《法学论坛》2020年第2期要目
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【特别策划专题一：数据法学专题研究】1.公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度——基于个人信息有序共享之视角刘艳红（5）2.从通用化走向专门化：反思中国司法人工智能的运用左卫民（17）3.网络餐饮服务第三方平台资质审核义务“履行难”困境及大数据实施对策刘柳（24）4.算法行政：社会信用体系治理范式及其法治化虞青松（36）【特别策划专题二：信用问题研究】
5.论信用的法权性质与权利归属李晓安（50）6.平台视角中的社会信用治理及其法律规制刘晗；叶开儒（62）7.失信被执行人名单制度：理论透析、问题维度和改进路径高山（74）【学术观点】8.论司法培育和弘扬社会主义核心价值观的机理与技术路径杨福忠（83）9.我国民事诉讼中“严重违反法定程序”的识别与界定——基于1000份裁判文书的文本分析占善刚；刘洋（90）10.透过民国时期的法官与律师看司法腐败的生成——以江西地区为例龚汝富；余洋（99）11.格式条款标准化的垄断协议认定王俣璇（108）12.从理论到实践的转型：论课税要件适用的双重面向黄卫（119）【热点聚焦】13.自然保护地立法的体系化:问题识别、逻辑建构和实现路径秦天宝；刘彤彤（131）14.国家干预家庭暴力的限度研究李洪祥（141）15.非公经济产权之刑法保护：缺陷与改进张祥宇（153）
1.公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度
——基于个人信息有序共享之视角
作者：刘艳红（东南大学法学院）
内容提要：为应对现代化进程中的社会风险，安抚公众对风险的恐慌情绪，公共空间大规模监控随之诞生，并迅速在现实社会和网络空间中全面运用。公共治理不能取安全保障而舍隐私保护，公共空间大规模监控的运用并非以牺牲隐私权为代价，而是在保障安全法益的同时兼顾隐私法益的保护。在此“既保障安全，又保护隐私”的法理念下，公共空间大规模监控的运用体现了风险治理从个人本位走向社会本位的转变趋势，并促进了个人信息保护从自主支配到有序共享的逻辑转换。为寻求安全保障与隐私保护之间的平衡路径，在公共空间合理运用大规模监控措施，就必须加强信息收集、存储、使用的阶段性控制，建立个人信息合理使用制度，实现个人信息的有序共享。
关键词：公共空间；大规模监控；个人信息；安全法益；隐私法益
2.从通用化走向专门化：反思中国司法人工智能的运用
作者：左卫民（四川大学法学院）
内容提要：随着人工智能技术在司法领域的应用，相关研究的热度持续高涨，但仍需要探讨的是人工智能在司法实践中运用的实际情况：包括何种人工智能发挥了作用、作用何在以及为何会在有些方面产生效果而其它方面又效果不彰。总体而言，人工智能在中国司法实践中取得了一定的成效，主要体现在警务活动与司法辅助性活动中，但仍难称理想。小范围的成功是源于成熟通用人工智能技术的普适性适用，而大部分司法人工智能产品难以发挥作用是由于未结合专门司法需求展开，所投入的资金与人才资源远远不足。未来应当降低对于司法人工智能的盲目期待，将研发重心从通用领域转向司法专用领域，转变司法人工智能的投入模式，大力培养既懂法律又懂技术的专门化、复合型人才。
关键词：法律人工智能；司法人工智能；司法；通用化；专门化
3.网络餐饮服务第三方平台资质审核义务“履行难”困境及大数据实施对策
作者：刘柳（中南民族大学法学院）
内容提要：网络餐饮服务第三方平台资质审核义务“履行难”困境在法理上源于将食品经营许可等资质资格简单等同于食品安全的理论误解；制度设计上源于立法配套缺乏、立法衔接不到位以及立法规定模糊等问题；技术难题源于大数据运用不足。网络餐饮服务第三方平台资质审核相关案例实证分析表明我国立法科予平台的法定义务并没有得到较好履行，立法设计与法的实效相去甚远。破解审核义务困境需要将此公法义务进行技术上形式审核的定位，并构建基于大数据网络订餐食品安全预警系统、食品监管部门与平台联动治理模式以及基于区块链技术的智能监管系统等。
关键词：网络订餐；第三方平台；食品安全；资质审核；大数据
4.算法行政：社会信用体系治理范式及其法治化
作者：虞青松（东南大学法学院）
内容提要：大数据下的信用评级机制生成独立于数据本体的数字人格。数字资本主义利用算法控制来推动金融信用的产生与发展，进而监控资本主义利用私有化“数字人格”实施黑箱管控。我国基于数据驱动的社会信用体系属于数字技术公共基础设施，在矫正监控资本主义逐利偏差的同时，生成与法律强制下行政管理方式相并行的算法行政。算法行政作为全新的权力工具导致数字社会治理机制的范式转化，这对法治国的传统法律原则提出挑战。福柯的“规训”理论可以解释基于数字人格的权力运作以及社会信用体系的正当性，也能解构算法行政生成的“自我规制型”问责制，由此生成全新的数字行政法学。这为我国社会信用系统的法律规制提供新形态的学科支撑，也为该制度输出提供西方话语体系中的说服工具。
关键词：数字资本主义；监控资本主义；算法行政；数字人格；社会信用；数字行政法
【特别策划专题二：信用问题研究】
5.论信用的法权性质与权利归属
作者：李晓安（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：从我国第一部民法草案起草之日起，对信用及信用权相关问题的争论一直延续至今，其根本原因在于信用权论证视角转换所带来的逻辑关系混乱。信用主体普遍性、利益交换的客体凝练及内容要素中义务承担者指向明确且义务正当化理由证立充分，使信用权利构成要素清晰，信用能够独立成权。信用权的不完全人格与不完全精神利益属性及强信息功能，使信用权的内涵与外延为人格权及其域下名誉权、信息权益所不能统摄。根据权利体系成员标准与生成逻辑，信用权在现有权利体系中没有生成关系，不属于人格权、债权与知识产权的权利束成员。作为一种新型权利，信用权在权利体系中的定位，在确保其法律适用性的同时，又必须保证既存权利体系的安定性和融贯性，使权利体系在权利稳定与权利进化中实现机制平衡。
关键词：信用；信用权；权利属性；权利归属
6.平台视角中的社会信用治理及其法律规制
作者：刘晗；叶开儒（清华大学法学院）
内容提要：在大数据时代，无论是企业还是政府都逐渐走向平台化。依托于数字技术的发展，以声誉为核心的信用治理在平台治理中发挥了重要作用。对于商业平台而言，信用治理可以高效地管理平台上的生产和交易行为，减少国家权力的介入；对于政府平台而言，信用治理不仅可以减少执法成本，还可以促进国家内部权力的整合，并促使国家权力进一步向社会领域延伸。但是，由于缺乏有效规制，信用治理在商业领域存在着评价黑箱化、商业化和垄断化的公平性问题。在公共管理领域，信用治理在信用信息平台建设、政府内部权力整合、数据收集和使用等方面都面临着挑战。对此，法律规制应该以整体制度设计、市场结构调整和优化规制手段为导向，并从限制信用评价的适用范围、引入多元治理模式和培育国家数据能力等方面实现对信用治理的具体规制。
关键词：商业平台；平台型政府；社会信用治理；法律规制
7.失信被执行人名单制度：理论透析、问题维度和改进路径
作者：高山（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：失信被执行人名单制度是应对“执行难”难题的一大创新举措。在我国当前的法治框架下，失信被执行人名单制度具有逻辑上的合法性、合理性，符合健全法治体系和实现法治现代化的要求，对于惩戒失信人、维护申请执行人的合法权利及提升司法公信力具有重要意义。但是，作为一项新制度，其在适用范围、惩戒和威慑效果、对失信人的权利保护方面仍然存在诸多不足之处。对此，需要在加快法治化进程、完善程序设计、平衡权利义务关系、营造社会氛围等方面进行规范和优化，从而更好地发挥该项制度的作用。
关键词：失信被执行人；信用惩戒；权利保护
【学术观点】
8.论司法培育和弘扬社会主义核心价值观的机理与技术路径
作者：杨福忠（河北大学政法学院）
内容提要：司法与政治密不可分。法院必须根据其功能定位执行党的政策，为中国特色社会主义事业服务。最高人民法院将国家培育和弘扬社会主义核心价值观的政策转化司法规范性文件，各级法院审理案件时依据或参考这些文件确定当事人之间的权利义务，从而培育和弘扬核心价值观的要求。司法活动中，法官主要通过法律规范的选择、法律含义的确定、法律漏洞的填补等途径来培育和弘扬核心价值观。
关键词：司法；核心价值观；机理；技术路径
9.我国民事诉讼中“严重违反法定程序”的识别与界定
——基于1000份裁判文书的文本分析
作者：占善刚；刘洋（武汉大学法学院）
内容提要：司法实例统计表明，我国民事司法实务中“严重违反法定程序”的识别与认定存在混乱与无序，突出表现在法院界定“严重违反法定程序”的“非法定情形”时未遵循科学统一的识别标准，导致裁量权的滥用。作为例示规范的《民事诉讼法》第170条第1款第4项的失范是根本缘由，其择取的程序违法列举情形仅凸显违法程度的“严重性”，未体现出发回重审程序违法应满足侵害当事人审级利益与存在续行言词辩论必要的特质，“严重违反法定程序”的概括事项也未因应发回重审程序违法事由的基本要义。为求得程序正当与程序安定的衡平，应当以程序规范的不同效力等级作为识别“严重违反法定程序”的标尺；仅当诉讼行为违背强行规范时，方可界定为“严重违反法定程序”。
关键词：严重违反法定程序；效力规范；强行规范；程序安定
10.透过民国时期的法官与律师看司法腐败的生成
——以江西地区为例
作者：龚汝富；余洋（华东政法大学法律学院）
内容提要：民国时期江西地区是一个富有多样性的司法实践场域，而司法制度变革成效有赖于法律职业群体的努力推进，其中以法官和律师的作用最为关键。由于狭隘的地域人际圈子，造成具有共同专业背景的法官与律师之间固结勾兑的利益联盟。而日益困窘的生活状况又加剧了司法人员权力寻租的恶习，加上司法人员岗位轮换频繁的体制影响，使得家祠化的司法机关成为任用私人和贪赃枉法的渊薮。备受社会舆论和当事人抨击的法官和律师，同时也频频受到体制内的检控惩戒，寄望于如此消极低效的法律职业群体来推进司法制度变革前行，无异于痴人说梦。腐败不堪的江西地方司法预示着基层民众对法律信仰的彻底丧失，而这些旧法统的操持者注定要为旧法统和旧政权殉葬。
关键词：民国时期；江西地区；法官；律师；司法制度
11.格式条款标准化的垄断协议认定
作者：王俣璇（北京交通大学）
内容提要：传统的逆向选择模型将低质量格式条款的生成归因于需求端的认知缺陷；共谋模型将低质量维持原因解释为供给端的共谋，为反垄断法介入提供依据。格式条款标准化的横向垄断协议认定应满足《反垄断法》第13条规定的形式要件与效果要件，采用一般举证规则作为分析模式，由原告证明其“协议、决定或协同行为”形式及反竞争效果。形式要件以“形式与反竞争效果的尽可能耦合”为逻辑起点，应基于市场力的持久性与显著性标准加以重构。反竞争效果要件以对竞争的实质限制为标准，参照美国法实践，可通过质量或交易自由限制路径证成。
关键词：格式条款；标准化；垄断协议；分析模式
12.从理论到实践的转型：论课税要件适用的双重面向
作者：黄卫（吉林大学司法文明协同创新中心）
内容提要：税法上的“课税要件”是由观念、制度、规则等多层次、多维度组成的税法学理论与实务动态应用体系，是税法学的研究基础，并以此为思维工具展开对具体税及法律关系的解构。通过对既有理论学说的拓补、拾遗，着重课税要件的如何适用，寻找其适用的理论界限、实践取向，从判决中归纳提炼其在司法实务中的运行进路。以课税要件融贯税法规范与经济事实，提供解决实务中细腻而具体、疑难且复杂实务问题的分析方法及路径。籍由税法学理论应然面的型塑与税收司法实务实然面运行的映射，以求描绘其基本形貌。
关键词：课税要件；理论界限；税收法定；实践取向；司法进路
【热点聚焦】
13.自然保护地立法的体系化:问题识别、逻辑建构和实现路径
作者：秦天宝；刘彤彤（武汉大学环境法研究所）
内容提要：建立中国特色国家公园体制以及以国家公园为主体的自然保护地体系是中共十八届三中全会提出的重点改革任务，而形成自然保护地立法体系化是2019年《关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见》中的明确要求。自然保护地作为国家履行环境保护义务而运用区划工具进行管理的一种公物，其体系化建设是实现改革目标的要求。立法的体系化不仅是达到保护目标的现实需求，而且也是法律体系化在自然保护地领域的有效延伸。在法律逻辑上，自然保护地立法的体系化包括形式意义的体系化（即结构的体系化）和实质意义的体系化（即功能的体系化）。结构的体系化是指通过立改废释等方式，构建全面完整的自然保护地立法框架；功能的体系化是指将各项法律功能分配给相应的法律法规，该功能的实现需要在自然保护地内部法律法规之间进行合理配置，也需要与外部相关法律之间形成有效衔接。唯此，自然保护地立法的体系化才能推动以国家公园为主体的自然保护地体系和中国特色国家公园体制的建成。
关键词：自然保护地；国家公园；体系化；立法框架；功能协调
14.国家干预家庭暴力的限度研究
作者：李洪祥（吉林大学法学院）
内容提要：鉴于家庭自治的局限性和私权与公共利益保护的迫切需要，国家干预家庭暴力有其必要性和正当性。目前国家干预家庭暴力的态度积极，但是部分干预方式差强人意。国家干预家庭暴力必须保证婚姻家庭内部规则的有效运行，应当秉承切忌法律万能论、尊重家庭自治和适当注意的基本原则，其具体干预方式包括但不限于维持家庭内部秩序、建立家庭自治的约束机制和适当增加强制性措施等。作为国家干预家庭暴力的典型例证，《反家庭暴力法》必须尊重家庭内部规则，建立家庭自治的约束机制，确保国家干预家庭暴力的适时性和有限性，这是《反家庭暴力法》有效运行的基本途径。
关键词：家庭暴力；国家干预；公权；私权
15.非公经济产权之刑法保护：缺陷与改进
作者：张祥宇（北京师范大学法学院）
内容提要：随着社会主义市场经济不断的发展与完善，全面而自由的市场竞争机制已成为社会经济发展的重要动力。然而，由于我国经济体制的特殊性，市场经济取代计划经济后，相应的法律制度并未随之修正，立法与司法对非公有制经济仍存在歧视性对待。司法实践中对非公经济财产处置乱象的问题仍然存在，并严重威胁非公经济主体的持续经营。从产权保护理论来讲，平等保护各经济主体的财产权利是消除“制度壁垒”的有效方式，应建立平等的犯罪构成要件以及合理的刑罚结构，明确界定涉案财物的范围，提升对非公有制财产权利的保护力度。规范司法工作人员的办案程序，依照法律规定的权限、程序处置涉案财物并建立相应的权利人申诉与救济措施，将平等保护原则贯穿于法律制定、实施的整个过程中，切实保障非公有制经济的合法产权，才能使社会主义经济良性发展。
关键词：非公有制经济；产权；刑法保护
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