杨幸芳：体育赛事节目的法律性质与保护之评析 | 电子知识产权201912

【副标题】兼评新浪诉凤凰网中超赛事案

【作者】杨幸芳（武汉大学法学院博士研究生；中国政法大学知识产权研究中心研究员）

【来源】《电子知识产权》2019年第12期。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：随着体育赛事商业价值不断攀升，赛事产业迎来黄金发展期，同时，与体育赛事节目相关的侵权也越发严重，主要表现为侵权方式多样、规制难度加大，亟待提升对体育赛事节目的法律规制能力。目前，无论学术界还是实务界，均一致认可保护体育赛事节目的必要性和可行性，但体育赛事节目的法律性质争论于作品与制品之间，难以形成统一意见，对于体育赛事节目规制与保护的具体方式仍众说纷纭。本论文在分析体育赛事节目的独创性、可固定性等基本属性基础上，认为体育赛事节目是《伯尔尼公约》“电影作品和以类似电影表达的作品”，是我国《著作权法》第3条第（六）项“电影作品和以类似电影摄制方法创作的作品”，以《著作权法》保护这一类型的作品符合相关立法精神和产业利益需求。未来立法，确立“视听作品”的概念，更能加强对体育赛事节目的保护。关键词：体育赛事节目；著作权法保护；反不正当竞争法保护；独创性；可固定性

前言

近年来，随着国家知识产权战略的实施，我国不断加强对著作权的监管和保护，颁布了诸如《电影产业促进法》《版权工作“十三五”规划》等法律和相关规定，《著作权法》第三次修改也在紧锣密鼓的推进中。在此带动下，网络视听产业作为新兴产业，处于快速增长阶段，作为视听产业核心部分的体育赛事产业也进入高速发展时期，其商业价值不断攀升。但是，由于现行法律法规及司法解释关于体育赛事节目的性质及侵权行为的认定标准过于宽泛，导致体育赛事节目相关的侵权越发泛滥，新的侵权形式不断涌现。法律制度滞后于产业发展是体育赛事节目得不到有效保护的主要原因之一，体育赛事节目的知识产权保护成为当务之急，当前国家层面加大了对盗播体育赛事节目行为的打击力度，《优化营商环境条例》和《关于强化知识产权保护的意见》中规定对多次侵权、持续侵权的行为，适用惩罚性赔偿制度，同时也加快了体育赛事转播知识产权保护的立法工作。案例分析能够促进理论研究，本文以新浪互联信息服务有限公司（简称“新浪互联公司”）与北京天盈九州网络技术有限公司（简称“天盈九州公司”）著作权侵权及不正当竞争案为例进行分析。该案（简称“新浪诉凤凰网中超赛事案”）被称为“体育赛事直播第一案”，北京市朝阳区人民法院于2015年6月30日对该案做出了（2014）朝民（知）初字第40334号一审判决。该判决书非常明确的认为，从体育赛事节目制作的整个过程来看，体育赛事直播画面具有独创性，符合著作权法关于作品的认定标准和条件，应当按著作权法的作品予以保护。第三人乐视网信息技术（北京）股份有限公司和被告天盈九州公司以合作方式通过互联网同步播放涉案中超体育赛事，侵犯了新浪互联公司对涉案体育赛事节目画面作品所享有的著作权。被告不服人民法院一审判决结论，依法向二审法院北京知识产权法院提起上诉，该法院于2018年3月30日做出二审判决。该判决以涉案体育赛事公用信号所承载的连续画面还没有达到像拍摄电影作品所要求的独创性同样的高度，且“随摄随播”的状态不能满足电影作品中的固定的要求，因而，涉案体育赛事节目画面不应当认定为著作权法保护的作品。一、二审法院对体育赛事节目性质做出截然不同的认定，二审法院否定了一审法院关于赛事节目性质的认定，引发了法学理论界和实务界对体育赛事节目法律性质及规制方式的热议，各种针对赛事节目保护的观点纷至沓来。北京市高级人民法院于2018年4月20日发布《侵害著作权案件审理指南》，对今后关于体育赛事节目法律规制的理论研究和司法实践具有重大指导意义。该审理指南对体育赛事节目的性质认定做出了权威解释，确立了体育赛事节目如果符合作品构成要件的，应受著作权法保护。虽然该审理指南是北京高院所颁布，但是对全国同类型案件的审判具有参照意义。该审理指南革命性的对作为竞技活动的体育赛事活动本身和体育比赛的视频节目作了明确区分，认为体育赛事活动是否是作品，不影响体育赛事视频节目的可版权性。本文依据体育赛事产业的发展现状和发展需求，结合新浪诉凤凰网中超赛事案的二审判决及该审理指南的相关内容和规定，梳理当前学术界和实务界关于体育赛事节目规制方式的各种观点，分析体育赛事节目独创性、可固定性等基本属性，提出体育赛事节目如果符合作品独创性的要求则应按著作权法的作品进行保护，不是邻接权范围的“录像制品”，才最符合著作权法的立法精神和体育产业的发展需求。

 一

对体育赛事节目进行法律保护的现实必要性和紧迫性

　　（一）体育赛事与体育赛事节目的辨析

　　体育赛事本身是一种竞技活动，是体育赛事节目的客体。体育赛事一般指大型、专业体育竞技比赛活动，是指运动员在预先设定好的统一裁判规则下进行的实时竞技比赛项目。随着体育赛事节目制作水平的不断提高、观众精神需求和欣赏水平的不断上升，赛事节目的社会地位不断攀升、经济价值日益受到重视。体育赛事所衍生出的各种赛事节目，如体育赛事直播、转播、录播、体育赛事专题报道、体育赛事评论等，已经成为文化市场中的重要商品。一方面，通过授权电视台、广播电台、互联网平台进行直播或转播是体育赛事组织者及其关联方的重要收入来源；另一方面，体育赛事节目的分授权或者广告收入等是获得授权进行直播或转播的广播电台、电视台、网络等媒体的重要经济来源。以英超联赛为例，1992年赛事转播权价格仅为1.9亿美元，2016年涨至51.2亿美元，25年间增长了近26倍。又如，2016年巴西里约奥运会的赛事转播权价格高达41亿美元，比2012年伦敦奥运会增长59.5%，是奥运会收入的主要来源之一。

　　体育赛事节目明显与体育比赛不是一回事，现场所看到的比赛，就是参赛运动员的一种竞技行为。通过创作人员在比赛现场灵活运用架设机位与移动机位，对比赛现场进行不同角度、不同景别的画面进行拍摄与选择后，再加入专业的解说等，最终形成融入了创作人员个性与智慧的可供观赏的带有伴音的连续画面，就成了体育赛事视频节目。体育赛事节目既包括网络、电视台等媒体对体育赛事的现场直播和转播节目，也包括以体育赛事为基础所制作的衍生性体育赛事节目产品，包括赛事新闻报道、赛事评论、赛事专访、赛事专题综合性分析报道等。

　　对于体育比赛本身是否是人类的应受著作权法保护的智力成果，当前存在很大争议，影响着对体育赛事节目属性的认定。赞成的学者认为，体育比赛体现了人类的力量、速度、技巧之美，不同的运动员展示这种美感的方式和表现形态完全不同，是个人个性选择的结果，应当被看作是著作权的保护客体。反对的学者认为，体育比赛是一种竞技性运动，而并非创作活动。虽然，在竞技体育活动中，有一些动作具有一定的美感，但是，竞技体育中的动作和体现出的美感主要是为了展示人类的力量、速度和技巧，并非以创作出文学艺术或科学领域的智力成果为主要目的。

　　本文认为，体育赛事本身是否构成作品的争论有其合理性，可尽管对于体育赛事能否构成作品存在诸多争议，但这并不应影响以体育赛事为制作对象或素材的赛事节目的可版权性判断。本文拟在下文阐释体育赛事节目的独创性、可固定性等问题，说明体育赛事节目与体育赛事存在区别，且不因赛事的流程、规则近似等原因就不具有独创性，而有独创性的赛事节目则构成著作权法“电影作品和以类似电影摄制方法创作的作品”，受著作权法保护。

　　（二）对体育赛事节目进行法律保护的必要性

　　当前体育赛事节目法律保护制度存在一些漏洞与缺陷，包括赛事节目的法律性质不明确、进行法律规制的具体路径不清晰、体育赛事节目的权利归属和权利内容不确定，体育赛事节目的法律保护存在诸多难题。此外，随着互联网技术和媒体科技的发展，加快了体育赛事节目与电脑、互联网电视、手机终端、IP电视等新媒体终端的融合，在推动体育赛事节目广泛传播的同时，增加了对侵权行为规制的难度，针对体育赛事节目的法律规制面临新问题、出现新挑战。因此，有必要分析保护体育赛事节目的必要性。

　　第一，我国著作权理念、理论滞后严重阻碍了对体育赛事节目的有效保护。多年来，体育赛事及赛事节目一直被视为共享的智力成果，由全社会共有并免费使用。对体育赛事节目的法律保护长期缺位；即使给予了保护，保护力度也不够。反对保护者主要基于以下理由反对对体育赛事节目的保护，或者反对给予较强的保护。首先，对体育赛事节目的保护有损于公共利益。受公有制观念影响，人们习惯于免费观看、使用赛事节目，一旦加强对赛事节目的保护，便被认为侵害了公共利益。然而，对赛事节目不保护或者给予低水平保护果真有利于公共利益吗？不保护或者给予低水平保护的实际受益者是盗播赛事信号的侵权人，而非社会公众。反而，如果赛事节目制作方和播出方在付出高额费用、制作出高水平节目后，却无法获得有效法律保护，将影响赛事产业的整体发展，最终损害公共利益。其次，体育赛事节目可创作空间小而不构成作品。部分学者指出，体育赛事节目创作者并不能控制体育赛事的内容和进程，体育赛事节目仅在镜头切换等呈现方式上具有独创性，可创作空间小而不构成作品。然而，不能控制体育赛事内容和进程并不意味着可创作空间就小，对现场体育赛事节目的“真实记录”与“艺术创造”并不矛盾。摄制人员通过运用机位设置、景别选择、慢动作回放等创作手法，再加以故事性的叙事解说或者评论，往往能给看体育赛事节目的观众带来沉浸式艺术体验。其实，纪录片、纪实性小说、新闻作品等的创作也建立在“真实记录”的基础上，因此不能因为体育赛事节目的摄制者不能控制体育赛事的内容而否定体育赛事节目可以获得著作权法保护的可能性。最后，由于体育赛事节目在制作中运用大量技术标准，借助技术条件的再现表达行为越来越真实，作者创作的空间也就越来越小，所以其独创性低，只能是以制品予以保护。就如同论证工智能智力成果是否著作权保护一样，在论证可版权性时，体育赛事节目因为运用大量技术标准，而被认为独创性较低、不受著作权法保护。事实上，技术标准仅是客观存在的创作工具，根据这一工具所创作出的产品依然凝聚了创作者的创造性劳动，可以认定为作品。随着科技的发展，创作行为和作品形式正在发生潜移默化的变化，在作品创作中引入人工智能、机器人技术等技术标准将成为不可逆的发展趋势。因此，我们不能仅凭借技术标准的适用程度来判定产品的独创性高低，进而否定其可版权性。

　　第二，进入互联网时代后，体育赛事节目播出的主要阵地从电视、广播等传统媒体转移到互联网电视、智能手机、电脑等新媒体领域，不断出现新的侵权领域和新的侵权形式，增加对其进行保护的复杂性和难度。首先，侵权方式多样化。目前针对体育赛事节目的侵权方式包括直接盗播电视台或者新媒体的直播信号；间接盗用电视台或者新媒体的直播信号，配上实时解说；不播出赛事画面，仅提供在线的音频直播；提供Gif动图等方式。新侵权方式的不断涌现，导致原有的法律规范无法完全规制新出现的侵权行为。其次，侵权数量的激增。中国版权协会网络版权监测中心针对2017年中超联赛的监测表明，发现侵权平台共计57个，其中PC端侵权平台17个、移动端侵权平台27个、OTT端侵权平台13个；发现被侵权场次共计240场。面对如此庞大的侵权数量，赛事节目权利人需要花费大量人力、物力、财力，辅之以高科技手段，才能有效维护其合法权益。最后，维权成本增高，维权难度增大。一些侵权网站属于小型网站，难以找到侵权人，难以有效通知侵权人删除侵权内容、下线侵权节目。同时，无论通过行政方式关闭侵权网站，还是通过诉讼方式追究侵权人的法律责任，权利人均要经过复杂而繁冗的行政或诉讼程序，维权周期长，维权成本大，维权难度高。

　　本文认为，体育赛事节目制作方和播出方往往需要为体育赛事节目投入不菲资金和投入大量人力，如果未经授权而可以免费对体育赛事节目以任何方式播出，可能会对正常的版权秩序构成严重的损害。随着互联网时代的到来，侵权方式多样、侵权数量激增、维权成本增高、维权难度加大，增加了对赛事节目进行法律规制的复杂性和难度。因此，应明确赛事节目的权利属性和权利基础，建立完备的法律保护体系，运用一种保护范围广、保护期限长、保护强度大的方式进行规制，以使得体育赛事节目产业链上参与的众多主体获得应该得到的利益，促使该产业的健康发展。

 二

对我国体育赛事节目的法律保护模式之反思

　　体育赛事节目性质之争主要围绕独创性问题展开，无论在实务界还是理论界，对“电影作品”独创性的认定均没有权威解释和可供借鉴的标准，加上体育赛事节目所涉主体众多、相互间合同关系复杂、权利义务关系不明确，司法裁判尺度不一、结果各异。司法实践中，不同法院判决，对体育赛事节目的性质认定不同，规制侵权行为的方式也各异。部分法院看来，传媒机构通过制作体育赛事节目，获得了一项新的权利：赛事节目可以作为“类电作品”，或者作为“录像制品”，成为著作权或者邻接权的客体，由此可以获得知识产权的保护。正因无法对体育赛事节目的性质达成一致意见，部分法院以反不正当竞争法规制对体育赛事节目的侵权行为，为体育赛事节目提供兜底保护。

　　（一）通过著作权法保护体育赛事节目

　　1.以邻接权保护体育赛事节目

　　我国著作权法属于版权与邻接权二分体制，既规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，又规定了录像制品。邻接权是与版权密切相关又相互独立的权利。与版权相比，邻接权的权利范围更窄、保护期限更短，邻接权一词源于英文“neighbouring rights”，主要保护作品传播者的权利。我国著作权法移植了大陆法系国家著作权法 “邻接权”的制度，共有四种邻接权。有部分观点认为，体育赛事直播画面有其特殊性，摄像师和导播对镜头画面的选择均需满足观众的稳定预期，独创性空间有限，仅在一些情况下可以作为作品保护。在我国司法实践中，一些法院认为体育赛事节目独创性低，不是著作权法意义上的作品，只能依据邻接权中的录音录像制作者权、或者以其他邻接权广播组织权获得保护。

　　（1）以录像制品保护体育赛事节目

　　为了保护因传播作品而产生的正当权益，调动传播者的积极性，促进文化交流，著作权法中有录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有权利的规定。依据《著作权法实施条例》第5条的规定，按照电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的，其它任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品皆为录像制品。那么，区分电影作品与类电作品的关键在于制作过程中是否具有独创性，即以独创性标准认定作品的性质。同时，依据《著作权法实施条例》第2条规定，构成作品的独创性标准是有独创性而非高独创性。

　　当前许多法院判决以体育赛事节目独创性低为由，将其定性为录像制品。法院未将体育赛事节目认定为作品，显然没有充分了解体育赛事节目创作者的创造性劳动，在认定独创性方面存在不同的认识。随着创作技巧的提升、创作设备的改进以及观众审美要求的提高，体育赛事节目已几乎不存在只是纯机械的录制。奥运会、世界杯等大型体育赛事节目，主办方往往重金聘请全世界最优秀的数个创作团队进行共同创作，并通过评选“金指环”奖等奖项奖励优秀的创作。

　　（2）以广播组织权保护体育赛事节目

　　有学者认为，由于体育赛事节目的独创性不高，为了避免对其独创性高低的争议，我们应给予其广播组织权保护。对体育赛事直播画面的法律保护，应当依通过扩充广播组织权予以保护。在新浪诉凤凰网中超案二审判决中，法院也认为对于体育赛事直播节目的权利救济，应该完善广播组织权的规定，以对体育赛事的公用信号进行保护。本文认为，这一规制方式既不符合体育赛事节目本身独创性的实际情况，也不符合赛事产业的发展现状。

　　第一，广播组织权无法为体育赛事节目的权利人提供充分救济和保护，尤其是网络电视、移动直播平台等新型广播组织机构。

　　随着体育赛事产业参与主体、投资来源的多元化，当前赛事节目的播出主体、权利主体早已不限于电视台、广播电台等传统广播电视组织，赛事节目资源逐步集中在网络电视、移动直播平台等新型广播组织手中。例如，在2018年博鳌体育论坛上，体育产业四大巨头中阿里、苏宁、腾讯三大公司均不属于传统广播电视组织。新型广播组织逐渐成为我国体育赛事产业的重要推动力，如果以广播组织权保护体育赛事节目，将造成尴尬局面，认定侵权行为时缺乏法律依据，难以获得著作权法的充分保护。广播组织权无法保护网络电视、移动直播平台等新型广播组织机构对体育赛事节目的权利，无法为体育赛事节目的权利人提供充分有效的救济与保护。

　　第二，广播组织权仅是对播出体育赛事节目行为的保护，无法排除对体育赛事节目本身的著作权法保护。在讨论体育赛事节目规制方式时，我们需要对体育赛事节目的制作行为与播出行为进行明确区分，给予分别保护。广播组织所播出的节目中通常包含著作权法保护的作品、邻接权保护的制品、同时还包括不受著作权法保护的其他资料，给予被播出节目广播组织权上的保护并不等同于对作品、制品、其他资料等节目背景材料的保护。以电视台播出电影或电视剧为例，毋庸置疑电视台针对播出电影或电视剧的行为享有广播组织权，但是被播出的电影或电视剧依然作为作品而独立享有相关著作权。因此，不能以给予了播出体育赛事节目的广播组织权为由，排除对体育赛事节目本身进行作品保护的可能性和必要性，相关法律规范依然要对作为背景材料的体育赛事节目予以著作权保护。

　　综上所述，在我国立法和司法框架下，广播组织权难以有效规制体育赛事节目的侵权行为。为了顺应国际趋势、满足行业需求，应给予体育赛事节目更高、更有效的权利救济及保护。

　　2.以著作权保护体育赛事节目

　　“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”属于著作权法重要的作品类型，如果认定为“作品”，能得到更为广泛的保护。作为录像制品予以保护，其权利范围十分有限，仅包括复制权、发行权、信息网络传播权、出租权有限的权能。

　　对体育赛事节目以“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”或者“视听作品”进行版权保护符合全球性的立法和司法趋势。《视听作品国际注册条约》，首次使用了“视听作品”概念，“视听作品”被用来涵盖电影作品以及类似的由一系列关联图像组成并借助机器或设备观看的作品。部分国家陆续使用“视听作品”新的作品分类，新的“视听作品”可以囊括电影、电视、网络视频、网络直播、网络游戏等新的作品形式。美国英国等知识产权强国的著作权立法和司法体系均认可体育赛事节目的独创性，将把连续画面，带有伴音或者没有伴音的作品作为“视听作品”予以保护。同时美国版权法还规定了“录音作品”，。英国版权法有“录音制品、电影作品”规定和分类。在英、美版权法中，没有邻接权概念，也没有录像制品和录音制品分类。英美版权法对独创性不要求较高标准，美国适用“额头冒汗”原则，英国实行“劳动回报”原则，英、美等国将连续画面有伴音、或者无伴音的体育赛事节目作为“电影作品”予以保护。体育赛事直播节目，被认定为“电影作品”或者“视听作品”予以保护，能充分保护体育赛事产业者的利益，也没有体育赛事是作品还是制品的争议。法国知识产权法典确规定了“视听作品”的作品分类，该法第L.ll2-2条第6项规定，“有声或者无声的电影作品和其他由一系列活动画面组成的作品，统称为视听作品。”在法国，体育赛事节目按“视听作品”获得保护。邻接权主要保护作品传播者的权利，不以作品和作者权利为主要保护内容，难以达到全面保护的效果。相较于邻接权，以“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”或者“视听作品”保护体育赛事节目，保护规则更加细致、保护强度更加大、保护期限更加长，更符合著作权法相关规定、赛事产业需求和社会现实。

　　（二）以反不正当竞争法保护体育赛事节目

　　对于一些新兴的知识产权有关的权利或者权益，通常以反不正当竞争法获得保护。法院常常以反不正当竞争法保护体育赛事节目，法院普遍认为，该种规制方式具有理论和立法的正当性、适用的普遍性，然而它具有十分明显的局限性。反不正当竞争法无法为体育赛事节目提供有针对性的保护，不能贸然介入体育赛事节目版权保护的私权领地。反不正当竞争法没有明确规定体育赛事节目的性质和权利内容，造成对于盗播等侵权行为只能进行事后规制，而无法展开事前预防，即只有发生争议、遭受损失后，权利人在侵权行为发生后被动的依据反不正当竞争法获得保护，无法依据著作权法获得事前的全面保护。

 三

体育赛事节目的可版权性分析——结合“新浪诉凤凰网中超案”二审判决

　　（一）“新浪诉凤凰网中超案”二审判决中对体育赛事节目性质的认定

　　在“新浪诉凤凰网中超赛事案”案件的一审判决中，北京市朝阳区人民法院没有认定体育赛事直播画面是制品，也没有依据反不正当竞争法作出保护的结论。而是直接认定构成著作权法保护的作品，被告公司的转播行为侵犯了涉案体育赛事画面作品享有的著作权。2018年3月20日，北京知识产权法院做出二审判决，二审判决几乎完全推翻一审判决，主要从体育赛事直播节目的“独创性”和“固定性”两个方面认定体育赛事直播节目是邻接权的制品，不受著作权法保护。

　　在判断涉案直播画面是否具备独创性时，首先应该从法律的不同规定入手。录像制品作为邻接权的客体，也可能存在具有个性化选择的情形，因此无法依据独创性的有无区分著作权的对象和邻接权的对象。在对素材的选择上，赛事直播团队必须如实反映比赛进程，对于播与不播哪场比赛、播哪个时间段的比赛无选择权；在对素材的拍摄上，中超赛事公用信号的统一制作标准、对观众需求的满足、符合直播水平要求的摄影师所常用的拍摄方式及技巧等客观因素极大限制直播团队在素材拍摄上可能具有的个性化选择空间。

　　在“固定性”上，北京知识产权法院认为体育赛事直播节目属于“随摄随播”，不具有“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”的“固定性”要求。从而认定涉案的体育赛事节目不是作品，而仅仅是制品。

　　由于现行法律及司法解释均未明确规定体育赛事节目的性质及侵权行为的认定标准，法律规定明显滞后于体育赛事产业发展，因此本案的二审判决显示出法院在保护体育赛事节目上适用法律的无奈和无措。在瞬息万变的互联网时代，新型权利形式、侵权方式层出不穷，如何克服成文法国家法律的滞后性显得尤为重要。因此，本文认为，如果机械地适用现行法律规范可能无法有效地定纷止争、实现公平正义，在立法取得实质性突破前，司法机关可以运用其司法裁量权，在体育赛事节目等新型权利的保护上有所作为。美国作为影视娱乐、视听产业非常发达的国家，美国《版权法》向实践低头，制定了适合产业的发展的版权法制度。强调作品的财产权保护，淡化作品精神权利对作品的影响。美国早在1790年就颁布了《版权法》，1976年对《版权法》进行了修改和完善，对“电影作品”的定义进行了完善，新的分类是“电影作品其他和视听作品”，在美国，“电影作品其他和视听作品”包括电影、电视、电视直播节目等作品形式。在“电影作品其他和视听作品”的制度设计上，美国更多考虑到经济因素，更多考虑到便于作品转播、更多的考虑到社会的实际需要……相类似地，在认定体育赛事节目的性质和独创性方面，立法中可以借鉴美国的立法精神，除了考虑法学理论、法律规范及司法判例外，还应考虑技术发展及赛事行业整体需求，为体育赛事节目提供更切合实际、更全面、更有效的司法保护。

　　（二）体育赛事节目以作品保护的可行性

　　著作权法意义上的独创性是指独立创作、有一定创意；可复制性是指可固定性。判断体育赛事节目能否构成著作权法上作品的关键在于其是否为创作者独立所创作完成。我国现行相关法律没有“独创性”的明确规定和解释，在司法审判中，关于作品的独创性判断属于法官自由裁量权的范围，其意义更多是作为“利益平衡的杠杆”。因此，结合“新浪诉凤凰网中超案”的二审判决，本文拟从独创性和固定性两个方面论述体育赛事节目符合作品的独创性的标准，构成著作权法意义上“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”，以著作权法获得保护。

　　1.体育赛事节目的“独创性”符合“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”的构成要件

　　（1）是基于独创性高低还是有无？

　　虽然我国《著作权法》第3条列举了8种作品类型，《著作权法修改草案》增加到15种之多，《著作权法实施条例》以定义方式指明作品的构成条件，但是法律规范没有更为细致地规定和解释作品的确切定义和构成要素，尤其是未对模糊不清、变幻莫测的独创性要件做出合理解释。我国《著作权法》作品定义与分类的规定存在缺陷，也是导致无法正确定性体育赛事是“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”的一种因素。

　　独创性判断标准是著作权法的重要问题之一，与著作权法的立法目的、立法体系、作品分类、权利保护等问题息息相关。独创性判断的争议焦点在于应以高低还是有无判断作品的独创性。独创性高低是带有美学价值和艺术价值的主观判断，而著作权法上的独创性是一个法律概念，法律上的独创性标准并不包含对艺术价值的评判。以独创性高低作为作品的判断标准将引发一系列问题。一方面，必然带来诸多主观判断。例如，面对几幅不同颜色和构造的图片时，我们只能凭借主观感觉判断哪张图片的独创性高、哪张图片的独创性低，不同人对于同一图片独创性高低的判断千差万别，无法形成一个确定客观的判断标准。另一方面，不能确保所有法官均具备做出独创性高低判断的资质和能力。虽然法官具有丰富的法律知识和高超的审判能力，但并不意味着他们具备足够的做出美学价值和艺术价值判断的能力。

　　因此，本文认为以独创性有无作为认定作品的判断标准不仅符合著作权法的立法目的，而且符合相关法律规定。首先，我国相关法律法规对独创性没有高低的规定，只要符合独立创作、具有一定创意即可。其次，从比较法的角度，世界其他国家也没有要求作品具有较高独创性的规定。解决独创性高低与有无之争的有效方法是引入“视听作品”法律制度、将独创性有无作为作品的判断标准。以概念更广的视听作品取代有电影摄制要件的电影类作品、用视听作品代替电影作品和录像制品已经成为全球性的立法趋势。引入视听作品意味着给予对体育赛事节目、直播画面等以著作权法上的作品予以保护，将不具有独创性的视听资料以合同法和其他法律保护，而不以著作权法予以保护。不适用独创性高低这种主观性和不确定性极强的性质判断标准，转而采用独创性有无这一客观性和确定性强的判断标准，有利于增强著作权法的确定性，充分发挥法律定纷止争的作用，逐渐成为世界通行的做法。

　　（2）体育赛事节目符合“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”独创性的标准

　　在明确独创性高低与有无的基础上，我们仍需要进一步探究，体育赛事节目是否具有独创性？其独创性是否符合著作权法认定“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”的标准？

　　当前，无论在理论界还是实务界，有一种观点认为“电影作品”的创作工艺更为特殊和复杂，对其独创性和可复制性的要求更高，从新浪诉凤凰网中超案的二审判决可以看出这一点。二审法院认为公用信号直播的客观限制因素使得涉案直播画面从素材的选择与拍摄，画面的选择与编排等角度的“个性化选择”空间有限，不具备电影作品的独创性高度。这个判断逻辑显然不符合著作权法对于创作过程个性化选择的描述。我国法院主要从以下两个角度判断“电影作品”的独创性：一是呈现内容，即呈现对象，包括情节、表演、场景、动作的编导组合；二是呈现方式，即以什么方式呈现，包括拍摄角度、后期剪辑、灯光、画面切换等。虽然体育赛事节目可能不具有“电影作品”那么完善、复杂和有深度的呈现内容，但是只要它在某个呈现内容上具有创意，便能被认定为“类电作品”。实际上，根据法院判断“电影作品”独创性的标准，只在呈现方式上具有独创性就满足“电影作品”的构成要件。

　　那么，我们应按照什么方法判断体育赛事节目的独创性。其实判断独创性的标准非常简单，正如德国著作权法所说，仅要求作品的创作有一定深度，以便于人们可以辨认出它的独创性特征，即创作必须比人们所常见的普通的智力活动能多带来那么一点点独特性的东西，便构成作品。因此，最符合经验的判断方法是，如果不同的人完成同一工作，其结果不同，便认定其具有独创性。这也确实是认定独创性的因素之一，“因人而异”是判断一种成果是否构成作品的“必要但非充分条件”——作品必然是个性化创作的结果，是因人而异的。

　　本文认为，体育赛事节目可以通过素材的选择、拍摄手法、解说、音效、画面的选择编排等创造性行为达到著作权法上“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”所需的独创性，不能依据创作和表达较为即兴发挥，就否定其独创性。

　　2.体育赛事节目的固定性符合“电影作品”的构成要件

　　关于“固定性”，在“新浪诉凤凰网中超案”二审判决中，法院认为直播过程是随摄随播，涉案赛事整体比赛画面尚未被稳定地固定在有形载体上，因而直播公共信号不满足电影作品的固定性要求。法院仅以时间的同步来否认体育赛事直播节目的固定性，进而认为它不构成作品，既不符合著作权法的立法本意，也不符合互联网时代信息传播的实际情况。那么，我国著作权法对作品固定性的要求究竟是什么？已固定能否成为认定作品的必要要件？体育赛事直播节目是否具备作品所要求的固定性？

　　随着通信技术的成熟，体育赛事直播的播放几乎与体育赛事同步进行，于是，一些法官及学者提出体育赛事直播节目具有即时性，是根据比赛时间进行的同步直播或者根据播放比赛的媒体制定的时间进行的录播，不具有固定性，不构成作品。本文认为，著作权法对作品固定性的要求是可固定性而非已固定，且现有技术下体育赛事节目画面在播出的同时已固定……

　　《著作权法实施条例》第2条要求“作品”能以某种有形形式复制，可知已固定并非构成作品的必要要件，著作权法对固定性的要求是可固定。如果将已固定作为智力成果可版权性的必要要件，那么很难解释著作权法为何将尚未固定的口述作品列入作品类型。可见，根据《著作权法实施条例》和《著作权法释义》，能够固定于某种有体物或者能够复制使用就构成作品，“摄制在一定介质上”仅强调作品的创作方式，而非是将已固定作为是否构成作品的判断标准。《著作权法（修订草案送审稿）》（第一稿）删除了《著作权法实施条例》定义中“摄制在一定介质上”的条件限制，这是巨大进步。此外，在现代科技条件下，很多视听作品不需要采用如传统拍摄电影一样的“摄制方法”。在现有技术条件下，不管拍摄电影还是体育赛事节目，均可以手机拍摄、电脑合成等方法完成视听作品的创作，应加强对新创作方法创作的视听成果的救济和保护。在世界其他国家和地区，大部分国家著作权法明确指出是否属于电影作品与作品的固定形式无关，比如荷兰、西班牙等国；即使在美国等对固定性要求较高的国家，也仅要求在播出时加以固定便具有固定性；只有少数国家把已固定作为可版权性的要件。

　　退一步讲，即使著作权法对“电影作品”有已固定的要求，体育赛事直播节目也符合该构成要件。在直播过程中，经拍摄、编辑不断形成的承载节目画面的信号上传卫星之前（几乎同步），必须被存储于本地设备中，即已经被稳固地固定了。如果同步播出发生了意外情况而无法正常播出，仍可将已存储的节目画面等另行播出。即使随着科技的进步，从有形存储向无形存储演变，从存储容量小向存储容量大发展，存储和输出的间隔也不断缩短，我们不能据此否认存储环节的真实存在。

　　本文认为，一方面，著作权法并未对固定性提出强制性要求，只是具有“可固定的可能性”即可，是否已固定不应成为判断体育赛事节目可版权性的必要要件。另一方面，体育赛事的直播画面存在一个存储和传输几乎同步且先存储后传输过程，符合“摄制在一定介质上”的要求。仅根据“随摄随播”的表象否认体育赛事直播节目的可版权性，是对体育赛事节目制作过程的误解，是对著作权法的误读。

　　综而言之，本论文认为当前可获得电视台播出的体育赛事节目均不是机械录制形成，体育赛事节目（含直播节目）符合《著作权法》关于作品“独创性”和“固定性”的要求，构成著作权法意义上“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”，以著作权法获得保护，更能符合法律的规定和产业利益的需要。基于体育赛事节目极高的经济价值，将来更要进一步加强对体育赛事转播的知识产权保护。

结语

　　体育产业的发展使人们越来越重视体育赛事节目的知识产权保护，随着制作技术的进步和观众精神需求的提升，体育比赛与体育比赛画面节目不是一回事，不对体育赛事节目加强保护难以满足产业的发展需要和公共利益的需求。随着科技的发展和创作水平的提高，体育赛事节目少有机械录制的情况，体育赛事节目的创作过程包含了诸多个性创作和思想表达，包括比赛慢镜头、特写镜头、动作回放、画面选择、解说、音效等创作性的劳动，具备著作权法关于作品所要求的独创性和固定性要求，并且具有极大的经济和社会价值。通过邻接权并不能对体育赛事节目进行充分的保护，通过反不正当竞争法保护也难以达到全面和细致的效果，只有认可其作品性地位，通过著作权法，以“电影作品以类似摄制电影的方法创作的作品”予以保护，才能更好保进体育产业发展与满足公众精神文化需求。由于体育赛事节目经济价值均较高，未来应早日确定“视听作品”的概念，为体育赛事节目提供更全面的保护，以规制日益猖獗的盗播行为，促进视听产业和体育赛事产业的健康发展。

责任编辑：郇雯倩

审核人员：张文硕

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