《中国应用法学》2020年第1期要目
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【高端论坛】
1.以改革促进审判制度的完善
——兼论法院改革之初心、问题与路径
江必新（1）
2.金融法若干前沿问题探讨
李曙光（20）
【专题策划：电子商务领域不正当竞争纠纷研究】
3.互联网产业中排他性交易行为的反垄断法分析方法
许光耀（37）
4.电商平台“二选一”的法律适用与分析方法
焦海涛（49）
5.电子商务平台限定交易行为的竞争法分析
王健；季豪峥（63）
6.网络经济语境下不正当竞争裁判路径的构建
——基于杭州互联网法院审判实践探索的启示
杜前；沙丽（84）
7.电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制
成文娟；郎梦佳（95）
8.《反不正当竞争法》一般条款适用的泛化困局与绕行破解
——以重构“二维指征下的三元目标叠加”标准为进路
于是（112）
【法学专论】
9.裁判文书说理视角下的“但书”研究
——基于157份无罪裁判文书的分析
刘树德；潘自强（133）
10.论审判在证券市场风险防范化解中的作用
薛峰；马荣伟（150）
11.注册制改革背景下上市公司差异化信息披露制度探究
张文瑾（168）
【域外视野】
12.判决与裁判意见
——判决书构思与写作的艺术
[英]廖柏嘉；深圳前海合作区人民法院翻译组译（188）
【高端论坛】
1.以改革促进审判制度的完善
——兼论法院改革之初心、问题与路径
作者：江必新（最高人民法院）
内容提要：完善审判制度是十九届四中全会提出的一项新的任务。深化法院改革是完善审判制度的重要途径。多年来，人民法院始终不忘初心，坚持改革，锐意进取，成绩卓著，但依然面临系统内外的严峻挑战，必须深入研究其牵涉的核心理论问题。为进一步完善审判制度，进一步提升法院在四个领域的履职能力，必须通过深化法院改革，妥善处理问题导向与系统思维的关系，法院改革局部与整体的关系，独立审判和接受监督的关系，本土资源和国外资源的关系，并在此基础上坚持法院改革的探索方向——深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制。最后，法院改革的可行性路径设计为：落实顶层价值定位和问题导向的宏观路径；构建司法制度群的中观路径；具体改革措施的微观路径。
关键词：法院改革；初心；司法责任制；路径
2.金融法若干前沿问题探讨
作者：李曙光（中国政法大学研究生院）
内容提要：金融法是对金融活动、金融交易、金融发展创新进行规制和监管的法律，金融法的发展滞后于金融创新。我国的金融监管模式应向双峰监管方向发展，更应强调功能监管，遵循穿透式监管原则。证券法应完善信息披露制度，规制变相期货交易。处理民间借贷中民刑交叉的问题，应当在必要时实行民刑并行。地方政府在 PPP中所签合同的性质为民商事合同，产生的纠纷宜按民商事案件审理。债转股是处理不良债权问题的可行路径，债转股及破产中的实质合并需要完善的法律配套。互联网金融应当成为金融法发展的新契机。
关键词：金融法；金融监管；金融市场；金融合同
【专题策划：电子商务领域不正当竞争纠纷研究】
3.互联网产业中排他性交易行为的反垄断法分析方法
作者：许光耀（南开大学法学院）
内容提要：互联网产业中出现的“二选一”行为在性质上属于排他性交易行为，其调整方法的复杂性主要是由于人们对反垄断法原理缺乏深入挖掘，没能探明纵向协议的正确分析方法。与其他垄断协议一样，排他性交易的分析同样遵循两个步骤：首先进行垄断行为的认定，然后允许当事人进行合理性抗辩。在第一个步骤上，与传统理论的认识不同，排他性交易协议不会构成垄断行为，但可以成为一方当事人支配地位滥用行为的载体，或充当一方当事人与其竞争者之间垄断协议的手段。在第二个步骤上，排他性交易主要可能产生三种积极效果，即防止搭便车、防止套牢以及维护经营模式的统一性与企业形象。在个案的审理中，应依托这样的框架与思路，对具体案情进行分析。
关键词：垄断；排他性交易；“二选一”行为；支配地位滥用行为
4.电商平台“二选一”的法律适用与分析方法
作者：焦海涛（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：“二选一”可能构成我国《反垄断法》中的垄断协议或滥用市场支配地位行为，也可能违反《电子商务法》第35条和《反不正当竞争法》第12条。反垄断法是市场竞争的一般法，理论上能够规范所有的“二选一”，但反垄断法通常只关注违法性较为严重的垄断行为。一种行为构成垄断的，就不应再认定为不正当竞争，所以《反不正当竞争法》第12条与《反垄断法》不应同时适用。《电子商务法》第35条并非竞争法规范，而是处理电商平台与平台内经营者之间交易关系的法律规范，它不构成《反垄断法》的特别法，与《反垄断法》及《反不正当竞争法》第12条相互独立、并行不悖，亦可同时适用。由于不同法确立的违法性标准并不相同，“二选一”的合法性只能基于不同的法律适用来判断。在适用《反垄断法》时，考察行为人的市场地位非常重要，而评估“二选一”的竞争损害，则需要看其是否损害品牌间竞争，或在仅损害品牌内竞争时是否具有较大的累积效果。
关键词：“二选一”；法律适用；违法性标准
5.电子商务平台限定交易行为的竞争法分析
作者：王健；季豪峥（浙江理工大学法政学院）
内容提要：最近几年，电子商务平台限定交易行为趋于常态化和复杂化。这种限定交易行为可能构成不正当竞争行为，也可能构成滥用优势地位行为，还可能构成滥用市场支配地位行为或者垄断协议。实践中，限定交易行为可以为作为竞争一般法的《反不正当竞争法》《反垄断法》和作为竞争特别法的《电子商务法》分别调整，而适用难度则逐渐提升。但在具体适用时，各法律均有不足之处，三者之间也均缺乏体系性的解决方案，这会导致法律适用的“厚此薄彼”和执法的两极分化等问题。为了克服实践中的问题，同时实现法律适用的统一，应以平台经营者限定交易行为的损害对象为依据，确立《反不正当竞争法》《电子商务法》和《反垄断法》统一适用的规则体系。
关键词：电子商务平台；限定交易行为；竞争法
6.网络经济语境下不正当竞争裁判路径的构建
——基于杭州互联网法院审判实践探索的启示
作者：杜前；沙丽（杭州互联网法院）
内容提要：由于网络经济的竞争较之传统经济的竞争有明显不同的价值判断，法院在互联网不正当竞争案件审判需要关注的多个要点上均存在较大争议。本文通过对网络经济竞争行为特征的分析，结合审判实践探索，提出以竞争效能为基点判断被诉竞争行为的可责性、以故意作为判断竞争者主观过错的主要标准、以鼓励包容为出发点判断权利主张者权益的合法性、以因果关系为主要判断替代竞争关系判断、引进产业生态链损害作为确定损害结果及损害赔偿的考量因素等有别于传统不正当竞争案件审判的新观点，以期为类案审判提供参考、为互联网竞争规制提供司法指引。
关键词：网络经济；不正当竞争；裁判要点
7.电商环境下知识产权恶意投诉行为的认定与规制
作者：成文娟；郎梦佳（浙江省杭州市余杭区人民法院）
内容提要：借用知识产权维权名义恶意投诉现象日益泛滥。《电子商务法》实施后，关于15天静默期的规定为规制恶意投诉带来了司法挑战，如何平衡知识产权权利人的权利保护和规制恶意投诉行为，是电商环境下知识产权保护的一个重要课题。电商环境下知识产权恶意投诉与线下恶意投诉相比自有其特点。其利用“通知—删除”规则，通过向网络交易平台投诉牟取不正当利益或竞争优势。恶意投诉的认定存在认定投诉者“恶意”难、侵权损失举证难等法律困境。“恶意”的认定可从权利本身不正当、权利外观正当但状态不稳定或有瑕疵、权利正当且稳定但权利人滥用权利等方面加以考虑。法院应结合两造提供的证据和陈述，在事实调查中适当分配举证责任，最终综合整个案件事实，根据优势证据和内心确信依法判决，并加大恶意投诉的赔偿力度。电商平台应建立完善投诉分层机制，平台商家应发动积极有效的申诉，以此共同规制恶意投诉行为。
关键词：电商环境；知识产权恶意投诉；规制
8.《反不正当竞争法》一般条款适用的泛化困局与绕行破解
——以重构“二维指征下的三元目标叠加”标准为进路
作者：于是（上海市徐汇区人民法院）
内容提要：就实践中纷繁复杂的不正当竞争样态而言，现行《反不正当竞争法》所固化的七种不正当竞争行为显然难以胜任维护竞争秩序的全部法律适用需求。类型化稀缺与封闭导致了大量规范留白，使得弹性、开放的一般条款具备了特殊的价值空间。但与之俱来的是，其抽象、灵活的特点也恰好迎合了司法权天然膨胀的本性。适用泛化的趋势，导致以“创新”为内核的自由竞争空间陷于被垄断性权益不断侵蚀的窘境。面对高度抽象、难以界定的“公平诚信”“商业道德”评判标准，适时搁置纷争，务实绕行，重构以“傍附损害”“干扰损害”为先导疑似指征，于“竞争秩序维护”“消费者福祉增进”“经营者权益保护”三元目标间往返穿梭作出利益衡量的全新体系化评判标准，或可能成为破解泛化困局，精准适用一般条款规定的可行路径。
关键词：一般条款；二维指征；三元目标叠加
【法学专论】
9.裁判文书说理视角下的“但书”研究
——基于157份无罪裁判文书的分析
作者：刘树德；潘自强（最高人民法院；上海市第一中级人民法院）
内容提要：《刑法》第13条的“但书”规定有着重要的司法价值，当前犯罪构成理论体系下直接援引“但书”规定出罪并不违背罪刑法定原则。本文以公开的157份援引“但书”规定出罪的裁判文书为样本，分析司法实践中“但书”规定的适用状况及存在的问题，进而从裁判文书规范说理的视角论述“但书”的规范适用及释法说理，即前提条件——存在但书的适用空间、逻辑位阶——社会危害性让位于刑事违法性、规范说理——回归立法本意进行实质违法性判断。
关键词：但书；文书说理；实质违法性
10.论审判在证券市场风险防范化解中的作用
作者：薛峰；马荣伟（北京市第一中级人民法院；昆仑信托有限责任公司）
内容提要：司法机关通过审判涉证券市场的民事纠纷、行政争议和刑事犯罪案件，形成个案正义、社会正义、金融正义和经济正义等的均衡状态，发挥保护民事正当权益、稳定市场预期和指引规则形成等作用。防范和化解证券市场风险，重在维护公平正义，守住不发生系统风险的底线，防范非系统风险转化为系统风险是审理涉证券市场各类案件利益衡量的重要因素。
关键词：司法；证券市场风险；防范；化解
11.注册制改革背景下上市公司差异化信息披露制度探究
作者：张文瑾（上海市嘉定区人民法院）
内容提要：我国证券市场正经历着设立科创板并试点注册制的改革。因此，我们需要对现有的制度进行配套升级来适应证券市场的变化，而上市公司信息披露制度一直被认为是证券市场的灵魂。随着证券市场的不断发展，上市公司的分级以及市场功能的分层已成为必然趋势。根据投资者需求的不同，区分不同市场、不同行业、不同风险的上市公司，对其信息披露的标准也应当区别对待，以适应注册制改革和司法实践的要求。本文关注注册制改革方向，分析科创板差异化信息披露特征，论述了注册制改革背景下构建符合投资者需求的上市公司差异化披露制度的现实必要性和可行性，提出了注册制改革背景下上市公司差异化信息披露规制改进的路径与政策建议。
关键词：注册制；上市公司；科创板；差异化信息披露
【域外视野】
12.判决与裁判意见
——判决书构思与写作的艺术
作者：[英]廖柏嘉；张欣沛、姚雅菊、张怡扬、林艳、韩锡博（译）（英国最高法院；深圳前海合作区人民法院）
内容提要：本文是英国最高法院前院长廖柏嘉勋爵在2017年丹宁法官协会讲堂上的讲稿。演讲以判决与裁判意见为题，深入解析英国法院裁判文书写作的问题，更以数年法官生涯为基础，广泛论及英国司法制度中的多个重要问题，如上下级法院裁判权限的划分、裁判文书说理的必要性及尺度、如何面对裁判文书引起的社会舆论与学界争议等。虽然中英两国政治法律制度迥异，但是讲者对英国法院裁判文书写作的观察和反思，对我国人民法院加强和规范裁判文书释法说理、提升裁判透明度和司法公信力，具有一定的跨文化借鉴价值。
关键词：裁判意见；法律推理；文书写作
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