沿海国专属经济区和大陆架。马来西亚提议，根据《行为准则》的内容要素，必须确定《行为准则》的空间适用范围。

　　（二）解决《行为准则》空间适用范围的重要意义

　　虽然目前中国与东盟国家关于《行为准则》最终是否采取条约的形式尚存在争议，但不管《行为准则》最终是否采取有拘束力的条约形式，其实都无法回避空间适用范围的问题。

　　首先，如果《行为准则》最终采取有拘束力的条约形式，则条约必然有空间适用范围。一项条约的空间适用范围首先应由缔约国的协议确定。如果缔约国没有协议规定条约的空间适用范围，则一般认为该条约应适用于各缔约国的全部领土。对于有海外属地或殖民地的国家而言，国家可在签署、批准或保留条约时限定条约的领土适用范围，以后也可按照条约规定予以撤回。如果《行为准则》最终采取有拘束力的条约形式，中国与东盟国家显然不能在其空间适用范围上保持沉默，否则其将适用于中国与东盟国家的全部领土而违反了制定《行为准则》的初衷。《行为准则》的空间适用范围是指该准则是适用于整个南海地区，还是只适用于南海的某些区域。这一问题既是《行为准则》作为有拘束力的条约所无法回避的问题，也是中国与东盟国家必须协议解决的问题。

　　其次，如果《行为准则》最终采取政治性宣言而非有拘束力条约的形式，也需要界定其空间适用范围，具体理由如下：第一，明确《行为准则》的空间适用范围，也就指明了各方依照《行为准则》在南海活动的地理范围，从而使得各方在南海的活动有具体规则可依。第二，明确《行为准则》的空间适用范围有利于消除各方争议，从而有利于维护南海的和平稳定。如前所述，目前各方在涉及《行为准则》的“空间适用范围”方面存在很大争议，这些争议如果无法找到妥善的解决方案，显然无助于各方在南海问题上团结协作，并将最终危害南海的和平稳定。第三，明确《行为准则》的空间适用范围，有利于阻止美国等域外大国利用《行为准则》的模糊性干预南海事务，从而将南海局势复杂化和国际化。例如，美国之前多次打着“航行自由”的旗号，利用《行为宣言》空间适用范围的模糊性介入南海事务。

　　再次，明确《行为准则》的空间适用范围有利于中国与东盟国家将《行为准则》的案文磋商谈判推向深入。尽管中国与东盟国家已经启动《行为准则》的具体案文磋商进程，但是由于存在诸多难点，进展缓慢。《行为准则》的空间适用范围就是其中的一大难点，解决这一难点问题显然有利于中国与东盟国家将《行为准则》的案文磋商推向深入，从而尽早达成《行为准则》。

　　（三）关于确定《行为准则》空间适用范围的基本原则

　　笔者认为，从维护中国主权立场来说，中国应当坚决反对将《行为准则》的空间适用范围明确规定为“整个地理意义上的南海”，而应当将《行为准则》的空间适用范围限定于南沙群岛的争议地区。

　　第一，我国应当坚决反对将《行为准则》的空间适用范围明确规定在“整个地理意义上的南海”。理由如下：其一，从地理范围上来说，南海地处东经99°9′至121°11′北纬2°45′S至属于西太平洋的一部分。按照这样一个地理学意义上的范围，南海最北边靠近广东省汕头市龙湖区，最西边包含泰国湾，最东端和最南端交汇于西里伯斯海。这样一个广阔范围的“南海”包含了许多根本不存在任何争议的海域。其二，将《行为准则》的空间适用范围明确规定为整个地理意义上的南海，将会把各个沿海国的领海、毗连区包含在内，这样的制度安排显然违背了《行为准则》的制定初衷。若他国与沿海国在其领海中发生争议最终却要适用《行为准则》，无疑是对沿海国国家主权的侵犯。事实上，越南、马来西亚、印度尼西亚均已经表达了不应将《行为准则》适用于争议地区的观点。最后，《行为准则》规定如此广阔的空间适用范围，势必会引起域外海洋大国打着航行自由的旗号去干涉《行为准则》的磋商进程，并给中国与东盟各国带来巨大的压力。因此，中国必须坚决反对将《行为准则》的空间适用范围确定在“整个地理意义上的南海”。

　　第二《行为准则》的空间适用范围应当限定在南沙群岛的争议地区。首先，鉴于《行为准则》将会建立一个危机管控机制和合作机制，那么《行为准则》的空间适用范围，理所当然应当排除西沙群岛、中沙群岛与东沙群岛。西沙群岛、中沙群岛和东沙群岛分别处于中国以及中国台湾的实际控制之下，西沙群岛、中沙群岛和东沙群岛属于中国领土有充分的国内法和国际法依据，未来发生于该区域的海上争端，只能认定属于我国主权管辖的事项，适用中国国内法处理。虽然从实际情况来看，中国与越南存在关于西沙群岛的领土主权争端；尽管黄岩岛是中国的固有领土，但是菲律宾却提出了主权声索。但是上述争议应当由当事国通过谈判协商解决，而不应当纳入《行为准则》的框架之下。只有南沙群岛涉及到南海周边的大部分国家，且情况复杂：虽然南沙群岛是中国的固有领土，但中国只是实际控制了南沙群岛中的9个岛礁，包括中国台湾当局控制的1个岛礁；越南非法占领了28个岛礁；菲律宾非法占领了7个岛礁；马来西亚非法占领了3个岛礁；印度尼西亚非法占领了2个岛礁；文莱非法占领了1个岛礁。可见，南沙群岛已经有多个国家染指，各国纷纷在占领的岛礁上开展建设行动，导致南沙局势异常紧张复杂，亟待建立一个危机管控机制和合作机制。而《行为准则》旨在建立一个危机管控机制和合作机制，从而形成引导、规范各方行为的南海秩序。因此，只有南沙的争议地区才能纳入到《行为准则》的适用范围之内。

　　第三，关于《行为准则》的空间适用范围都不应当被解释为对任何当事方在南海领土（或岛屿）方面的立场或者主张有任何影响，并应该重申依据公认国际法原则和平解决争端的立场。《行为准则》不是用来解决主权争议，而是用来促合作求团结的文件。虽然《行为准则》的内容不会涉及岛礁主权归属与海洋划界等敏感问题，但是相对于《行为宣言》来说，《行为准则》既很有可能成为有拘束力的法律文件，而且其内容更加具体，将在南海地区的海洋环保、海洋科学研究、搜寻与救助、打击跨国犯罪等领域建立具体的合作机制。此外《行为准则》还将建立具体的争端解决机制、监督机制和危机管控机制。这些既是《行为宣言》的空白点，也是《行为准则》的明显优势。因此，在没有争议的南海地区各方会表示严格遵守《联合国海洋法公约》及其他相关条约的规定；而在有争议的南沙地区，《行为准则测规定相关国家的具体权利义务，例如，资源开发相关方可以建立合作机制，禁止采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动，例如在无人岛礁建设居住点。可见，在南沙争议地区各国行为受到限制，以避免争端的进一步扩大化，以此来维护南海局势的稳定，为领土争端解决创造良好的环境。因此，将主权争端排除在《行为准则》的体制之外，是比较现实可行的做法，有利于争端各国绕开敏感争议而在其他领域展开合作。

　　虽然《行为准则》的空间适用范围限定在南沙群岛的争议地区难免会遇到某些南海周边国家的反对，但是中国必须牢牢坚持这一基本立场。由于《行为准则》的空间适用范围关涉中国的主权和根本利益，中国不应该为了维护南海的和平稳定而牺牲中国的根本利益。回顾《行为准则》的磋商历史，越南、菲律宾等国企图扩大《行为准则》的适用范围就遭到中国、马来西亚和印度尼西亚的坚决反对。特别是越南企图将《行为准则》扩大适用于西沙群岛，实际上是用一个多边准则去解决双边争议，违反了中国提出的“双轨制”思路。可见，《行为准则》的磋商推进必须充分考虑各方的核心利益，只有这样，才能建立政治互信，在协商一致的基础上早日达成《行为准则》。

　　（四）关于《行为准则》空间适用范围的灵活性措施

　　第一，在当前形势下，有关各方可以不去追究“南沙争议地区”的具体范围。首先，目前南海各方权利主张存在重叠，澄清具体争议范围存在难度。各方的权利主张简单来说就是：中国主张南海的领土主权和海洋权益；越南对西沙群岛和南沙群岛声称主权；菲律宾主张黄岩岛及部分南沙岛礁的主权。文莱和马来西亚主张其大陆架和专属经济区内的岛礁主权。具体来说，从东南亚国家的海洋立法来看，各国通过颁布法律法规、发布声明和地图的方式，利用《联合国海洋法公约》的专属经济区制度和大陆架制度，单方面宣告各自的专属经济区和大陆架导致争议海域的相互重叠。争议海域往往涉及两个或两个以上争议方，各方权利主张犬牙交错，导致达成共识的难度非常大。同时，由于部分国家没有明确专属经济区和大陆架的具体范围，专属经济区和大陆架外部界限并不明晰。马来西亚和越南在其提交的外大陆架的地图里标出了各自的专属经济区界限和大陆架界限。文莱、菲律宾、中国尚未有官方声明的专属经济区界限。菲律宾声称主张外大陆架，但是还没有付诸行动。文莱和中国也提交了部分信息，声明他们未来会提交外大陆架的明确界限。因此，在很多声索国都没有明确给出专属经济区和大陆架的明确坐标点的情况下，争议区域便无法明确划定。其次，南海各方对于“争议是否存在”也存在争议，这无疑加大了划定争议区域的难度。南海周边声索国提出权利主张并且拒绝承认存在争议的做法也导致对“争议区域”达成共识非常艰难。到底是否存在争端，1924年常设国际法院在“希腊诉英国案”的判决中给出解释：“争端就是两个国家之间在事实或法律方面的分歧以及法律观点和利益上的冲突。”虽然通过各国上述的官方文件和立法可以推断出存在着法律观点和利益上的冲突，但是，实践中任何一方的单方主张都很难被他方承认，故各国无法对存在“争议”达成共识。此外，各国对岛屿的主张各不相同，但都认为“主权在我”，否认存在岛屿主权争议。根据“陆地统治海洋”的原则，一国只有在拥有岛屿主权时，才能主张岛屿附近海域的主权权利和管辖权。如果岛屿主权不存在争议，那么岛屿周边的海域也就没有争议。从中国的角度来说，某些国家提出的权利主张，本来就没有国际法依据。例如几十年来，南海周边国家依据抢占的岛礁单方面划定专属经济区和大陆架，侵入我国的传统海域，即“九段线”内。这些国家分别控制了南沙的部分海域，造成海域争议叠加、权益争端错综复杂的局面。再次，将《行为准则》适用于南沙群岛而不对具体的地理坐标进行明确的规定，更能为各国所接受。与其在“争议区域”的问题上争执不休，影响《行为准则》制定的大局，不如对其做淡化处理，进行笼统的规定，使《行为准则》适用于南沙群岛。《行为准则》的磋商其实是各方利益妥协的产物，在某些具体问题上无法达成一致时，适当地“留白”，虽然在一定程度上为各方对条款的利己解释埋下了隐患，但是从稳定当前南海局势、建立互信、避免争端恶化以及尽早达成准则的大局出发，仍然是非常必要的。

　　第二，从促进各国合作来说，中国可以建议采取“原则性表述”加“反面排除”的方式来界定《行为准则》的空间适用范围。首先，中国可以建议采取“南沙群岛”这样一个原则性的表述来界定《行为准则》的空间适用范围，且这一做法完全符合《行为宣言》的立法精神。2002年11月4日，中国与东盟各国外长及外长代表在金边签署了《行为宣言》，“宣言”第十项规定：“有关各方重申制定《行为准则》将进一步促进本地区和平与稳定，并同意在各方协商一致的基础上，朝最终达成该目标而努力由此可以看出，《行为准则》和《行为宣言》两者相互联系，不能分割。《行为准则》更是在《行为宣言》的基础上制定的，是《行为宣言》的推进和落实。那么作为其进一步推进和发展的、维护南海地区和平的《行为准则》可以秉承《行为宣言》的做法，不去直接界定《行为准则》的适用范围，而采用”南沙群岛“的表述对《行为准则》的适用范围加以限定。虽然如此，采取”南沙群岛“的表述比采取”南海“的表述已经大大往前进了一步，既可以大大限缩《行为准则》的适用范围，又可以明确将西沙群岛、中沙群岛和东沙群岛排除在《行为准则》的适用范围。其次，《行为准则》应该通过”反面排除“的方式对其空间适用范围加以限定。其一，《行为准则》不应该适用于南沙群岛的非争议地区，由此可以将南沙群岛中的非争议区域排除在《行为准则》的适用范围。其二，《行为准则》的适用不妨碍有关当事国相互之间依据业已达成的国际协议或公认的国际法原则来处理部分南海水域范围内的海洋争端，当然前提是不违反国际法和《行为准则》且不侵害其他当事国的合法权益。例如，中国与越南在依据国际法的基础上，自愿达成划分北部湾的协议，就是既不违反《行为准则》又不影响第三国利益的合理安排。以后，各方可以效仿中越划分北部湾协议的模式，在南沙群岛中达成类似的协议。其三，《行为准则》不能用来解决领土主权争端或者海洋划界争端，也不能构成各方主张领土主权或海洋划界的任何依据。

 二

《行为准则》的法律拘束力问题

　　（一）现今对《行为准则》是否具有法律拘束力的争议

　　目前，中国与东盟国家关于《行为准则》是否具有法律拘束力尚存在很大争议。2017年5月，中国与东盟国家宣布《行为准则》框架草案达成之际，一些外媒就曾披露，越南、新加坡等国在《行为准则》的法律约束力问题上与中国存在分歧。越南希望将《行为准则》变成一项附带争端解决机制的具有强制约束力的法律文件，希望借此掣肘中国政府在南海的维权行为。例如，2017年8月，东盟外长系列会议期间，越南更加强调和坚持《行为准则》应有法律约束力。又如，在2018年8月2日中国与东盟成员国形成的《行为准则》单一磋商文本草案中，越南建议，各方都须承诺受到《行为准则》的拘束；《行为准则》应当由各方按照国内法的程序获得批准；东盟秘书处应当将《行为准则》向联合国秘书处登记。律宾有可能不再坚持将《行为准则》塑造成南海问题的争端解决机制，但仍可能坚持其法律约束力。印尼提出的”零号草案“第2条明确了《行为准则》是一个具有规则导向的、涵盖一整套管理各方行为程序的法律架构。东盟则期望一份有约束力的《行为准则》。东盟秘书长黎良明（Le Luong Minh）告诉新加坡《海峡时报》（The Straits Times）：《行为准则》应该是具有法律约束力的。可见，作为东盟组织而言，也期待出台一部具有约束力的《行为准则》。

　　《行为准则》框架文件并未明确《行为准则》的法律拘束力问题。美国、澳大利亚、日本均敦促《行为准则》应该具有法律拘束力。对于《行为准则》可能会成为政治宣言这一状况，菲律宾、越南、美国、日本、澳大利亚等国均持不满态度。

　　目前中国政府关于《行为准则》是否应具法律约束力的立场，正如王毅外长做出的回应，将视东盟十国与中国的讨论情况而定。维护地区和平，最关键的要靠各方的真诚意愿，不是做出一个有约束力的文件就万事大吉了的。可以说，中国政府对于《行为准则》秉持开放的态度，对其是否具有约束力，将视磋商进程而定。然而可以肯定的是，《行为准则》是为了维护南海地区和平稳定的危机管控机制，旨在促进各方提升互信，避免发生冲突，其不可能是领土主权和海洋划界的争端解决机制。

　　（二）《行为准则》的定性要符合中国的根本利益

　　一方面，有约束力的准则有利于规范各方行为、预防海上冲突、维护南海和平稳定。反之，如果断然否定《行为准则》的约束力，就会让东南亚国家对中国的质疑声更大，打消准则磋商的积极性。此外，具有法律约束力的《行为准则》版本，是东盟极力追求的，有利于发挥东盟国家磋商谈判的积极性。一些国外学者认为，如果没有法律约束力，《行为准则》将无异于《行为宣言》，东盟与中国十几年来的磋商谈判努力都将是白费的。

　　另一方面，在现阶段的《行为准则》磋商过程当中，如果直接赋予《行为准则》法律约束力，也存在诸多弊端。首先，既会束缚住中国的手脚，同时也不能保证东盟国家对《行为准则》的遵守和落实。根据东盟国家以往的实践，他们仍有可能继续采取单边措施、破坏南海稳定，也不能保证它们对《行为准则》的执行和遵守。其次，《行为准则》的效力不仅是一个”有“或”无“字能简单概括的。是否有约束力，有多大程度的约束力；如果有约束力的话，由什么机构监督执行；违反《行为准则》的国家如何加以制裁等问题，都是要结合在一起加以考量的。再次，在美国等南海区域外大国坚定、明确地支持东盟与中国协商《行为准则》，并且想通过《行为准则》达到制约中国的目的的背景下，制定法律有拘束力的《行为准则》不符合中国的根本利益。美国的上述立场不仅无助于东盟与中国尽快达成《行为准则》，甚至还妨碍了《行为准则》的谈判，已经招致中国的强烈反对。

　　综上，在目前的谈判阶段，如果中国政府直接表示《行为准则》不具有任何约束力，势必会打击东盟国家的积极性，也显得中国不自信；如果中国承认《行为准则》的约束力，则既制约了自身在南海的行动，又迎合了域外大国干预《行为准则》制定的目的。因此，现阶段中国的最佳策略是采取模糊立场，留下谈判空间，《行为准则》的”效力“视日后磋商的具体情况而定，毕竟，中国和东盟各国围绕《行为准则》还要经历一个长期的协商和讨论的过程。同时，要在磋商过程中，协调各方的立场。正如中国外交部边界与海洋司司长欧阳玉靖在接受访谈时表示：”准则是政治文件还是具有法律约束力的文件，不是由一个国家所能决定的，需要中国和东盟十国共同讨论，目前无法确定。“笔者认为，当下阶段落实好《行为准则》框架下的务实合作，增强海上安全互信，建立中国和东盟对话的平台和机制，通过不断的沟通和磋商，将《行为准则》打造成南海海上安全规范是当务之急。

　　（三）适时赋予《行为准则》以法律拘束力

　　笔者认为，只有在合适的时机下才能赋予《行为准则》以法律拘束力，具体理由如下：

　　第一，由于《行为宣言》没有法律拘束力，既无法发挥稳定南海局势的作用，更无法规范各方行为。首先，《行为宣言》的性质是国际政治文件，而并非是具有法律约束力的国际条约。早在《行为宣言》磋商过程中各国就已经明确其性质是”旨在促进睦邻友好和地区稳定的政治文件，而不是解决具体争议的法律文件“，国外交部也明确认同这一点。此外，《行为宣言》的具体内容笼统原则，对于缔约各方的权利义务缺乏明确的规定。李浩培先生指出：条约是至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。可见，缔约方之间明确的权利与义务是构成条约的基本要素。然而《行为宣言》在这方面的规定不仅是含糊笼统的，而且充满了政治性的宣誓。其次，政治性文件的实施完全依赖于各方的政治自觉，而并无国际法上的强制力。实践中南海周边国家纷纷抢占南海岛礁以及在岛礁上进行建设；南海周边国家单方面在南海上进行石油和天然气开发，甚至拉拢域外国家一起开发，对于中国提出的”共同开发“不屑一顾等，这些做法均是其抛弃政治自觉的表现。但是对于上述行为，中国除了抗议和谴责以外，没有其他更好的应对方法。再次，国内外不少学者认为，正是因为《行为宣言》没有法律拘束力才导致其被大肆违反，且无法有效构建南海的秩序。中国学者罗国强认为，《行为宣言》法律约束力的缺失令其在国际法上体现不出预期的影响和效果。中国学者崔海培认为，尽管中国对于南海周边国家违反《行为宣言》提出过多次抗议，但是各国依旧我行我素。如此一来就形成了一个恶性循环，《行为宣言》实际上已经变成有关国家应对中国的一个挡箭牌。越南著名国际法学者陈长水（Tran Truong Thuy）认为，《行为宣言》宽松的规定还被各国继续运用以谴责另一方的单方行为，同时引用《行为宣言》为自己的行为辩解。他还指出：”包括《行为宣言》在内的各种文件，在防止南海局势紧张、意外事件和小规模冲突中具有很大局限性“。越南学者阮红操指出，相信《行为宣言》可以让有关各方停止采取可能导致局势复杂化的行动是幼稚的。美国海洋政策专家Mark Valencia也认为，《行为宣言》充其量只能发挥缓解南海争端紧张气氛的作用。

　　第二，只有在合适的时机才能赋予《行为准则》以法律拘束力。当前美国等域外国家竭力干预并且试图介入《行为准则》的磋商制定过程，不仅如此，美国将《行为准则》作为”规则制华“的重要手段。例如，美国海军高官就在2012年公开表示，通过制定《行为准则》约束中国在南海的行为以维护航行自由，美国还将大量增加南海的军舰数量。而东盟一些国家也竭力邀请美国加入《行为准则》的磋商制定，东盟国家还将《行为准则》作为约束中国在南海行为的重要工具。上述背景显然不是赋予《行为准则》法律拘束力的恰当时机。只有在合适的时机才能赋予《行为准则》以法律拘束力，那么合适的时机是什么时候呢？

　　笔者认为，首先，是在南海局势保持基本稳定的态势下，具体包括：1、在没有外界重大干扰特别是域外大国不介入南海事务的前提下；2、中国与东盟国家建立起比较充分的政治互信的前提下；3、在中国与东盟国家建立起有效地协商处理南海纠纷的机制前提下。其次，是在《行为宣言》得到东盟国家有效执行而不被违反的前提下。由于《行为宣言》是《行为准则》的前提和基础，磋商制定《行为准则》是在落实《行为宣言》的前提下进行的。因此，只有东盟国家有效地执行《行为宣言》而不再违反它，才能展示其将来愿意履行《行为准则》的应有诚意。再次，是在《行为准则》框架文件得到有效执行的前提下。《行为准则》的框架文件开宗明义地表明《行为准则》是管理危机和建立政治互信的工具，因此东盟国家应该与中国充分合作，相互信任，而不能单方面地将《行为准则》作为约束中国的法律工具。《行为准则》框架文件还规定了各方的6项基本承诺。因此，东盟国家也必须积极履行上述基本承诺。只有《行为准则》的框架文件得到有效执行，才能保证以后的《行为准则》得到有效执行。综上，适时赋予《行为准则》以法律拘束力中的”适时“绝不是指故意延长磋商进程，而是指东盟国家与中国在真诚合作过程中创造”合适的时机“，从而在谈判进程中逐步明确《行为准则》的法律拘束力。

　　第三，中国已经向东盟国家表明，中国不排斥《行为准则》成为有拘束力的法律文件。中国学者吴士存认为，《行为准则》具有一定的法律约束力是不言自明之事和题中应有之义。在较长时间难以解决南海的领土主权和海洋划界争端的情况下，为了维护南海地区的和平与稳定，一个基于规则的制度化的南海秩序是符合包括中国在内的各方的利益的。例如，2019年7月31日，国务委员兼外交部长王毅在曼谷出席中国——东盟外长会后会见中外媒体时表示，《行为准则》毫无疑问具有实际效力，相信未来达成的《行为准则》一定是一份更具效力、更符合地区实际需要、有更多实质内涵的高质量的地区规则。可见，在合适的时机下，如果中国能够实现在本国主导下将目前由政治承诺支撑的地区信任机制引向有法律拘束力的南海行为规则，不仅可以维护南海的和平稳定局势，还可以最大限度地保障我国的国家利益。

　　综上，为了更好地拘束各国在南海的行为，建立起良好的南海秩序，只有在合适的时机下才能赋予《行为准则》以法律拘束力。

 三

关于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的问题

　　（一）各方关于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的争议

　　保持自我克制原则最早是越南在1988年提出的，越南学者认为自我克制有两层含义：保持岛礁现有的占领状态；避免采取使局势复杂化的行为。之后”保持自我克制“多次出现在关于南海的多边文件中。1992年《东盟南海宣言》敦促各方保持自我克制，为争端的最终解决创造良好氛围。1997年《东盟和中国联合声明》也强调”为了促进和平、稳定以及增进互信，各方同意保持自我克制，以有建设性的方式处理分歧。“1999年5月，菲律宾率先起草的《行为准则》就规定了各方保持自我克制的义务，包括不得在无人居住的岛礁上采取居住行动以及采取其他单方面行动，从而缓解本地区的紧张局势。1999年8月，菲律宾提交了《行为准则》草案的修改稿仍然有上述规定。1999年10月，中国提出的《行为准则》草案也规定，各方保持自我克制，不得使争端扩大化和复杂化。2002年的《行为宣言》第5条规定：”各方承诺保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化和影响和平与稳定的行动……“可见，”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“已经成为《行为宣言》的关键义务之一，也是处理南海争端的重要依据，但是各方对这一义务存在不同的理解。例如，越南学者武海灯HuyDuang认为，中国在南海的岛礁建设行为违反了《行为宣言》第5条”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的义务，在《行为准则》制定过程中肯定会遭到部分东盟国家的极力反对。澳大利亚的塞耶教授认为，一国大规模地填海造岛，改变了海洋环境，且有利于军事部署，可能会违反《行为宣言》第5条”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的义务，但他并不认为应该禁止一切填海造岛的活动，如果行为方能够将建设行动的意图和过程透明化，同时及时向国际社会通报有关情况，并邀请各国观察员考察其填海造岛活动，则是合法的。此外，近年来国际上不时有人提出冻结南海岛礁建设的倡议。例如，美国国务院官员Michael Fuchs于2014年7月11日提出了具体的”冻结措施“。首先，南海声索国应该再次承诺不在南海建立新的哨站。其次，允许南海声索国的日常维护岛礁的行为。再次，将南海声索国旨在根本上改变岛礁的大小、性质和居住能力的建设行动列入”冻结措施“的范围。在2018年8月2日中国与东盟成员国形成的《行为准则》单一磋商文本草案中，一些国家对于”保持自我克制、促进互信“条款也提出不同的理解，且分歧很大。印度尼西亚认为”保持自我克制、促进互信“包括四种措施：1、建立各方的国防和军事官员之间的对话交流机制；2、给予南海地区的受难者人道主义待遇；3、建立联合军演的提前通知制度；4、建立各国定期交换信息机制。中国则认为”保持自我克制、促进互信“有六种措施：1、各方在南海地区的军事行动应该以促进相互信任为目的；2、中国呼吁建立各方国防和军事力量的定期交流机制，包括军舰的联合巡航制度；3、中国呼吁举行中国与东盟国家定期的联合军事演习；4、各方不得与域外国家举行联合军事演习，除非其他缔约方事先获得通知并且不反对；5、各方军舰和军用飞机在南海地区享有豁免权，免于受到船旗国以外的其他国家管辖。各方的军舰和军用飞机还享有自卫权，但以必要范围为限；6、各方应当给予南海地区的受难者或身处危险者人道主义待遇。菲律宾则认为4、各方应当给予南海地区的受难者或身处危险者人道主义待遇；2、各方应当尊重渔民在南海地区的传统捕鱼权。越南则认为：1、各方应当尊重沿海国根据《联合国海洋法公约》确立的各个海域的海洋权利；2、缔约方如果要在南海地区举行联合军事演习，应当提前60天通知其他各方。

　　（二）解决各方关于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的争议具有重要意义

　　首先仙于《行为准则》是在《行为宣言》的基础上制定的，是《行为宣言》的推进和落实，如果不能解决《行为宣言》的重大争议问题，就不能有效推进《行为准则》的案文磋商进程。例如，2011年发生在中国和菲律宾之间的安塘滩事件，就是因为在《行为宣言》的协商过程中，东盟国家和中国一直无法就这一问题达成合意。事实证明，这种回避争议的做法不仅会削弱《行为宣言》的执行力，而且还会造成适得其反的后果。

　　其次，对于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“做出合理的解释，能够驳斥各种错误言论尤其是那些刻意抹黑中国的言论，从而为《行为准则》的磋商制定创造良好的外部环境。尽管中国在南海问题上已经保持了极大的克制态度，但是一些东盟国家和域外大国仍不断指责中国没有履行保持自我克制的义务，从而造成了南海争议的复杂化和扩大化。因此，只有对于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“作出正确的解释，才能正本清源，创造良好的谈判氛围，推进《行为准则》的谈判进程。

　　最后，《行为准则》的框架文件规定各方的基本承诺包括”保持自我克制、增进互信“。因此，只有对于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“作出合理的解释，才能在有效地执行《行为准则》框架文件的基础上推动《行为准则》的案文磋商进程。

　　综上，通过实质性的磋商来明确《行为宣言》，关于”各方保持自我克制“的具体要求，将是《行为准则》后续磋商的一项重要内容。

　　（三）关于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的合理解释

　　第一，各方应该达成关于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的基本理解。《行为宣言》第五条只是列举了一种具体情况，即”不在现无人居住的岛、礁、滩、沙或其他自然构造上采取居住的行动“。即使是关于这种情况，中国与菲律宾也存在很大争议。换言之，《行为宣言》并没有具体规定自我克制原则下哪些行为是允许的，哪些行为是应当被禁止的。因此，《行为宣言》赋予各方的克制义务非常模糊，为各方进行的加剧南海紧张局势的行动提供了空间。为了弥补《行为宣言》的漏洞，笔者建议各方应该达成关于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的基本理解。在此方面，2012年印尼的《零号草案》采用”负面清单“的模式已经做出了有益的尝试。《零号草案》第8条规定：为了《行为准则》的有效实施，当事方应当1、避免在南海进行军事演习；2、避免在南海进行军事警戒或者其他挑衅行为；3、避免在岛屿或者其他地面占据或建造新的设施；4、避免向当前无人居住的岛屿或者其他地面部分移民；5、避免采取危害航行自由或污染环境的措施。从具体内容来看，《零号草案》第8条的规定仍然存在一些不合理之处，例如，避免在南海进行军事演习、避免在南海进行军事警戒等应该针对域外国家才有效，南海周边国家当然有上述权利。又如，派军队驻守岛礁的行为是否属于向无人居住的岛礁移民，换言之，避免向当前无人居住的岛屿或者其他地面部分移民应该怎样合理解释。此外，在南海区域进行军事侦察和电子干扰等行为也没有纳入。笔者建议，各方关于”保持自我克制，不采取使争议复杂化、扩大化的行动“的基本理解可以包括：1、各方在南海地区的军事行动应该以促进相互信任为目的；2、呼吁建立各方国防和军事力量的定期交流机制，包括军舰的联合巡航制度；3、各方不得与域外国家举行联合军事演习，除非事先获得其他缔约方的同意；4、各方军舰和军用飞机在南海地区享有豁免权，免于受到船旗国以外的其他国家管辖。各方的军舰和军用飞机还享有自卫权，但以必要范围为限；5、各方应当给予南海地区的受难者或身处危险者人道主义待遇；6、不得在南海区域进行军事侦察和电子干扰等危害他国国家安全的行为；7、各方避免采取危害航行自由或污染环境的措施。当然，上述建议最终还需要中国与东盟国家在协商一致的基础上制定一份合理完善的清单。

　　第二，中国在南沙的岛礁建设行为，合理合法，根本不违反《行为宣言》规定的自我克制义务。在《行为准则》的磋商制定过程中，某些东盟国家已经将中国的岛礁建设活动视作”使争端复杂化、扩大化的行为“而成为各方的焦点。从2014年4月底以来，国际媒体争相报道中国在南沙群岛的赤瓜礁等七个礁盘上开展建设港口、油库、飞机跑道等多项设施与填海工程。菲律宾等国对于中国的岛礁建设行为进行了多次抗议和干扰活动，并且蛮横地指责中国严重违反了《行为宣言》；竭力鼓动东盟国家停止与中国磋商制定《行为准则》。但是，从法律、情理和事实上来说，中国在南沙开展的岛礁建设是维护国家安全之举，根本不能解读为”使争议复杂化、扩大化“。因为国家安全是国家生存和发展的基础。正如中国国防部回应：中国在南海进行的岛礁建设和军事部署是为了保卫中国在南海的主权免受他国的侵害，完全是基于国防安全的需要，寻求自卫自保的合法、合理行为。可见，南海周边一些国家以及一些域外国家将中国在南沙群岛的岛礁建设解读为侵略和扩张，意图用武力或以武力威胁别国，是没有任何证据的无端指责。事实上，南海周边一些国家长期以来在所占领的岛礁上开展建设行动，且没有任何收敛的迹象。

　　第三，关于冻结南海区域岛礁建设观点的分析。如前所述，近年来国际上不时有人提出冻结南海岛礁建设的倡议。然而，什么样的岛礁建设应该被冻结、判断者是谁、解冻的标准是什么等问题，各国都持有不同的意见。在这个问题上，中国王毅外长建议中国与东盟国家可以在《行为准则》的磋商过程中，基于防控海上风险的目的，就”岛礁建设问题“在这一平台上进行开放性讨论。王毅外长的建议非常中肯，盲目地冻结南海区域的岛礁建设既是非常武断的，也很有可能侵犯他国的主权。只有各国在协商一致的基础上确定必须冻结的岛礁建设类型，才能对上述岛礁建设实施冻结。此外，还必须明确的是，南海周边国家不应干涉他国以国防、行政管辖以及提供公共服务为目的，不损害他国利益的岛礁建设行为。

　　总之，各方的自我克制是合作共赢、互信互利的基础。面对分歧能够以建设性的方式处理分析，不激化矛盾，是《行为准则》磋商乃至南海稳定的基石。

 四

结语

　　随着中国与东盟国家磋商制定《行为准则》进入”深水区“，各方分歧不断出现，难度也日益增加。但是只要各方秉持”合理预期，协商一致，排除干扰，循序渐进“的原则，上述难点问题必将逐步得到解决。正如王毅外长于2017年8月6日在菲律宾马尼拉举行的记者会上说：”东盟和中国完全有能力和智慧通过共同努力，来维护好地区的和平与稳定，来制定出我们共同认同的地区规则，更好地开辟中国和东盟关系的未来。“

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《中国海洋大学学报（社会科学版）》2020年第1期法学要目

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