《中国刑事法杂志》2020年第1期要目
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【量刑建议专题研究】
1.论量刑建议制度的规范结构与模式
——从《刑事诉讼法》到《指导意见》
林喜芬（3）
2.论认罪认罚案件量刑建议的裁判制约力
闫召华（17）
3.检察官视角下确定刑量刑建议实务问题探析
李刚（29）
【电子数据专题研究】
4.论初查中收集电子数据的法律规制
——兼与龙宗智、谢登科商榷
梁坤（39）
5.电子数据网络远程勘验规则反思与重构
谢登科（58）
6.论电子数据的孤证禁止规则：一个初步的探讨
张可（69）
【刑法理论】
7.区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说
马春晓（81）
8.论“部分实行，全部责任”的实质根据
罗世龙（99）
【个罪研究】
9.网络共犯中的罪量要素适用困境与教义学应对
阎二鹏（116）
10.论骗取贷款罪的行为构造
——兼与张明楷教授、孙国祥教授商榷
周铭川（130）
【诉讼理论】
11.我国控辩协商模式的困境及转型
——由“确认核准模式”转向“商谈审查模式”
吴思远（148）
【犯罪预防】
12.司法管控电信网络诈骗犯罪的实效考察
王洁（160）
【量刑建议专题研究】
1.论量刑建议制度的规范结构与模式
——从《刑事诉讼法》到《指导意见》
作者：林喜芬（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：在认罪认罚从宽制度改革中，《刑事诉讼法》和《指导意见》对量刑建议的提出和采纳模式虽文字表述类似，但规范结构却显得不同。前者是“单向相对确定式”提出模式和“推定接受型”采纳模式的综合体，而后者是“协商全面精准式”提出模式和“审查接受型”采纳模式的混合物。从检法实践上讲，检察机关提倡通过精准式的量刑建议实现主导责任，但法院系统为了规避担责可能会采取审查接受的方式。量刑建议制度改革虽微观，却决定着未来中国刑事司法的宏观走向，今后应充分重视工作负担、考核管理和责任风险对模式选择的影响作用。
关键词：量刑建议；认罪认罚从宽；规范结构；制度模式
2.论认罪认罚案件量刑建议的裁判制约力
作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心)
内容提要：定位上的激励性、内容上的合意性以及程序上的枢纽性是认罪认罚从宽程序中量刑建议的鲜明特质。这决定了认罪认罚案件的量刑建议应当产生对量刑裁判更强的制约力。实践中，不管是对量刑建议采纳率的过分强调，还是“贴底量刑”现象，均在一定程度上导致了量刑建议的功能异化。当务之急，应通过畅通控辩双方的异议途径，增强量刑沟通的公开性，以及强化量刑裁判的说理，构建“刚柔并济”并以柔性制约为核心的量刑建议增效机制，进而实现认罪认罚从宽程序中求刑权与量刑权的良性互动。
关键词：认罪认罚；量刑建议；量刑裁判；采纳率；柔性制约
3.检察官视角下确定刑量刑建议实务问题探析
作者：李刚（中国人民大学法学院北京市海淀区人民检察院）
内容提要：《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》确认了确定刑量刑建议在认罪认罚从宽案件中的基础性地位，对刑事诉讼产生了深远影响，并给控、辩、审三方都带来了挑战。确定刑量刑建议在司法实践中面临缺乏明确量刑标准、量刑裁量范围过宽，检察官提出确定刑量刑建议的能力有待提高，控辩双方就量刑建议达成一致难度增加，部分法官一定程度上抵触与不理解等困难。针对这些问题，应合理制定确定刑量刑建议的工作目标，分阶段、分案件类型实施；通过培训学习、应用智能量刑辅助系统，提高、强化检察官的量刑能力与协商能力；与法院系统和法官进行充分沟通，争取法官正确认识确定刑量刑建议，给予充分尊重；研究出台更为精细、规范的量刑方法和量刑标准，增强量刑过程的精准化和透明度。
关键词：量刑建议；确定刑量刑建议；量刑标准；量刑能力
【电子数据专题研究】
4.论初查中收集电子数据的法律规制
——兼与龙宗智、谢登科商榷
作者：梁坤（西南政法大学刑事侦查学院）
内容提要：根据现有刑事程序规范，初查中只能采取任意侦查措施，而排斥强制侦查措施的运用。然而对于电子数据的收集而言，由于相关程序规范并不完善，初查实践中任意侦查与强制侦查的界限并不分明，呈现出法律适用方面的诸多困境。尽管理论上提出了一些应对方案，例如依据司法解释所列举的电子数据形态划分任意侦查与强制侦查，抑或根据承载不同法律权利的云数据而对调查取证设置法律控制梯度，但是这些方案均存在明显的缺陷和不足。完善初查中收集电子数据的法律规制，应当更为准确地识别可能涉及的基本权利，并具体从“完全不涉及”“部分涉及”“绝对涉及或推定涉及”基本权利这三个方面对电子数据及相应取证措施进行更为科学和周延的分类。
关键词：初查；电子数据；任意侦查；强制侦查；基本权利
5.电子数据网络远程勘验规则反思与重构
作者：谢登科（吉林大学法学院吉林大学司法数据应用研究中心）
内容提要：由于网络空间所具有的远程性和互联性，网络远程勘验成为开放式网络环境中电子数据收集的重要途径。网络远程勘验改变了刑事诉讼中亲历式、直接物理接触式的传统侦查取证模式，对现有刑事诉讼制度中的侦查取证规则带来了较大冲击和挑战。我国相关司法解释对网络远程勘验的法律性质定位不清，不同司法解释间对网络远程勘验的法律定位和制度设计甚至相互矛盾。在刑事司法实践中，电子数据收集中存在“借远程勘验之名，行刑事搜查之实”的现象；也有部分侦查机关以网络在线提取来替代网络远程勘验，以在线提取笔录来替代远程勘验笔录作为认定案件的证据；境内远程勘验与境外远程勘验的差别化待遇，导致电子数据收集中权利保障不平等和制度运行失灵。因此，有必要结合电子数据具体类型来厘清网络远程勘验的法律性质，并以此为基础建立科学的网络远程勘验规则体系。
关键词：电子数据；网络远程勘验；强制性侦查；任意性侦查
6.论电子数据的孤证禁止规则：一个初步的探讨
作者：张可（中国政法大学）
内容提要：定案证据数据化带来的理论困惑导致了司法实践中孤证禁止规则适用上的排异反应。实践困境呼唤理论支撑。作为电子数据孤证禁止规则的理论基础，电子数据的系统原理、印证主义的证明模式、证据采信的客观量化可以为规则适用的必要性作出说明，并为规则的具体构建提供参考。电子数据孤证禁止规则应当区分“绝对的孤证禁止”“相对的孤证禁止”和“孤证禁止的例外”三种情形。同时，有必要结合基础理论的内在原理，分情形展开规则的具体内容。电子数据孤证禁止规则适用的关键在于正确界定电子数据的“孤证”形态，这对于不具备相关专业素养的诉讼三方而言均非易事，需要构建电子数据开示制度和专家参与人制度作为电子数据孤证禁止规则的保障。
关键词：电子数据；证据数据化；孤证禁止规则；电子数据开示制度；专家参与人制度
【刑法理论】
7.区分行政违法与犯罪的新视角：基于构成要件之质的区别说
作者：马春晓（清华大学法学院）
内容提要：行政违法与犯罪的界分应当在构成要件符合性阶层完成，法益侵害的实质考量应内嵌于构成要件的目的解释、实质解释之中。违法性是行为与整体法秩序之间的冲突，而非单一刑法规范的违反。法秩序统一原则不影响构成要件符合性的独立判断。刑法在法益保护上的辅助性并非体现刑事不法判断的从属性，而恰恰是独立性。我国犯罪构成要件是定性与定量的统一，中外学理上形成共识的质与量二元区分的方法论，在我国表现为基于构成要件的质的区分标准，量的差异蕴含在质的区分中。刑法对构成要件要素独立、实质的判断在解释方法上需要遵循事实判断向规范判断的递进方式，应从客观构成要件要素、主观超过要素与罪量要素三个层面，准确地适用质的区别标准，合理地界分行政违法与刑事犯罪。
关键词：行政犯罪；构成要件；质量区分方法论；刑法独立性；规范判断
8.论“部分实行，全部责任”的实质根据
作者：罗世龙（华中师范大学法学院中南财经政法大学东盟刑事法研究中心）
内容提要：“部分实行，全部责任”仅描述了一种归责现象或者结果，而尚未说明“部分实行”需要承担“全部责任”的实质根据。“部分实行，全部责任”的实质根据在本质上是要解决个人之“部分实行”能符合基本构成要件的问题。因此在寻找、确立实质根据时，应从单个行为人视角出发，以解决正犯性为方向，从规范论角度提炼理由，以等价性原则为检验标准。由此观之，机能行为支配说能够比较合理地说明“部分实行，全部责任”的法理内涵。但是，这并不意味着“部分实行”被正犯化的具体成立条件没有争议。
关键词：共同正犯；“部分实行，全部责任”；机能行为支配说
【个罪研究】
9.网络共犯中的罪量要素适用困境与教义学应对
作者：阎二鹏（海南大学法学院）
内容提要：基于新型网络犯罪“积量构罪”的特性，司法实践中形成了对网络共犯与正犯分别设置罪量要素的操作路径，此种实践理性需要进行共犯教义学原理的释明；学理上就罪量要素的体系性定位存在单一属性思维，然而在事实面向下我国司法实践中的罪量要素却呈现出不法、责任、客观处罚条件、特殊刑事政策事由等多维规范属性；以最小从属性说作为立论前提，将共犯还原为“构成要件符合形态”，确立“违法性判断的相对性”，方可证立网络共犯与正犯分别设置罪量要素的实践理性。
关键词：网络共犯；罪量要素；共犯从属性
10.论骗取贷款罪的行为构造
——兼与张明楷教授、孙国祥教授商榷
作者：周铭川（上海交通大学法学院）
内容提要：刑法和追诉标准为骗取贷款罪规定了三种犯罪构成。其中，造成损失型骗贷，以故意骗贷不满100万元并且因过失给金融机构造成损失20万元以上为构成要件，构成要件结果是造成重大损失而不是骗取到贷款。金额巨大型骗贷，以故意骗贷100万元以上为构成要件，不需要给金融机构造成财产损失；即使骗贷时提供了足额担保，也应构成本罪，因为其是抽象危险犯，不需要形成造成损失的具体危险，只要行为实施完毕就成立犯罪既遂。多次违法型骗贷，以实施骗贷违法行为三次以上并且累计数额达到前两种构成的数额的80%以上为构成要件；“多次”既是构成要素又是责任要素，因为“满了三次”是犯罪成立条件，是反复多次实施违法行为反映出人身危险性和主观恶性较大，导致多次违法行为的整体的社会危害性达到了犯罪程度。在这三种构成中，重大损失、严重情节和多次，都不是客观处罚条件，仍然是构成要素或责任要素。
关键词：骗取贷款罪；重大损失；严重情节；客观处罚条件；多次犯
【诉讼理论】
11.我国控辩协商模式的困境及转型
——由“确认核准模式”转向“商谈审查模式”
作者：吴思远（中国政法大学）
内容提要：当前认罪认罚从宽制度的规范性框架已经成就了控辩协商的做法，司法实践逐步形成了“确认核准模式”。然而，现有模式留给控辩双方的协商余地较小，权力与权利的不平等关系弱化了认罪认罚从宽制度的协商性色彩，难以充分展现控辩协商的本质内涵。随着新型犯罪案件的不断增加以及人工智能在司法实践中的推行与运用，这一模式可能会进一步拉大控辩双方于协商中的不平等关系，最终有损认罪认罚从宽制度的正当性。为了化解当前控辩协商模式所面临的双重困境，应当由“确认核准模式”转向“商谈审查模式”，充分彰显控辩协商的内在道德；遵循以被告人权利保障为核心、以控辩的实质交互为基础、以严格的司法审查为支撑的转型路径，指引我国控辩协商法治化，促成认罪认罚从宽制度的良性发展。
关键词：控辩协商；量刑建议；认罪认罚从宽；协商性司法；权力——权利交互说
【犯罪预防】
12.司法管控电信网络诈骗犯罪的实效考察
作者：王洁（北京市社会科学院法学研究所）
内容提要：电信网络诈骗犯罪是一种操控式、非接触性新型犯罪，其制造的犯罪人、被害人以及巨额损失都甚于传统普通犯罪。本研究采用质性研究方法，以深度访谈的方式向刑事司法人员采集资料，并结合公安机关的办案卷宗提供的文本内容，分析司法机制在管控电信网络诈骗犯罪的作用和效果。调研发现，刑事司法机构在追赃止损方面严重受制于人力、物力、技术、机制以及其他因素的负向影响，电诈犯罪案件及犯罪收益有增无减，而遭受惩罚的风险却相形减弱。因此，减少电信网络诈骗被害的有效策略不能仅仅依赖刑事司法体系偏重的打击模式，而需要针对电诈犯罪的特性，通过改变立案标准、强化警察止害权、实行举报奖励等措施加强法律治理，同时建立被害预防工作思路，以社会共治的方式来预防和打击电信网络诈骗犯罪。
关键词：电信网络诈骗；司法机制；被害预防
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