马明亮：认罪认罚从宽制度中的协议破裂与程序反转研究 | 法学家202002
【作者】马明亮（法学博士，中国人民公安大学教授）
内容提要：认罪认罚从宽制度的一个显著特征是存在一纸认罪认罚具结书。在法律属性上，该具结书不宜简单理解为保证书或者证明材料，应当视为一种刑事协议。它有破裂的多种可能性：被追诉人的反悔、检察官的变更起诉或者法官的不予采纳。协议破裂是认罪认罚从宽制度中典型的“肥尾风险”，发生概率很小但影响很大，处理不当将会引发难以估量的反噬风险。未来的制度完善，应以司法公正、司法公信力与正当预期利益的平衡为原则，构建协议破裂与程序反转的正当规则。被追诉人的反悔权应当有所限制，分为正当反悔与不正当反悔，并适用不同的反转程序；检察官应遵循禁止违反承诺原则；法官不采纳具结书应遵循“事先告知、听取意见与可撤回”的正当程序。唯此，认罪认罚从宽制度才不至于让被追诉人误读为获取有罪供述、打击犯罪的一种精巧安排，该制度才能走得更远。关键词：认罪认罚；具结书；反悔；撤回；司法公信力；预期利益；程序反转
引言：“协议破裂”的不能承受之重
2018年10月26日实施的新《刑事诉讼法》（下文简称新《刑诉法》）确立了刑事案件认罪认罚从宽处理的原则，并形成了多元化的诉讼程序。可以预期，该制度体系将在吸纳社会不满、提高司法效率方面展现出独特的魅力。但遗憾的是，立法对其中可能的协议破裂及后续的程序反转问题，缺乏必要的审查机制与正当的应对方案。
认罪认罚从宽制度是以控辩双方达成并签署认罪认罚具结书为运行起点与载体的。具结书具有协议的性质，如果被追诉人反悔，检察官变更控诉意见或者法官不采纳量刑建议，都将导致具结协议破裂。虽然协议破裂现象在认罪认罚案件中的比例不高，但若无合理的规制则会带来不容低估的反噬风险：首先，协议破裂对司法系统而言是一场“灾难”，因为法院需要转为非认罪认罚诉讼程序重新审理，不仅增加司法成本，而且可能丧失查明案件事实真相的机会。其次，协议破裂对控辩审三方都会产生不利影响。就被追诉人而言，不仅本人可能错失从宽处罚的机会，而且可能因为反悔而“惹怒”司法机关甚至遭到报复性起诉与审判。如果缺乏相关制度保障，被追诉人将不敢反悔；而如果任由被追诉人反悔则会鼓励投机行为甚至催生诉权滥用现象。就检察官而言，被追诉人签署具结书之后，检察官变更起诉意见，会让被追诉人有被欺骗感，进而影响检察院的司法权威与公信力。就法官而言，法官不采纳具结书，控辩双方预期利益不能实现，长此以往将影响控辩双方适用认罪认罚从宽制度的动力。如果法院再视具结书为证据，被追诉人会认为认罪认罚从宽制度不过是法官参与其中的一场“诉讼陷阱”，不过是诱供的翻新手段而已，法官的公正形象因之受损。这种判断与错觉如果在被追诉人群体中发酵，将严重冲击该制度的正当性根基。
从反噬后果来看，协议破裂是认罪认罚从宽制度中典型的“肥尾风险”，即发生概率很小但影响很大的事件。因此，认罪认罚从宽制度离不开对控辩双方不履约的合理约束与后续正当的程序反转，离不开对法院不采纳具结书行为的适当约束。鉴于此，本文以认罪认罚具结书的法律属性与效力为叙事起点，结合调研数据，客观展示协议破裂的情形与司法应对的中国现实。在此基础上，整体检讨认罪认罚从宽制度的不足与缺憾。最后，提出协议破裂与程序反转的法治方案，以维持该制度的现实生命力。
根据新《刑诉法》第174条的规定，适用认罪认罚从宽制度，被追诉人原则上必须签署认罪认罚具结书。从司法实践来看，具结书背后还有一揽子法律文书，具体包括司法机关制作的“被追诉人诉讼权利义务告知书”“适用认罪认罚从宽制度告知书”、检察院的《起诉书》或《不起诉决定书》《量刑建议书》。这些文书可以理解为具结书的配套文件。笔者认为，正是因为认罪认罚具结书的存在，才让它在程序外观上区别于一般意义的坦白与立功，也区别于其他策略性的、非正式的罪刑协商机制。但如何认识具结书的法律属性及其法律效力，目前学界与实务部门都没有形成共识。
（一）法律属性之争
根据立法精神与实践运行情况，具结书具有多重法律属性。首先，从立法本意来看，它是发挥保证作用的保证书，保证具结人是在自愿的情况下作出认罪认罚的意思表示。其次，从外在形式来看，它有多维度的属性：司法机关视具结书为“曾作有罪供述的证据”，具有证据的属性；有的法官视之为犯罪嫌疑人、被告人的单方声明书；从具结书与法院裁判权的关系来看，又具有裁判参考的属性。再次，从具结内容来看，具结书是控辩双方协商与合意的结果，具有契约属性。这可以从具结书范本的条款内容获得印证，其中的“认罪认罚内容”包括：被追诉人知悉并认可如下内容：（1）XXX人民检察院指控本人XXX的犯罪事实，构成犯罪。（2）XXX人民检察院提出的量刑建议。（3）本案适用速裁程序/简易程序/普通程序。据此，具结书在事实层面形成了控辩双方围绕罪刑问题的要约与承诺范式。其中，被追诉人的承诺是“自愿地认罪与认罚并同意适用某种审判程序”；控诉方的承诺除了同意适用某种认罪协商程序之外，起诉意见也应依据具结书作出。
（二）法律效力的混乱
具结书的法律属性不同，相应的法律效力也不同。第一，如果视具结书为被追诉人的单方声明书，在一审法院作出判决之前，应当允许被追诉人单方面撤回具结书。从该角度讲，具结书对被追诉人没有法律约束力与强制力。第二，如果视具结书为被追诉人的真诚悔罪、认罪认罚的保证书，它只对被追诉人有法律约束力，要求其不得随意变更或撤回具结书。第三，如果视具结书为一种协议，它对控辩双方都有法定效力。如果被追诉人反悔，将不再享受程序从宽与实体从宽的优惠待遇；控诉方应遵守承诺，不能随意变更起诉意见。第四，如果视具结书为“曾作有罪供述的证据”，它对控辩审三方皆有比较强的法律效力。例如，《江西省人民检察院认罪认罚从宽制度告知书》第7条规定，犯罪嫌疑人、被告人撤回认罪认罚具结书的，虽然该具结书不能作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾作有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对本案事实进行认定。被追诉人必须出示相关材料证明该具结书的不自愿性或虚假性，方可推翻其证明效力。第五，如果视具结书为裁判参考，它对法院裁判权有原则上的约束力。事实上，新《刑诉法》在这一问题上的立场比较纠结。根据第190条第2款的规定，法院应当审查认罪认罚具结书的真实性与合法性，这意味着法院的审判权不受具结书限制。但第201条又作了原则性要求，法院一般情况下应当认可具结书以及检察官据此提出的指控罪名和量刑建议。
如果司法机关与被追诉人对认罪认罚具结书的法律属性认识不一致，他们可能会按照有利于己的原则对其效力与约束力进行解释，这会带来司法的无序。课题组经过调研发现，在实践中，司法实务部门更倾向于视具结书为被追诉人认罪、认罚的一种保证、证明乃至有罪供述的证据，签署具结书不过是认罪认罚程序中的一个手续性环节。如此一来，就使得具结书对检察官控诉权、法官裁判权的约束力偏弱，而对被追诉人却产生偏强的约束力。如若任由这种“单方约束模式”发展，最终会摧毁以具结书为运行起点与标志的认罪认罚从宽制度的公平根基。为避免这种风险，也为了消弭认知上的分歧与司法混乱，需要从源头上厘清认罪认罚具结书的法律属性。
（三）认罪认罚具结书的重新定义
围绕认罪认罚从宽制度的内在运行原理，方能合理而准确地界定具结书的属性。从原理上讲，认罪认罚从宽制度是一种协商治理模式，商谈、合作与诚信是其立身之本。据此，应将具结书定性为“刑事协议”，唯此才能让具结书的签署、审查、认定与认罪认罚从宽制度的整体运行融为一体。依据新《刑诉法》第174规定，认罪认罚具结书是在被追诉人与检察院之间签署的，据此，具结书可以定义为，被追诉人与检察官围绕罪刑的实体问题与诉讼程序的适用问题所达成的刑事协议。
在效力方面，具结协议类似于合同法中的“附生效条件的合同”，法院判决采纳具结书内容是其生效条件。因为新《刑诉法》第201条规定，法院作出判决时，享有独立的权力来决定是否采纳具结书内容。如果法院不认可具结书，或者法院认为案件根本不符合认罪认罚从宽制度的要求，转化为普通的诉讼程序重新审理，这都会致使具结协议不生效。法院在重新审理过程中，不得视之为犯罪证据。当然，根据合同法原理，控辩双方依法签署的具结书，虽然在法院采纳之前不生效，但不影响对签署的当事人的法律约束力。控辩双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除具结协议。
将具结书定义为刑事协议并用合同法原理来分析其法律效力，在理论上并不突兀，甚至是域外认罪协商程序中的主流分析框架。比如，美国辩诉交易中的答辩协议，往往也包括答辩要约、被告人的合作、政府的承诺等内容，无论是外观还是运行原理上都与我国的认罪认罚具结书相近。虽然美国《联邦刑事诉讼规则和证据规则》从来没有直接将答辩协议定义为合同，但视之为一种协议，作为学界的一种研究方法，以及实务部门判断被追诉人撤回有罪答辩、检察官不履行承诺义务是否正当的一种分析工具，还是相当普遍的。无独有偶，辩诉交易的一个重要模仿者——德国的认罪协商制度，同样存在书面的答辩协议，原理相似，只是签约主体发生了变化。2009年《德国刑事诉讼法典》规定，只要对促进程序看来适当，法院可以在法庭审理中与诉讼参与人就程序状态讨论。如果被告人和检察院同意法院的提议，最终达成一份生效协议，并对控辩审三方都有约束力。同时规定，法官背离承诺的告知程序与反转程序中，被告人的供认不得使用。
在当下中国，强调具结书的协议属性，意义重大，不仅能解释为什么具结书对控辩双方有法律约束力以及怎样的约束力，而且能够解释为什么法院不采纳具结书、重新审理时应当遵循正当的程序要求。这对提升认罪认罚从宽制度的正当性至关重要。
根据新《刑诉法》第174条的规定，具结书由检察院出具，由被追诉人签署。之后，无论是逻辑上还是司法现实中，都无法避免协议破裂现象。协议破裂可以概括为：控辩双方围绕定罪量刑问题经过协商，签署认罪认罚具结书之后，被追诉人与控诉方不履行具结协议的承诺，以及事后法院经过审查否决具结书内容，导致协议无法履行的情形。
在此，需要明确引发协议破裂的主体范围。控辩双方作为当事者乃直接引发协议破裂的主体，无需赘言。其间，虽然被害人与侦查机关可以对具结书内容提出质疑，但并没有直接引发协议无法履行的资格。法院虽然不是协议的签订主体，但根据新《刑诉法》第190条、第201条的规定，其职责是审查具结书内容的真实性与合法性，他在作出判决时可以不采纳该具结书，这会导致协议不生效。因此，作为事后审查主体的法官也是引发协议破裂的主体。
虽然新《刑诉法》对协议破裂的情形及其应对措施只有粗略的描述，但实践中却展现出其丰富且有弹性的一面。在认罪认罚从宽制度的试点期间，地方司法机关便遭遇了诸多协议破裂情形并从解决问题的视角促生了一系列应对举措。新《刑诉法》实施之后，地方司法机关更是快速予以回应，比如出台操作规范手册，详细描述具结书的签署与撤回程序。本文便以这些“地方经验”为蓝本，结合课题组实证调研的案例与统计数据，以主体为序客观展示协议破裂的情形与司法应对状况。
（一）被追诉人引发协议破裂的情形与司法应对
1.被追诉人引发协议破裂的情形。从实践来看，被追诉人往往事后反悔而导致协议破裂。新《刑诉法》第201、第223条简单描述了一审审理过程中被追诉人的反悔情形：否认指控的犯罪事实、对量刑建议提出异议以及对适用速裁程序有异议。从理论上说，被追诉人的反悔情况应当比立法预设要复杂，根据诉讼阶段至少可以分为三大类：（1）签署具结书之后、法院开庭审理之前，包括审查起诉阶段与庭前准备阶段，被追诉人要求撤回具结书；（2）一审审理过程中，被告人否认犯罪事实或对量刑建议有异议，或者提出新的立功情形，要求检察院变更控诉意见；（3）一审法院作出判决之后，被告人提起上诉。
从调研情况来看，第（1）（2）类情形存在一个发展演变过程。在速裁程序、认罪认罚从宽制度的试点初期，开庭前反悔的情况比较少。原因在于，被追诉人在法院开庭之前，或者被羁押于看守所，不能向检察官、法官提出异议；或者被取保候审，由于检察官往往会告知他们，“认罪态度好是获得缓刑的重要前提”，基于预期利益的考虑，被追诉人没有必要与动力去反悔。即便偶有发生，也往往是律师介入的结果。与之相比，庭审中反悔的数量更多，这是因为庭审中的举证与质证更新了被告人对犯罪事实、刑罚的认知，他会否认部分犯罪事实或者提出立功情形，要求变更量刑建议。在试点后期，上述局面在很多法院发生变化，庭前与庭审中的反悔情况骤减。该转折主要源于法官的实践智慧——开庭前了解被告人是否有异议，若有异议，法院一般情况下直接转为普通的诉讼程序。这种做法可以有效地预防庭审中被告人反悔的情况。
新《刑诉法》实施以来，第（3）类情形越来越成为主流模式，课题组以速裁程序为范例进行统计与分析，形成两方面数据：一是，上诉案件的数量与所占比例。课题组利用“北大法宝”进行全文关键字精确检索：速裁程序，筛选条件设置为：刑事案由、一审审理程序、全部文书类型，2018年10月27日至2019年4月30日。共计收录20169起刑事案件。再进一步搜索二审审理程序的案件，共计419起案件。我们手工细分，上诉案件为413起，抗诉案件为8起。其中，有2起案件上诉和抗诉同时存在，所以，上诉、抗诉的案件数相加多于案件总数。经过计算，上诉率仅为2.04%，抗诉率更是低至0.039%。二是，被告人上诉的具体理由。课题组以上述413份上诉案件为样本，对其中的上诉理由予以分类。详见表1。
表1 被告人的上诉理由
注：很多案件中存在多名被告人、上诉人，因此，上诉理由数量多于上诉案件总数。
2.司法机关的应对机制。针对被追诉人的反悔情况，新《刑诉法》只是简单设定了法院的两种应对机制：一是，根据第223条、第226条的规定，确立了速裁程序中的“重新审理”模式，即按照非认罪认罚程序重新审理。二是，根据第201条的规定，确立了普通程序中的直接“依法裁决”模式。但实践中，法院与检察院都创设了更复杂的应对机制。
首先，审查起诉阶段检察院的应对机制分为三方面，这主要体现于检察院制作的《认罪认罚从宽制度告知书》之中：一是明确了被追诉人反悔后撤回具结书的程序。犯罪嫌疑人签署具结书后，可以无理由地申请撤回，只在撤回形式上有要求，原则上应当以书面形式，如果未提出书面申请的，但对具结书确认的起诉书载明的主要犯罪事实、罪名和认罪表述提出异议或者变更的，也视为撤回。二是明确了撤回之后具结书的法律效力，仍可能作为其“曾作有罪供述的证据”。三是，犯罪嫌疑人撤回具结书后，经人民检察院同意的，仍可再重新签署具结协议。
其次，一审法院的实践应对方式。法院秉承实用与便捷的原则，重新审理或直接依法裁判的，不更换法官；之前出示的证据中，实物证据不影响适用，被告人的供述、被害人的陈述，能够获得其他证据印证的也继续适用。其中，被追诉人签署的具结书视为其曾作有罪供述的证据。
最后，二审法院对被告人上诉的应对机制。虽然新《刑诉法》对此没有特别规定，但一些地方性实施细则却超前的设定了更加实用的规则。其一，确立了二审法院的特殊审理方式。比如，可以不进行法庭调查，直接就量刑由控辩双方进行法庭辩论，并由被告人作最后陈述。其二，明确了审理期限、审查重点与改判的特殊要求。比如，二审法院一般应当在十日内审结，应重点审查上诉人的上诉请求和上诉动机，除非上诉请求明显成立，一般不予改判。这样的做法在实践中已然有了效果，二审法院的改判率比较低。课题组调研了某市中级法院对112起上诉案件的处理方式，这些案件一审适用普通程序，且被告人认罪认罚（时间节选为2018年10月27日至2019年8月31日）。调查发现，撤回上诉的案件占比36.6%。具体情况见表2。
表2 二审法院对112起上诉案件的处理结果
（二）检察官引发协议破裂的情形与司法应对
从理论上讲，检察官也会出现不履行具结协议承诺义务而引发协议破裂的情形。但新《刑诉法》对此惜墨如金，只是在第201条规定，只有人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，检察官方可调整量刑建议。但司法实践却呈现出更有活力的景象，并颠覆了检察官限于被动调整量刑建议的“人设形象”。
1.检察官引发协议破裂的情形。根据不同的诉讼阶段，一般有三种情形：（1）提起公诉之后、开庭之前，检察官认为量刑畸轻或畸重，通知法院不再适用认罪认罚程序并变更起诉书。（2）一审过程中，检察官主动调整量刑建议或申请撤销具结书、变更起诉。（3）一审结束后，检察官提起抗诉。
司法实践中，第（1）（2）种情形相对较多，原因如下：一是，案件情况发生变化，比如出现了新的事实或证据，或出现了新的影响定罪量刑的法定情形。二是，被告人在庭审中否认部分犯罪事实，比如质疑涉案财物的数额。值得关注的是，这两种情形在实践中有一个不断走低的趋势，检察官变更控诉意见的越来越少。究其原因，如何让法官采纳控诉意见已经成为检察院的工作重点。检察院不仅审前与法院围绕罪名、量刑以及程序适用等问题进行协商，同时还在量刑建议模式合理化、科学化方面下功夫，比如归纳同类案件的判决情况，预判法院的量刑空间，必要时放宽量刑建议的幅度。经过双管齐下的努力，自新《刑诉法》实施以来，一些基层检察院与法院在办案过程中未出现第（1）（2）种情形。
第（3）种情形的理由比较复杂。前述通过“北大法宝”统计的8起抗诉案件中，抗诉理由多种多样。其中，法院没有采纳检察院的量刑意见或擅自变更认罪认罚程序是抗诉的共通原因。从抗诉内容上看，存在抗诉加重指控的情况，这是被告人比较担心的事情。详见表3。
表3 检察院抗诉的8起案件：理由、案件数量以及是否加重指控意见
我们还发现了认罪认罚案件中抗诉所独有的现象。现象一：抗诉呈现为“由高走低乃至消失”变化曲线。试点初期，一旦法院判决不采纳量刑建议，检察官往往视之为“重大程序违法”而抗诉。有的司法区域，检察院通过几次抗诉，法院不采纳量刑建议的现象就基本杜绝了，抗诉也随之消失。现象二：一些地方性实施细则突破了传统案件的抗诉条件，检察院可以“被告人不再符合认罪认罚条件”提起抗诉。从实践来看，这种抗诉往往是被动展开的，主要是针对被告人“利用上诉不加刑原则”策略性上诉的一种事后回应。这种上诉反映出被告人并非真心悔罪，从宽处罚缺乏正当性。为了有效遏制这种带有诉权滥用性质的行为，也为了量刑公正，促生检察院此策。
2.协议破裂之后的司法应对。检察官引发协议破裂，被告人可能会在庭审中提出异议或者判决后上诉，法院如何应对成为关键。从实践来看，根据发生的诉讼阶段不同，法院的反应不同：（1）检察官提起公诉之后、开庭之前，申请撤销认罪认罚程序的，法院一般都会同意，并直接适用非认罪认罚案件的诉讼程序。（2）在一审过程中，检察官调整量刑建议的，法院继续审理并依法作出判决；检察官发现定罪或量刑错误，申请变更起诉的，法院将转为非认罪认罚程序审理。（3）检察院抗诉的，二审法院一般采用两种处理方案：不再适用认罪认罚程序，经过审理作出裁判；或者发回一审法院依照认罪认罚程序重新审理。其中，针对被告人策略性上诉的检察官抗诉，二审法院往往会支持抗诉并直接予以改判，近期浙江孙某贩卖毒品案就是一例。
（三）法官引发协议破裂的情形与应对机制
被追诉人签署具结书后，一个基本预期是，法官将采纳检察官基于具结书所提出的量刑建议，但实践中不能避免出现引发协议破裂的例外情形。
1.法官引发协议破裂的情形。具体分为两类：（1）否决认罪认罚程序。根据新《刑诉法》第223条、第226条的规定，法院经审查发现案件适用认罪认罚程序不合法的，直接转为非认罪认罚程序。（2）法院不采纳具结书。实践中，主要事由如下：认为有漏罪；指控的犯罪事实不清；法院与检察院对法律适用认识不一致，对控诉罪名有异议；被害人有强烈的反对意见，不同意适用速裁程序和量刑建议。除了最后一项，其余皆为法院基于自己的判断而使控辩具结协议无法生效的情形。
2.协议破裂的法院应对。具体分为两个方面：一是，为防止协议破裂，法院采用了独特的协商审理模式，往往事先与检察官、被追诉方围绕争议问题进行庭外协商。如此一来，具结协议是否破裂往往取决于法院与检察院的协商力度与“默契程度”。二是，为了防止协议破裂所带来的不公正、控辩双方的不满，一些地方实施细则要求，法院不采纳具结书应遵循正当程序。比如，法院在作出判决之前，应将不予采纳具结协议的理由告知检察院，并听取控辩双方的意见。
（四）小结
我国的认罪认罚从宽制度可以认定为检察院主导型，因为检察院是程序启动者、具结协议内容的制定者与程序推动者。检察官对具结协议的结果享有更大的主动权，无需在庭审中主动变更控诉意见便可实现控诉目的，再加上主动与法官协商的办案模式，这就使得检察官不履行具结协议承诺的现象十分罕见。但考虑到认罪认罚从宽制度在定罪与量刑方面扩大了控诉裁量权，应当未雨绸缪地思考，被追诉人签署具结书之后，如何防止检察官基于刑事政策等原因随意变更控诉意见。
与之迥异的是，无论是数量规模还是事后的影响力，被追诉人的反悔与法院背离具结书的现象，已然成为不容忽视的问题：被追诉人无正当理由的反悔对诉讼程序的消耗，法院背离具结书对控辩双方预期利益的冲击，法院在协议破裂之后粗糙的重新审理程序对司法公正的伤害，都在悄然无声地侵蚀着认罪认罚从宽制度的根本。因此，必须深入检讨该制度的内在不足。
虽然试点期间以及新法实施以来的实践情况印证了认罪认罚从宽制度的价值，但协议破裂现象以及实用性强但背离立法精神的应对举措，却折射出了相关程序设计的漏洞与缺失，详述如下。
（一）被追诉人“笼统、粗糙”的反悔机制
新《刑诉法》所确立的被追诉人反悔机制存在两方面不足：第一，采“泛权模式”将被追诉人反悔视为诉讼权利。泛权模式，取其“权利泛滥之意”，之所以如此界定，是因为新《刑诉法》笼统地以被追诉人“提出异议”“否认事实”等方式来界定反悔，没有区分反悔的正当与否，也没有设定反悔的条件。这种不加甄别、无约束的反悔模式隐藏着一种风险：容易引发被追诉人的随意反悔甚至变相鼓励其“滥用诉权”，包括第一审程序中的随意撤回认罪申请，以及判决之后的策略性上诉。这不仅浪费司法资源，还会让具结协议丧失基本的稳定性，并带来控诉方对预期利益的不安全感。目前，这种风险已经部分地转化为现实，比如，被告人策略性的上诉现象即为当下亟待解决的棘手问题。
从实践来看，被告人的策略性上诉有扩大之势，甚至成为被告人利用上诉不加刑原则绑架二审程序的利器。虽然实践中，检察官针对此可以提起反制式的抗诉，但保守的新《刑诉法》却给出否定的回答，检察官抗诉的事由仍遵循“认为法院判决、裁定确有错误方可抗诉”的标准。据此，检察官尚不能以被追诉人反悔为由提起抗诉。结果，针对被告人的策略性上诉，有的检察院因为超过了抗诉期限，在二审程序中无法提出更重的量刑建议予以回应；有的检察院虽尚在抗诉期限内，并以裁判有错误为由提起抗诉（如前述浙江孙某贩毒案），但却留给公众一个执法不严甚至司法滥权的印象。
这是我们立法需要反思的。放眼全球，在以认罪为前提的协商性司法模式中，很多国家也会赋予被追诉人反悔权，但他们往往设定限制条件，可以称之为附条件反悔模式，比如美国辩诉交易中，法院开庭之后、量刑之前，被告人要求撤回有罪答辩的，必须具备正当事由，法庭经审查认为符合条件的方予允许。
第二，程序反转的正当性不足。所谓程序反转，是指出现特殊情形，刑事案件不能再适用认罪认罚从宽制度，转向普通的诉讼程序来处理的司法现象。新《刑诉法》的规定比较简略：在速裁程序中，被追诉人提出异议之后，法院依照公诉案件普通程序或简易程序重新审理；在普通程序中，对量刑建议提出异议的，法院“依法作出判决”。但是，如何重新审理或依法作出判决，立法没有特别说明。而且，在简易程序中，如果被告人提出异议，程序如何应对更是只字未提。
程序反转的出发点本为寻求新的程序正义，但从条文来看，新《刑诉法》显然对程序反转问题没有给予足够重视，只是满足了提升诉讼效率的需求，对司法公正与被告人的诉讼权利关注不足，主要体现在两方面：（1）程序反转之后，是否需要更换合议庭成员，新法没有特别的交代。有论者会认为，这无需赘言，因为程序反转本质上是一种程序变更，根据2013年实施的《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第25条第2款关于回避情形的规定，在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。据此，变更裁判者乃回避制度的应有之义。但这里存在一个理论上的争点，即如何理解“一个审判程序”？笔者认为，程序反转并非基于案件发生根本性变化而适用的全新审判程序，而是法官发现或出现了不具备认罪认罚从宽制度的情形所进行的重新审理。从诉因的视角来看，审判对象没有变化，所以，程序反转前后仍然属于同一审判程序。实践中，程序反转后几乎不更换法官，除了司法效率的考虑，该认知上的分歧可能也是一个因素。所以，为让司法人员重视这种情况下的回避，未来的司法解释应对此作出明确的回避规定。（2）程序反转之后，司法机关并不排除之前诉讼程序中收集、出示的证据，有程序报复之嫌疑。根据被追诉人认罪所收集的有罪证据，在实践中几乎不作处理地在后续诉讼中使用，这种不加甄别的做法显然有违程序公正，有司法机关打击报复被告人的嫌疑。
（二）检察官几乎不受限制的变更控诉权
如前所述，新《刑诉法》也意识到检察官有可能违反具结协议中的承诺，但除了确立检察官“被动调整量刑建议模式”之外，围绕检察官撤销具结书中的承诺义务、变更控诉的制度设计几乎无所作为。这远远不能满足实践的需求，具体而言，新《刑诉法》暴露出两方面问题。
第一，缺乏防止检察官随意变更控诉意见的机制。目前，新《刑诉法》只禁止了检察官主动调整量刑建议这一行为，不能涵盖实践中复杂多样的控诉权变更现象，制度约束力过于单薄。根据新《刑诉法》的规定以及“认罪认罚具结书”的内容，检察官享有比较大的裁量权，不限于提出量刑建议权，还包括罪数的选择权，即对涉嫌数罪中的一项或者多项的不起诉权。再结合《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，检察官在认罪认罚程序中还享有变更、追加与补充起诉甚至撤回起诉的权力。这些情形在认罪认罚程序中处于“失范”状态，这会加重具结书的不确定性，使得被告人“对结果没有信心”，进而影响制度的适用广度。还有，新《刑诉法》并不禁止检察官上调量刑建议，这会引发“报复性起诉”，进而致使被告方不敢提出量刑异议。从理论上说，检察官调整量刑建议分为上调量刑建议与下调量刑建议，从实践来看主要是上调量刑建议。于是，当被告人、辩护人对量刑建议提出异议，检察官若上调量刑建议，新《刑诉法》只要求法院应当依法作出判决，对可能的报复性加重量刑并没有约束性规定。
第二，如果检察官违反了具结协议所约定的承诺，新《刑诉法》不设特别的程序反转机制，法院会继续庭审，被追诉人的正当权益缺乏保障。这源于制度定位的偏差。从条文的字里行间可以明显体察到，新《刑诉法》所设定的检察官变更控诉以防止量刑过当为出发点，并非出于契约精神，因此，被告人预期利益可能因之受损。
（三）陷入两难的审判权
新《刑诉法》设定法官为认罪协商程序自愿性与合法性的审查者，始料不及的是，这种设定在实践中却往往让法官在审判中立与预期利益保障之间，在提高司法效率与公正裁判之间陷入两难。
其一，一审法官审查具结书的困境。根据新《刑诉法》的规定，具结书既是法官的审查对象又是判决的参考，但是，法官到底该如何审查认罪认罚具结书，是合法性审查还是违约性审查（主要为自愿性），以及前后顺序如何？立法付之厥如。法官若处理不好，将直接影响认罪认罚程序的适用前景。
其二，法官与检察官的“私下协商”模式与审判中立性相悖。新《刑诉法》设定了法院启动量刑建议调整模式，而且法官有建议的动力，因为认罪认罚从宽制度促成了检法的“权责分离”状态——定罪量刑权实质上给予了检察官，但错案责任仍然由法官承担。为了避免错案责任，法官会对不当的量刑建议提出调整要求。从实践来看，法官发现量刑建议明显不当的就会与检察官协商，有时协商一次不成功还会出现第二次。这就背离了审判中立原则。
其三，二审法官的庭审纠结。以一审法院是否采纳具结协议为标准，认罪认罚案件进入二审程序分为两类情况，从维护具结协议稳定性的视角来说，二审法院也应当区别对待。类型一：一审法院不接受认罪认罚具结书，独立作出判决，被告人提出上诉或检察官提起抗诉引起二审程序。这种情况下的上诉或抗诉，肇始于法官更改具结协议，不仅不能定性为反悔，相反，应当认定为被告人、检察官为当初约定的诉讼权益而抗争的正当行为。此时，二审法院可以独立作出裁判，不必再考虑具结书的情况。类型二：一审法院认可具结协议并依此作出判决的，此后，被告人上诉或检察官抗诉则应当纳入协议反悔的范畴。如果没有出现的新的事实，二审法院原则上应当维持原判。遗憾的是，新《刑诉法》没有任何回应。这样一来，二审法院在审理过程中，难免摇摆于基于具结协议所带来的效率、基于事实查明所带来的公正之间，举棋不定。
（四）辩护律师对被追诉人的帮助不足
从目前实践来看，被追诉人在认罪协商程序中只能获得有限的律师帮助，不能在事前与事中有效地预防协议破裂，也不能在协议破裂之后提供有效救济。这种局面的形成与新《刑诉法》关注不足密不可分。虽然新《刑诉法》也意识到律师帮助在认罪协商程序中的重要性，第174条规定，犯罪嫌疑人应当在辩护人或者值班律师在场的情况下方能签署认罪认罚具结书。但有两处关键性模糊导致规则刚性不足：一是，辩护人或者值班律师的在场权包括哪些内容，还是仅仅形式意义的在场？二是，律师在场是否为具结书生效的必备条件？这会滋生律师帮助走过场的风险。而且，更具可操作性的值班律师工作办法也没有解决该问题。
另外，辩护律师出现在认罪协商程序中的情况本已为数不多，却还隐藏着违背职业伦理进行辩护的风险。基于辩护策略或者个人利益最大化的考虑，辩护律师甚至与司法机关私自达成合意，充当“说客”而成为诱导被追诉人认罪的主体。
新《刑诉法》之所以确立认罪认罚从宽制度，主要源于“诉讼爆炸”所产生的现实压力，司法机关对其中的一些根本性问题并没有形成共识，这是造成制度资源不足的重要原因。比如，控辩协商结果决定案件结局的限度何在？如何从认罪认罚的视角重新审视错案？如何定位检法在认罪认罚案件中的权责关系？等等。长远来看，这需要司法机关结合实践的不断发展与沉淀来促成共识。
眼下来看，弥补新《刑诉法》的制度性不足需要找到便捷的切入点，具结书的法律属性与效力乃不二选择，申言之，通过指导性案例或者进一步的司法解释，围绕具结书的协议属性构建协议破裂与程序反转的规则。当然，考虑到我国基于事实真相发现的职权主义诉讼传统仍根深蒂固，在研判具结书效力时，以“遵守司法职责”“保持司法公信力”“保障正当预期利益”为基本价值取向来解读协议属性，更符合历史传承，也更能获得实务部门的认同与支持。
基于具结书的协议属性，被追诉人不能随意反悔，检察官也不能任意撤销具结书、变更控诉意见，法院也不能仅仅视具结书为一个参考，而是有义务保障控辩双方的正当预期利益。一旦协议破裂，应当对引发协议破裂的行为予以分类，根据不同情况予以规制并设置不同的程序反转机制，具体如下：
（一）被追诉人反悔权的分类：正当反悔权与诉权滥用
被追诉人事后对犯罪事实与量刑的不认可、提出异议的行为，在本质上属于充分行使辩护权，同时也是被追诉人认罪认罚自愿性的反向保障权利。但从具结协议的视角来看却具有毁约性质，所以，该权利的行使应遵循正当程序并设定其边界。
1.确立反悔正当与否的认定标准及审查程序。
“两高三部”2019年10月24日发布并实施的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称《指导意见》），虽然围绕认罪认罚的反悔和撤回问题给出了程序应对意见，但由于它没有从具结书的协议属性出发，所以，也没有设定反悔理由正当性与否的判断标准。这种司法机关无需考虑被追诉人反悔具体原因的处理方案过于简单了。
考虑到不同的诉讼阶段，具结书对司法机关的约束力不同，所以，被追诉人反悔正当性的判断标准也应不同。从审查起诉阶段至法院开庭审理之前，由于具结书尚未对法院产生实质约束力，被追诉人反悔所带来的消极后果有限，从保障诉权的视角来看，应允许被追诉人无条件、无需理由地撤回认罪供述，可以称之为“任意反悔权”。开庭审理之后，被告人反悔并要求撤回具结书的，则必须有正当理由，同时提供相应的线索和证据，经法官审查同意后才可撤回具结书，可以称之为“附带条件的反悔权”。
其中，正当理由应当围绕被告人的“自愿与明知”展开。如果控辩双方协商过程中，被追诉人没有充分的获悉权，比如被告人受到办案人员的威胁、引诱、欺骗，值班律师或辩护律师没有尽到法律帮助义务等等，则视为侵犯其自愿性，反悔因之具备正当性。
法院应当结合相关证据调查核实被告人反悔理由的正当性，考虑到被告人取证能力有限，证明标准只需达到“一般盖然性”，即存在上述情况可能性的，法院即允许撤回具结书。当然，如果被追诉人反悔不具备正当理由，应视为一种诉权滥用行为，法院不支持撤回的申请。
2.适用不同的反转程序
遗憾的是，司法机关在反转程序中，如何消除被追诉人的认罪认罚情形对司法人员的不利心证与影响，《指导意见》只字未提。笔者认为，应当以被追诉人反悔是否正当为标准，设定不同的程序反转机制。
如果被追诉人属于有正当理由的反悔撤回，程序反转应当围绕如何保障被追诉人权益展开。法院应当按照非认罪认罚程序审理，这一点已经为新《刑诉法》所确立，但对于撤回具结书之前所获取的证据如何使用，以及办案人员是否需要更换等问题，立法不明确，学界争议也较大。为保障诉讼程序的公正性，本文建议坚持两个原则：一是，为防止司法预断，坚持审判人员更换原则，未来的司法解释应当予以明确。二是，坚持排除不利于被告人的证据原则。具体而言，排除犯罪嫌疑人、被告人已签署的“认罪认罚具结书”，以及犯罪嫌疑人、被告人相关认罪供述，皆不可用作对其不利的指控，除非被告人自己认可。
如果被追诉人属于无正当理由的反悔撤回，程序反转的重点是如何降低司法损耗并体现对违约者的惩戒功能，法院应当继续庭审，具结书可以作为证据适用，也无须更换法官。
（二）检察权的约束：禁止违反承诺原则与例外
虽然检察官在诉讼中变更量刑建议甚至变更追诉，属于控诉裁量权范畴，也是检察官实事求是地追诉犯罪职责之所在，但从司法公信力视角来看却是一种违反承诺的行为。对检察官背离具结书的行为，我国学界与实务部门已有初步的关注，认为具结书对被追诉人与检察官的约束力不应相同，对代表国家公权力的检察机关的约束远大于对被告人个体的约束，主要原因是个体与国家之间，私权与公权之间的力量悬殊。因此，检察官原则上不能撤销具结书中承诺，不得变更控诉。本文赞同该主张。进一步讲，无论是从公信力、起诉的权威性还是从社会效果来看，都应当适用禁止检察官违反承诺原则。该原则可以定义为，检察官未能按照具结书约定的内容提起公诉，或擅自调整量刑建议幅度、变更起诉、追加起诉、补充起诉等行为，应当一律禁止。值得称赞的是，新《刑诉法》第201条的描述虽寥寥数语，但也体现了禁止反悔的立场，禁止检察官主动调整量刑建议，只是涵盖面过窄，无法囊括实践中多样的起诉权变更情形。
因此，为防止控诉权的滥用并确保公权力机关决定的权威性，应当以禁止违反承诺为原则，重新定义关键词的内涵，并进一步完善审查程序、后续的程序反转机制。具体建议如下：
第一，以维护被追诉人预期利益为出发点，检察官原则上不得上调量刑建议。这可以有效地避免报复性起诉，被追诉人可无后顾之忧地行使量刑异议权。如果检察官下调量刑建议，这种情况有利于被告人，法院继续庭审，无需特别的程序反转。
第二，为防止控诉方借“调整量刑建议”之名，行“变更诉讼”之实，未来的《人民检察院刑事诉讼规则》应当作相应的修正，建议在认罪认罚从宽制度中，检察官原则上不得变更、追加与补充起诉，如果撤回起诉的，不得再次提起公诉。当然，检察官提出“技术性异议”不算变更诉讼，法院应当同意。“技术性异议”是指，承认指控的主要犯罪事实，仅对个别细节提出异议，但不影响定罪量刑的，或者对犯罪事实没有异议，仅对罪名提出异议的。
最后，考虑到实践的复杂性，应当设有检察官变更起诉的例外情形。为公平起见，例外应遵循“案情发生变化或被追诉人有错在先”原则。建议限定为如下情形：事后出现新的事实与证据，导致量刑明显不当的；被告人无正当理由反悔，不应再认定其具有认罪认罚的情节；在控辩双方协商过程中，被追诉人有隐瞒事实真相等违法行为的。
第四，法院必须对例外情形进行严格审查并适用正当的程序反转机制。严格审查主要体现于采用更高的证明标准——“优势证据”。原因有二：检察官获取证据的能力强于被追诉人；检察官诸如上调量刑建议、追加罪名等诉权变更的行为，对被追诉人不利，必须具备充分的理由方能证明其正当性。之所以不采用“排除合理怀疑”的最高证明标准，是考虑到检察官变更起诉有一定的必要性和合理性，设置严格审查程序旨在防止滥权行为并非要完全杜绝。观其本质，特殊情形下的变更起诉属于对情势变更或被追诉人“违约行为”的一种回应，因此无需适用“从头再来”的、高成本的程序反转，无需更换审判人员。但出于公平的考虑，需要重新审查基于被追诉人认罪所获得的相关证据，符合证据资格并查证属实的方可继续适用。
（三）审判权的约束：审查具结书的正当程序
认罪认罚从宽制度的正常运行离不开审判权的合理定位，最为核心的是，法官如何审查与采纳具结书。具体建议如下：首先，需要明确法官对具结书的审查原则与价值导向。根据新《刑诉法》第190条的立法精神，法官应当遵循从违约性审查到合法性审查的顺序要求。此处的合法性审查不应狭义理解，要兼顾综合利益，包括外部利益（公共利益、司法公信力与裁判公正性）与内部利益（控辩双方的正当预期利益）。
其次，对具结书的审查，不同的审理程序应当适用不同的审查原则。考虑到案件的严重程度、社会影响与司法效率之间的平衡，建议在速裁程序与简易程序中，除非控辩双方、被害人有异议，或者量刑畸轻，法院对具结书一般适用形式审查原则，而在普通程序中则适用实质审查原则。
最后，法官不采纳具结书应当遵循正当程序，具体要求如下：（1）明确拒绝接受具结书的理由与条件，严格限于起诉指控事实出现错误，控诉罪名错误以及量刑严重失当，不能过于宽泛。（2）法官不采纳具结书应当事先告知控辩双方，解释原因并听取控辩双方意见。（3）法官不采纳具结书之前，应当允许被告人撤回具结书，即设置附条件不采纳制度。这些努力皆为兼顾预期利益与司法公正的两全之策，可以将法官引发协议破裂所带来的负面影响降至最低。
（四）协议破裂规制与程序反转的二审规则
为了实现公正与效率、案件事实查明与正当预期利益实现之间的平衡，建议从受理审查到审理程序皆应设置一些特殊规则。一是，对上诉、抗诉事由的特殊审查规则。二审程序也应适用被追诉人反悔的正当性规则与禁止检察官违反承诺原则。据此，建议二审法院增加对上诉、抗诉理由的筛查程序，经审查发现不具备正当性的，比如策略性上诉现象，二审法院可直接裁定驳回上诉，维持原判。
二是，审理案件的特殊规则。考虑到司法收益，适用速裁程序与简易程序的认罪认罚案件，二审法院不宜不加甄别地适用全面审查原则。建议以初审法院是否接受具结书并据此作出判决为标准，适用不同的审查原则。如果初审法院接受具结书并据此作出判决的，二审法院应当看重其协议性，秉承“依照合同法基本原理审查”原则，无需全面审查，宜采“形式审查”模式，重在保护控辩双方的预期利益。如果没有新的证据与事实，可以不进行法庭调查，直接就量刑由控辩双方进行法庭辩论，并由被告人做最后陈述。如果初审法院抛开具结书独立作出判决的，二审法院应采全面审查原则，并采“实质审查”模式，以查明案件事实、作出公正裁判为主旨。因为这种情况下，一审法院没有认可控辩双方的协商结果，同为裁判方的二审法院免除了维护契约效力的义务，所以可以推倒重来，全面进行审理。
当然，一些配套措施的完善也不可缺少，比如，确保值班律师或辩护律师尽到“勤勉义务”，同时还要防止其违背职业伦理，诱导被追诉人“认假罪”的现象。
结 语
认罪认罚从宽制度在实践中的风险可以归纳为两种：一是，无辜者被迫或被骗认罪的风险。目前的认罪协商程序面临着控辩双方信息不对称、被追诉人不能获得有效的法律帮助、羁押性强制措施比例较高等不良环境的困扰。在此语境下，被追诉人的自愿性与明知性难以充分保障，无辜者“认假罪”、发生冤假错案的风险难以避免。二是，控辩双方达成的认罪认罚具结协议，事后随时破裂并引发难以衡量的反噬风险。风险与不确定性，促使我们进一步认清，未来的改革必须针对可能的风险设计出有效的防范机制，应当构建公平具结协议的保障制度。这属于事先预防机制，包括控辩双方充分的证据开示制度、被追诉人及时获得有效法律帮助、检察院完善的听取意见机制、控辩协商充足留痕机制、科学合理的量刑规则或量刑指导意见等等。针对协议破裂现象，应当构建系统的协议破裂规制与正当的程序反转机制，这属于事后补救体系，即本文讨论的主旨。两者如同鸟之双翼，缺一不可。唯此，控辩公平协商这一近乎神话的愿景才能落入刑事司法之凡尘。
《法学家》2020年第2期要目
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