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《北方法学》2020年第2期要目
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《北方法学》2020年第2期要目
【部门法专论】
1.格式条款使用人单方变更之规范构建
作者：吴逸宁（日本北海道大学）
内容提要：长期定型化交易中，格式条款使用人对格式条款的内容作单方变更有其必要性和实践意义。我国《合同法》与《民法典合同编（草案）》未对其制度化，有必要从原理及规范上予以解释与补充。格式条款的单方变更之正当化基础可依据格式条款使用人预先保留单方变更权内容的“变更条款”，亦可基于法政策的考量。之于前者，“变更条款”应受到格式条款的一般效力规制且符合相对人的可期待性，以实现对相对人信赖的保护。之于后者，应参考情势变更原则之于司法实践的类型化适用确立“变更必要性”明确的适用范围。为使格式条款的单方变更产生拘束相对人之效力，应构建相对人的利益保护机制。实体规范上该变更应符合“相对人的一般利益”或达到“合理性”要求。程序规范上，格式条款使用人应履行通知义务及相对人享有脱离变更后合同的解约权等救济措施，从而实现相对人知情权、选择权及对等权利的保护。
关键词：格式条款；单方变更；变更条款；相对人保护
2.悖信援引时效抗辩权的法律规制
作者：杨巍（武汉大学法学院）
内容提要：义务人实施一定言行导致权利人合理信赖诉讼时效不会成为其行使权利的障碍，其后义务人援引时效抗辩权的，构成悖信援引行为。我国现行法框架下对于悖信援引行为的法律规制，难以通过起算、中断等规则予以解决，而应当适用诚实信用原则或禁止权利滥用原则限制此类援引行为。司法实务中适用诚实信用原则或禁止权利滥用原则处理时效援引争议的典型案例包括：义务人恶意躲避权利人、双方存在长期合作关系使权利人产生合理信赖、时效期间届满后双方进行某种形式的磋商等。对于司法实务中某些误用此二原则的裁判意见，应当尽量予以纠正和避免。
关键词：时效抗辩权；悖信援引行为；诚实信用；禁止权利滥用
3.“生前预嘱”概念体系梳理及立法选择
作者：姚迪迪（肇庆学院政法学院）
内容提要：我国目前正处于生前预嘱概念推广阶段，尚未建立生前预嘱制度及预先医疗指示制度，因此需要我们在立法前做好充分的理论准备。首先要重视生前预嘱概念的准确性，“生前”的表述并不准确，应予重视概念所属制度体系的逻辑性、合理性。有些学者的理论表述并不严谨，将预先医疗指示与生前预嘱等同，其实这对概念是包含与被包含的关系，在对制度进行立法选择时要坚持正确的理论基础。我们还要重视制度内容上的一些特别问题，如孕产妇的生前预嘱效力问题，以及生前预嘱的灵活适用问题，为我国相关制度的立法选择提供帮助。
关键词：生前预嘱；预先医疗指示；医疗决定代理人
4.论中国公司法的供给侧结构性改革——兼论中国公司法的“服务型”转向
作者：吴飞飞（西南政法大学经济法学院）
内容提要：无论是从公司合同主义的理论解说路径出发，还是从优化营商环境改革的实践背景切入，甚或是从商主体治理的制度诉求出发，公司法的基本定位都应当是“服务型”的。以“服务品质”为标准重新检视中国公司法，我们会发现它至少存在“知识源”供给不均衡、公司合同范本“老化”以及过于依赖后置型公司合同“漏洞”填补机制三个层面的问题。这意味着中国公司法需要进行一场深入的供给侧结构性改革。通过引入与更新立法“知识源”、缺省性规范增量扩容、公司法规范的清单式指引设计、程序性规则体系化完善，以及构建创新导向型公司法基础规则、以信息信用为核心统筹公司信用监管体系、打造有助于投资而非投机的公司金融规则等举措，提升中国公司法在私人治理和国家战略两个维度上的服务品质。
关键词：公司法改革；供给侧改革；服务型公司法
5.刑法条文理解与适用的证据法学向度
作者：李会彬（北京市社会科学院）
内容提要：刑法条文的解释不能仅仅局限于单纯刑法学范畴，对有些刑法条文的理解需要结合证据法学的相关内容来思考其含义和适用规则。基于此，认为在犯罪之间设立界限和区分标准不利于犯罪认定的观点，是对证据法裁判原则存在误解的表现。污染环境罪、滥用职权罪与玩忽职守罪等犯罪的主观罪过形式应同时包含故意和过失，其目的是为了解决主观要件的证明困难问题。不能依据犯罪论体系的推定机能将正当防卫的证明责任交由被告方承担，证明责任的分配应主要依据刑事诉讼法的相关内容来确定。对于《刑法》第238、247、289、292条等存在法律拟制和注意规定之争的法条，如果从证据法学角度将其理解为刑事推定，可以克服法律拟制说和注意规定说的缺陷。
关键词：刑法条文；刑法解释；证据法学
6.风俗犯罪的处罚根据初论——以风俗犯罪正当化的考察为视角
作者：胡波（广东外语外贸大学）
内容提要：立法者在刑法中创制风俗犯罪主要是基于维护社会生活中善良风俗的考量，但是刑法的目的是保护法益，单纯侵害社会生活中善良风俗的行为是否具有法益侵害性和应否发动刑法对其予以规制是需要进一步探讨的问题，这有赖于考察风俗犯罪的正当化。唯有侵害社会生活中善良风俗的行为犯罪化与风俗犯罪正当化的内涵相符，相关风俗犯罪的创制才是合理的，这是阐明风俗犯罪处罚根据的核心所在。风俗犯罪的正当化不仅与自由保障理念和法益保护理论具有重要关联，还与伤害原则、从属性原则以及罪刑均衡原则密不可分。
关键词：风俗犯罪；自由主义；法益；伤害原则
7.论被征收不动产价值评估基准日的确定——美国模式与中国方案
作者：方涧（浙江工商大学法学院）
内容提要：被征收不动产价值评估时点的确定是精细化研究土地征收与补偿的重要环节。美国联邦和29个州均以成文法的形式规定了计算不动产价值的时间节点，但实践中严格按照实定法制定的时间进行价值评估可能会背离宪法“公正补偿”的要求，因此美国法院形成了五种应对方式。在中国法的建构中，应当对国有土地上房屋以及集体土地的征收与补偿建构统一的判断标准。通过法律解释方法完成对“公正补偿”与“不得低于”之间关系的塑造。一方面，不能机械地理解和适用“房屋征收决定公告之日”的规定，将所有征收项目不动产价值的评估时点确定为“征收决定公告之日”；另一方面，也不宜轻率地否认成文法的规定，而应当综合考量评估报告应用的有效期、迟延履行的原因、项目的规模等因素，以达到“公正补偿”的目的。
关键词：征收；价值评估；基准日
8.刑事缺席审判程序的理论检视
作者：赵恒（山东大学法学院）
内容提要：最高立法机关将缺席审判程序引入《刑事诉讼法》，既应遵守国际共识，又须彰显中国特色。改革者宜遵循“凸显权利属性、淡化义务属性”的思路，尊重被追诉人明示或者暗示放弃出庭受审权利的意愿，进而采取二元化的方案。其一，针对简单轻微犯罪案件，以认罪认罚从宽制度改革为契机，允许被追诉人以签署具结书的形式放弃审判在场权，实现书面审理与缺席审判的“合二为一”。其二，针对重大贪污贿赂犯罪案件，慎重地权衡国家公共利益与被追诉人利益的关系，采取“四步走”的规划，最大限度地实现制度反腐的法治化。同时，完善缺席审判程序立法规则还要明确“五个区别”，涉及弃权自愿性审查、被追诉人诉讼权利、审理活动、司法救济途径、被害人权益等方面。
关键词：缺席审判；反腐败犯罪；认罪认罚从宽；审判在场权；权利放弃
9.FTA中数字知识产权规则研究
作者：刘亚军；邵思蒙（吉林大学法学院）
内容提要：自从多哈回合谈判陷入僵局之后，各国开始积极谈判自由贸易协议，其中包含的国际经济贸易规则与WTO体系中的国际经济贸易规则有所不同，有学者将这种情形描述为“国际经济贸易规则重构”。知识产权规则作为国际经济贸易规则中的重要部分，各国在此领域的利益各不相同，体现于这些自由贸易协议中的具体规则也各有侧重。其中，网络技术发展作为对知识产权规则的发展变化有所影响的因素，也是各国在签订自由贸易协议时不可忽视的因素之一。在分析几个具有代表性的自由贸易协议中的数字知识产权规则的基础上，可以观察其中数字知识产权保护标准，结合实际情况讨论我国应当作何应对，从而更好地构建我国主导FTA法律框架中相应的知识产权规则。
关键词：FTA；网络技术；数字知识产权；利益平衡
【理论法前沿】
10.亲情正义与规则正义的冲突与调和——基于亲情案件引发舆论争议的思考
作者：王方玉（华侨大学法学院）
内容提要：亲情正义与规则正义的立论基础不同，导致涉亲情案件中依法律规则的裁判结果与社会的情感评价可能冲突。而亲情正义强调亲情伦理，思考问题充满感性和区别对待，更注重亲情带来的义务要求。规则正义强调法律至上、理性思考、权利与义务的统一，注重平等对待。为弥合二者冲突，借鉴不同地方的法治经验实属必要。立法和司法也应更积极回应亲情正义的要求，清晰界定涉亲情案件中对事、对人的适用范围，尊重当事人的选择，如此方能实现法律与情理的合理互动。
关键词：规则正义；亲情正义；法治；情理
11.“一带一路”倡议与中国企业承担人权责任策略探析
作者：李林芳；徐亚文（武汉大学法学院）
内容提要：在经济全球化浪潮面临挑战和“一带一路”倡议方兴未艾的复杂国际背景下，中国企业面临发展机遇与人权相关风险的双重挑战。国际工商业与人权议程尤其是联合国《工商企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》蕴含着丰富的企业人权责任。我国可从政府与企业两个层面采取应对措施。在政府层面，可以制定并执行相关法律与政策；制定工作指引，建立监管体系；制定工商业与人权行动计划。在企业层面，应当把尊重人权原则纳入公司治理；主动发布人权履责报告，加强对话与合作。
关键词：一带一路；工商企业；人权责任；国际人权
【中外法史研究】
12.革命根据地法制史研究历程回顾——以数据统计为中心的考察
作者：孙光妍；宋鋆（黑龙江大学法学院）
内容提要：革命根据地法制是中国法律史研究的重要组成部分。革命根据地法制史研究经历了开拓起步、稳定发展和快速发展三个阶段。在研究成果方面，法律法规汇编、论文及专著等各种形式成果不断增多；在研究领域方面，实现了从农村革命根据地到城市革命根据地的拓展；在研究队伍的建设方面，形成了老中青三代人的学术梯队；在学术平台构建方面，体现了从鲜见到显见的增进趋势。
关键词：中国法制史；革命根据地；数据统计
【博士生论坛】
13.论限售股司法拍卖的法律效果——以“公开承诺承继”为视角
作者：袁坚（中南财经政法大学）
内容提要：资本市场不少股东在取得限售股份的同时作出公开承诺，如期限锁定承诺、业绩保障承诺、不占用资金承诺等。在限售股被质押融资的情况下，一旦债务逾期可能会被法院强制执行，强制执行后新取得股东是否需要承继这些公开承诺所附的权利负担，现行法律与监管规则不一致，各证券交易所的监管规则也有差异，导致实践中呈现“混乱”局面。从公开承诺的性质以及现行法律关于法院强制执行的权利负担承继原则来看，强制执行后公开承诺义务不应被新股东承继，但可能会造成法院强制执行成为原股东逃废债务的渠道，进而损害上市公司及其他投资者的合法权益，不利于建立健康的证券市场秩序环境。参考“买卖不破租赁”等案例，将公开承诺义务物权化，赋予其追溯效力，可能是解决这一问题的有效方案。
关键词：上市公司；限售股；公开承诺；债权物权化
《北方法学》杂志是经国家新闻出版总署批准，面向国内外公开出版发行的专业法学学术期刊，双月刊，逢单月15日出版。《北方法学》由黑龙江大学主管主办，禀持开放办刊之理念，邀请国内外著名法学专家及资深教授组成编委会，打造国内一流法学期刊。国家新闻出版总署批复《北方法学》的办刊宗旨为：“繁荣法学研究，服务法制建设，加强学术交流，培养法律人才”。《北方法学》杂志目前设置的主要栏目有：理论法前沿、部门法专论、专题研究、外国法研究、中外法史研究、实践论坛、名家讲坛、博士生论坛、学术综述、译评文丛、学术问题争鸣、比较法论坛等。《北方法学》自创刊伊始，一直受到学界的广泛关注与积极支持，名家新秀投稿踊跃，所发文章的引用、转载和转摘率均保持较高的水平。
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