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《法律科学》2020年第2期要目
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1.法治评估的有效性和准确性——以中国八项法治评估为检验分析对象（曾 赟）
1.法治评估的有效性和准确性
作者：曾赟（广州大学法学院）
内容提要：自余杭法治指数初创至今，法治评估实践在我国已历经15载，现俨然成为中国法治实践学派的标签。那么量化法治实践中究竟如何才能保证法治评估的有效性和准确性？要回答这一问题，首先需要对我国现有法治评估的有效性和准确性进行科学检验。在明确界分法治评估有效性和准确性概念基础上，采用验证性因子分析法、探索性因子分析法对我国4项法治评估的有效性进行检验。经检验，我国法治评估的有效性特征表现为：结构效度低，理论构想的整体符合度低。采用主成分分析法、重新赋值法对我国8项法治评估的准确性进行检验，结果表明，余杭法治指数、四川依法治省评估、中国法治满意度评估等3项准确度低；江苏依法行政评估等1项准确度一般；中国法治政府评估、广东法治政府满意评价、广东法治社会满意度评价、上海法治满意度指数等4项准确度高。文末根据检验结论，提出保证法治评估有效性和准确性4个方面的实验研究路径。
关键词：法治评估；有效性检验；准确性检验；实验研究
2.“韦伯命题”之争及其启示
作者：周永坤（苏州大学王健法学院）
内容提要：上世纪初，韦伯提出并论证了韦伯命题——中国司法属于非形式主义的卡迪司法。近百年以后，中国大陆就这一命题的真伪进行了长达10多年的高水准学术论辩。如果正确理解了韦伯社会学思想的核心概念——理想类型——及其衍生的卡迪司法的真谛，并运用整体的观念来评价中国司法，则韦伯命题的成立是无可置疑的，否定论者所列举的实证材料，并不是韦伯立论的基点。韦伯命题之争有复杂的时代背景，它的背后涉及法律文化是否存在普适性价值、不同时空中的法律文化是否存在可比性、如何客观认知和理性对待本族法律文化传统、法律现代化是否可欲及其价值取向等重大的法理问题，特别是对形式主义司法的认知与评价这一重大的司法哲学问题。这些与中国司法未来走向息息相关的时代性问题都值得法学界认真对待。
关键词：韦伯命题；理想类型；卡迪司法；形式主义；司法
3.社会治理现代化的法治路径——从党的十九大报告到十九届四中全会决定
作者：蒋立山（中国政法大学法学院）
内容提要：现代化进程是一个从传统农业社会迈向现代工业社会的社会转型过程，也是各种社会问题不断产生和不断被解决的转型治理过程。其中，从效率优先转向公平正义优先体现了现代化背景下的社会转型与法律治理的一般规律。党的十九大报告和四中全会决定体现了我们党对现代化建设和社会转型治理规律的深刻认识，也展示了中国特色社会治理的法治路径。具体表现为：明确提出国家治理体系和治理能力现代化，体现对社会现代化和转型治理基本规律的自觉把握；健全党的全面领导制度和为人民执政、靠人民执政的制度，完善以法律法规制度为基础的社会治理体系的整体构建；坚持经济发展、民生保障与社会治理相结合，在法治轨道上实现社会转型问题的系统治理；把公平正义作为坚持完善法治体系、基本经济制度和民生保障制度的逻辑主线，科学把握现代化后期转型治理的重要内容；坚持法律治理和道德治理相结合，展示了中国社会转型治理的社会主义风貌。
关键词：社会治理；社会转型治理；刘易斯曲线；现代化建设规律；法治路径
4.人大监督监察委员会的主要方式与途径——以国家监督体系现代化为视角
作者：秦前红（武汉大学法学院）
内容提要：坚持和完善党和国家监督体系，强化对权力运行的制约和监督，是推进国家治理体系和治理能力现代化的战略举措。加强人大对监察委的监督也是坚持和完善人民当家作主制度体系的应有之义。按照《宪法》《立法法》《国家监察法》《监督法》的规定，人大对监察委的监督应包括听取和审议工作报告、执法检查、询问和质询、合宪性审查和备案审查等多种形式。为促成国家监察制度的更加成熟、更加定型，按照功能优化的原则，厘清监察委独立行使职权与人大监督之间的关系，这是监察理论研究中需要持续努力的一个重大课题。
关键词：人大监督；监察委员会；备案审查；国家监督体系
5.基层自治制度的理论阐述与路径选择
作者：张清（扬州大学法学院、广陵学院）
内容提要：健全充满活力的基层群众自治制度，着力推进基层直接民主制度化、规范化、程序化是党的十九届四中全会决定的要求。通过开展基层社会治理体系和治理能力现代化研究，探索建立“自治、法治、德治”相结合的现代基层治理体系，加快形成共建共治共享的现代基层社会治理新格局。面对地方治理需求侧(社会公民的期望)与地方治理供给侧(地方政府能力)之间的落差，应摒弃地方政府与基层组织二元对立模式，建立全新的“分权、互动”基层自治的理论分析框架，将多元主体纳入地方治理体系来共同履行公共职责。通过借鉴国外的经验并经过创造性转化，为基层自治提供包括培养自治能力、培育自治组织、强化城乡社区自治协商、衔接居民自治与村民自治在内的充分而有效的制度供给。
关键词：社会治理；基层自治；制度供给；路径选择
6.刑罚效率价值的理论建构及执行优化
作者：贾长森（扬州大学法学院）
内容提要：国家司法资源的有限性以及犯罪人权利意识的不断提高，要求保持刑罚高效运作并产生良好的效果，故此效率价值便成为刑罚执行中的基本价值。刑罚执行的效率价值有其独特的含义，并且直接指引着刑罚的适用，抑制着无效、低效的刑罚运作体制。然而，由于我国的刑罚制度设计和执行制度存在着一定缺陷，我国行刑过程中存在刑罚价值普遍偏离的现象，有必要通过借鉴国内外研究成果和司法实践经验对我国现有刑罚执行制度进行反思、重构。通过调整立法权与司法权关系，赋予司法权较为充足的自由裁量权；给予刑罚执行相应的保障措施来确保刑罚的执行，进而提升我国刑罚执行中效率价值的实际效能。
关键词：效率价值；刑罚；刑罚执行
7.数据财产权益的私法规范路径
作者：杨翱宇（清华大学法学院）
内容提要：数据的本质是信息，应将数据界定为以电子形式存储和处理的体现一定事实内容的信息。数据分类应聚焦非公开数据和公开数据，前者可受商业秘密制度保护，对作为当前主要研究对象的后者如何保护尚无共识。美国与欧盟调整数据财产权益的法治实践表明，应承认数据控制者对其合法收集处理之数据享有独立的财产权益，同时这种财产权益不宜具有绝对性。我国立法未规定数据财产权益机制，实务模式和学理见解存在不同程度局限。应在数据之上创建具备有限排他性的准财产权，使数据控制者得以据此对抗特定类别主体和特定类别行为。应保留《民法总则》第127条，在《反不正当竞争法》第9条之后新增一个条文对数据准财产权保护作出规定。
关键词：数据；信息；排他性；准财产权
8.数据治理法律路径的反思与转进
作者：金耀（宁波大学法学院）
内容提要：数据已成为数据经济的重要生产要素和企业之间竞相争夺的战略资源。当前数据法律规范体系正处在理论构建阶段，数据法律规范严重滞后于数据产业的发展，并引发诸多的数据纠纷。理论上，依靠传统财产权路径，尤其是创设绝对权性质的数据财产权成为数据治理的主要选择，但此路径面临着诸多问题，新型数据财产权的构建仍前途未卜。数据治理合同路径更契合当前数据经济的发展，在实现数据流通与商业模式创新上更具灵活性，其本质是数据许可合同的规范问题，应成为数据治理的重要法律路径。我国数据治理合同路径应当构建以数据许可合同为一类典型合同作为数据时代的基础合同，并参照国外相关立法实现此类合同的专门立法。
关键词：数据经济；数据治理；数据财产权；数据合同；数据许可合同
9.论企业数据权益的法律保护——基于数据法律性质的分析
作者：丁晓东（中国人民大学法学院）
内容提要：在互联网与大数据时代，数据已经成为企业的重要资产，对企业数据权益应当进行合理保护。但对企业数据不宜进行绝对化与排他性的财产权保护，因为此种保护违背数据的基本特征——数据并不具有排他性与竞争性。保护企业数据权益应当以促进数据共享为目标，企业数据的合理保护应当有利于促进数据共享。对企业数据应当进行类型化与场景化保护。对于非公开的企业数据，应当提供商业秘密保护；对于半公开的数据库数据，应当提供类似欧盟的数据库特殊权利保护；对于公开的网络平台数据，应当采取竞争法保护，避免恶性搭便车行为。法律还应当为企业主动公开的数据提供特殊类型的保护，允许企业设置白名单与黑名单。此外，法律也应当协调保护个人数据与企业数据，在优先保护个人数据的前提下，实现个人数据隐私期待与企业数据权益的共赢。
关键词：企业数据；数据保护；数据共享；商业秘密
10.检察权能新拓：撤案核准的内涵阐释与模式展望——兼论刑事撤案与监察撤案的制度建构
作者：韩晗（山东大学法学院）
内容提要：最新修订的《刑事诉讼法》第182条第1款确立了在重大立功或者案件涉及国家重大利益情况下的核准撤案制度，由此提炼出的撤案核准模式是刑事撤案制度发展的重要创新，撤案核准权也是公诉权能的重要延伸。现有刑事撤案制度所确立的自行撤案模式、通知撤案模式、建议撤案模式并未发挥应有的效果，亟待变革。撤案核准模式具有扩展适用的合理性与正当性，因而在刑事撤案与监察撤案的制度建构中，撤案核准模式取代自行撤案模式是撤案制度改革的必由之路，在此基础上，取消建议撤案模式，强化撤案监督，实现撤案制度的法治化转型。
关键词：撤案核准；刑事撤案；监察撤案
11.论监督型民事抗诉制度的回归及路线
作者：许尚豪（中国人民大学法学院）
内容提要：我国民事抗诉制度始终身处救济型的定位，既有悖于检察机关的法律监督者身份，也使抗诉的现实功用一路下滑，终至角色尴尬、权能虚化的境地。为从根本上逆转这一颓势，改革应以监督型抗诉替代救济型抗诉为基本方向，实施策略则是在纯粹的法律监督导向下重塑抗诉制度。如此，抗诉的事由首先将被限于程序违法和国家利益、社会公共利益受损；其后，检察机关理当自主地行使监督权，拥有独立提起抗诉和迳行启动再审审理的能力和权力；最后，检察机关的参与造成了再审审理的对象及主体结构上的特殊，有必要另设与之相宜的独立抗诉再审程序。
关键词：检察监督；民事抗诉；民事再审程序；抗诉再审程序
12.检察引导侦查的双重检视与改革进路
作者：周新（广东外语外贸大学法学院）
内容提要：检察引导侦查作为检察制度近年来的重要改革趋势，已经取得了较好的实践效果。目前司法实务中存在着两种基本的检察引导侦查实践模式：内部参与型引导模式与外部监督型引导模式。在具体运行过程中，引导侦查在启动程序和界限方面的任意性、检警衔接的脱节、监督效力的两极分化和“同向损益”的结构失衡风险，都在制约着这项机制的效能发挥。在理论层面，检警一体化无法为检察引导侦查提供合理证成；引导权应当成为检警关系的新型权力分支。对此，从规范运作与配套机制出发，从规范引导范围与界限、强化监督效能、补充侦查说理化改造、对引导权力规范运行的程序性控制以及推进智慧检务建设等方面入手，以期有益于推进这项机制的改革实践。
关键词：检察；侦查；捕诉一体化；检警关系
13.代孕背景下亲子关系的确定
作者：李雅男（华中科技大学法学院）
内容提要：人工生殖技术的发展改变了传统的自然生育方式，给法律上亲子关系的认定带来了巨大的冲击。传统“分娩者为母”原则受到了技术上的挑战，无法满足现实需求；根据基因来源确定亲子关系，在某种情况下背离了捐精者或供卵人的意思自治；而以“儿童最大利益原则”为标准使得代孕子女出生前无法形成有效的身份预期。从代孕协议的效力上来看，代孕协议本身并不与强制性法律法规相悖，也不会对公序良俗造成剧烈的冲击，代孕协议的效力不应被轻易否定。因此，代孕背景下亲子关系应当依据代孕协议确定，并以“儿童最大利益原则”作为补充要素。另外，由于代孕协议涉及到伦理色彩浓厚的身份法领域，其不能简单地适用《合同法》的规定，因此，在代孕协议无效的情况下，应当坚持“身份确定原则”，严格限定当事人提起无效之诉的时效，并承认事实抚养关系。
关键词：代孕协议；亲子关系；儿童最大利益；合同效力
14.论物权法调整空域使用权的合理性
作者：刘海安（中国民航大学航空法律与政策研究中心）
内容提要：我国《物权法》没有明确规定空域所有权，但是应当解释为承认了空域所有权的存在。现行法律没有认可空域使用权的物权属性，只能认为空域使用权是行政许可利益。但行政许可机制的运行与效率价值旨趣相悖，其产生的产权不确定性不利于空域高效利用。市场机制和私权制度的引入是改革的重要方向。国家所有权具有私权属性，空域所有权也不例外，而空域使用权是空域所有权基于权能分离产生的权利，只能具有私权属性。这种定性在价值上也具有合理性，这主要是基于市场机制对空域利用效率的保障作用以及私权属性对市场机制顺畅运作的支撑地位。在私权体系中，将空域使用权规定为物权最为妥当。
关键词：空域使用权；物权法；行政许可利益；私权；效率
15.比例责任在侵权法上的适用之检讨
作者：冯德淦（南京大学法学院）
内容提要：传统的“全有全无原则”在处理新型侵权案件之时，难以平衡加害人和受害人的利益，比例责任作为“全有全无原则”的补充则能较好地平衡加害人和受害人的利益。比较法上，主要是在责任成立阶段，通过引入概率因果关系理论，结合损害的酌定，建构比例责任理论。我国侵权法上，比例责任还适用于责任范围的确定上，如多数人侵权“共同因果关系”案型，但是该层面的比例责任不宜扩展至单独侵权。两种类型的比例责任具有不同的教义学基础：前者的基础是《侵权责任法》的公平责任原则，其能在特殊案型中对因果关系和损害重新解释；后者的基础则是《侵权责任法》第12条。应当认识到比例责任有其适用范围和限度，其只能作为传统侵权的补充。产品侵权、医疗侵权、环境侵权和“共同因果关系”数人侵权是我国侵权法上典型的比例责任适用的案型，相关理论仍然需要进一步厘定。
关键词：比例责任；完全赔偿原则；公平原则；概率因果关系；按份责任
16.《消费者权益保护法》中“欺诈”的解释方法改进
作者：肖峰（湘潭大学法学院）
内容提要：司法实践中，人民法院对《消费者权益保护法》第55条规定的“欺诈”有四种解释。这是对“欺诈”的文义在行政解释与民法解释之间进行抉择的结果，忽略了追问《消费者权益保护法》上欺诈者对前置义务的违反，且未对消费者是否确受误导，所受损失是否与欺诈行为形成因果关系进行深入剖析。这是长期以来将经济法上的“欺诈”等同于民法上“欺诈”造成的痼疾，故而无法理清实际损失与惩罚性赔偿请求权是否可分开主张，更无法对知假买假行为形成公允评价。应当在文义解释的基础上进一步运用体系解释方法，以欺诈行为与《消费者权益保护法》第3章关于质量、价格、如实宣传等经营者义务间对应关系为依据，阐释欺诈者违反不同前置义务的责任形态，并以《消费者权益保护法》力求形成经营者—消费者共治的价值理念，通过目的解释剥夺消费者恶意破坏市场秩序时对经营者主张欺诈责任的资格。
关键词：经营者欺诈；惩罚性赔偿；消费者利益；法律解释
17.论股权转让人对公司债权人的补充责任
作者：王东光（华东政法大学经济法学院）
内容提要：关于股权转让人对股权转让之后到期的出资义务是否承担责任，《公司法》及其司法解释都没有明确规定，导致司法实践中出现了认识模糊、适用错误、结论不一等问题。尚未到期的出资依附于股权之上，不具有债务属性，股权转让之后应由股东（受让人）承担出资义务；如果股东（受让人）因拖欠出资而被要求在拖欠出资的本息范围内承担连带责任或者因公司不能清偿到期债务而被要求在未缴出资范围内承担补充责任时，股权转让人应在股权转让后的一定期限内对前述之责任承担补充责任。该责任不是因违反出资义务而为自身承担的责任，而是属于为他人承担的“与出资相关的责任”。
关键词：股权转让；出资义务；前手责任；补充责任
18.领土条约的界定标准、解释方法及其运行结构
作者：张卫彬（安徽财经大学法学院）
内容提要：领土主权属于一国的核心利益问题。国际法院基于《维也纳条约法公约》第31-32条之规定，在解决领土条约争端时采取了“实质优于形式”和“同意”等界定标准。同时，在适用该《公约》解释相关条款时采取了不同的解释方法，体现了一定的灵活性，但也出现过矛盾与反复。对此，应根据该《公约》第31-32条规定的内部要素及外部变量，优化领土条约的解释方法和运行结构。这种路径的设计不再拘泥于《条约法公约》本身，适当拓展、引入当事方提供的证明事实真相的关键证据，对领土条约的解释进行补充说明，并非游离于《条约法公约》之外，转而寻求保持占有法律、有效控制等法理基础及相应的事实主张和证据，而是将两者合而为一，以《条约法公约》解释规则为主，其他关键证据为辅的层级解释路径。另外，国际法院在解释相关领土条约时，除了适用“《条约法公约》+其他层级关键证据”模式外，还应借鉴学界的解释方法论，以使得两者交互影响，进一步完善条约解释方法的路径，实现对领土条约解释规则的再造。
关键词：领土条约；解释方法；运行结构；国际法院
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