《当代法学》2020年第3期要目
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《当代法学》2020年第3期要目
【民法典专题】
【民法典专题】
1.无因管理规则的丰富及其解释
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：无因管理的成立离不开管理意思。管理意思的成立，重在“质”的具备，而不计较“量”的多寡，就是说只要管理人有使管理行为事实上所产生的利益归属于本人的意思，而非据为己有的意思，就是具有管理意思。至于实际管理事务时产生的利益是多还是少，产生的利益少是否因可归责于管理人的原因所致，均不影响具有管理意思的认定，而是管理人是否承担债务不履行责任或侵权责任的问题。在其他要件具备的前提下，管理人对事务的管理符合受益人的真实意思的，成立适当的无因管理，否则，为不适当的无因管理。务请注意，该意思不得违反法律、行政法规的强制性规定，也不得违背公序良俗，在许多情况下还不得背离客观规律、社会常识。不真正无因管理依其具体情形分别适用侵权法或不当得利制度，仅在如此对待特别不利于受益人的情况下才可参考无因管理的规定。本无义务的第三人主动代债务人向债权人为清偿，只有在具有管理意思的前提下才有权向债务人追偿。
关键词：无因管理；管理意思；受益人的意思；不真正无因管理；适当管理
2.《民法典（草案）》对高空抛掷物损害责任规则的完善
作者：杨立新（天津大学，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：《侵权责任法》第87条规定的高空抛掷物坠落物损害责任规则是存在问题的，社会指责其具有“连坐”责任的性质并非不当，法律适用的效果不佳。民法典编纂几经修改，完善了这一规则，将禁止高空抛物规定为每一个人的法定义务，违反该义务造成他人损害应当自己承担责任；公安机关应当在案件发生时及时进行侦查，查清真正的违法行为人，依法追究其刑事责任和民事责任。建筑物管理人也负有安全保障义务，违反者应当承担侵权责任。在确实无法查清真正的侵权人时，由可能造成损害的建筑物使用人给予补偿，并有权向真正的侵权人行使追偿权。应当继续进行的工作是，探索设立社会安全事故救助基金，以替代由可能造成损害的建筑物使用人垫付补偿责任，改为由救助基金垫付，根除高空抛掷物损害责任存在的问题。
关键词：高空抛掷物损害责任；侵权责任编；完善
3.《民法典（草案）》婚姻家庭编夫妻共同债务制度的举证责任配置
作者：王雷（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：《民法典（草案）》婚姻家庭编应该本着夫妻身份共同体特点，坚持兼顾主观意思（共同意思论）和客观用途（用途论）的多元化夫妻共同债务认定标准，充分涵盖因民事法律行为和非因民事法律行为所形成的夫妻共同债务，以实现夫妻一方财产权利、夫妻另一方财产权利与债权人债权之间的利益平衡。作为民法价值判断问题，在夫妻共同债务制度立法条文安排上，应该注意区分基于日常家事代理形成的夫妻共同债务与非基于日常家事代理形成的夫妻共同债务，在非基于日常家事代理产生的夫妻共同债务问题上注意区分“共债共签”的原则与“共同用途论”“单方用途论”的例外。法律适用过程中，结合要件事实论的民事司法技术，当事人围绕夫妻共同债务存在请求、抗辩、再抗辩的动态展开过程，对应的举证责任也各不相同。
关键词：夫妻共同债务；举证责任；要件事实论；《民法典（草案）》婚姻家庭编；夫妻身份共同体
4.民法典编纂背景下国际私法的立法方向
作者：马志强（郑州大学法学院）
内容提要：随着民事立法进入法典化的崭新征程，我国必将对现有的民事法律体系进行一次规模庞大、全面系统的整合。表面上看，国际私法与民法有一定的关联性，但国际私法本身极具个性，其调整社会关系的涉外性、广泛性、冲突性、复杂性、特殊性等都致使二者差异明显。国际私法不宜并入民法典，国际私法学界当积极推进国际私法法典化进程。《涉外民事关系法律适用法》是国际私法立法的基础和核心，国际私法法典化的近期任务当是对其进行修改和完善。远期目标是待民法典编纂完成后，在借鉴民法典编纂的立法经验、反思现行国际私法立法、总结涉外审判实践的基础上，编纂一部在立法精神、立法原则、立法体例上既符合中国国情又与国际接轨的大一统的《中华人民共和国国际私法典》。
关键词：民法典编纂；国际私法立法；法典化
5.保理项下应收账款转让纠纷的裁判分歧与应然路径
作者：包晓丽（中国人民大学法学院）
内容提要：保理法律关系是以基础交易项下应收账款转让为核心的系列法律关系的组合，而保理交易是以保理融资、应收账款管理与催收、应收账款债务人付款担保等任意组合为架构的多层联立的交易模式。因交易方在核心架构之上植入不同的交易安排，导致不同交易结构下的保理法律关系的属性亦有不同，这给司法裁判带来了一定程度的困扰。保理纠纷裁判规则的研究，需要正确处理当事人对权益保护的“叠加”预期与法律规则确定性、逻辑性之间的冲突。对于未来应收账款，当且仅当其具有可预见性和可确定性时，方可作为保理合同标的。在虚构基础交易关系场合，保理商能否向债务人主张权利，应当区分保理商的主观状态和虚构的原因加以认定。关于请求权的行使，除非当事人明确约定应收账款债权人和债务人对保理商负连带责任，否则保理商有权请求应收账款债务人向其履行第一顺位的付款义务，并在债权未获完全清偿时向融资申请人行使追索权。
关键词：保理合同；应收账款；债权转让；请求权行使
【突发公共卫生事件预警法治化专题】
6.论突发公共卫生事件预警中的央地权限配置
作者：王建学（天津大学法学院）
内容提要：我国在2003年SARS事件后逐步建立突发公共卫生事件预警制度。该制度在2019年新冠肺炎疫情中受到考验，特别是其央地权限配置机制亟需审视和反思。当前的央地预警权限配置以层级制为特征，疫情信息漏斗状逐层流动，预警过程出口过窄，并且隐藏着一系列内在矛盾，导致其无法适应现代风险社会的需要。通过增强专业机构的独立性、扩大预警主体的范围和提高预警过程的公开性，层级式的央地权限配置模式可以转变为扁平模式，从而构建包括社会、地方和中央在内的多元高效的预警平台。预防风险是国家不可推卸的宪法义务，在突发公共卫生事件预警中充分发挥中央和地方两个积极性，有助于塑造更好实现该义务的法治化的具体制度形态。
关键词：新冠肺炎；突发公共卫生事件；中央和地方关系；风险预防原则
7.风险视角下的突发公共卫生事件预警制度
作者：金自宁（北京大学深圳研究生院）
内容提要：2019年新冠疫情中，出现了关于预警及时性与有效性的广泛讨论，为此，有必要全面检视和反思我国公共卫生法上的预警制度。准确把握其制度定位需要区分损害预防和风险预防。在制度架构上应当妥善安排基础信息收集、早期警示、对早期警示的验证评估和发出预警等关键节点。未来应当开放多元信息渠道以防范信息迟报、漏报、瞒报问题，将“安全好过后悔”的风险预防思路具体化到操作层面，同时进一步发挥专业机构和专家在风险预警中的关键作用。
关键词：突发公共卫生事件；预警；风险预防；新冠疫情
【刑事证据理论专题】
8.人工智能在刑事证明中的应用
作者：熊秋红（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：以审判为中心的刑事诉讼制度改革促进了“刑事案件智能辅助办案系统”的研发，人工智能在刑事司法领域尤其是刑事证明中得到深度应用。人工智能在刑事证明中的引入，以统一证据标准为核心，重点围绕证据标准指引、证据规则指引、单一证据校验、证据链和全案证据审查判断、要素式讯问指引和非法言词证据排除展开。该系统具有辅助性、开放性、有限性等特点。统一证据标准使得“证据标准”这一概念具有了理论创新意义，它既区别于证明标准、又与证明标准紧密关联，属于证明标准的下位概念。证据标准化不可避免地加剧了法定证据主义倾向，实质性地侵蚀了自由心证主义。尽管智能辅助办案系统具有规范办案行为、保证办案质量、提高诉讼效率等作用，但应注意防范它在道德性、有效性和程序性方面所存在的风险。
关键词：人工智能；刑事证明；司法标准化；证据标准
9.论不可靠刑事证据的排除
作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心）
内容提要：证据不可靠是我国刑事诉讼中证据排除的独立根据之一。作为一种基于证据内在属性的排除，不可靠证据排除与基于外部政策的非法证据排除有截然不同的规范目的、启动条件和运用逻辑。不可靠证据排除的规则化不仅可增强证据“两力”“三性”理论的弹性和张力，理顺刑事证据真实性审查判断的逻辑顺序，还能满足司法者的多重现实需要，保障事实认定的准确、公正和高效。不可靠证据排除规则在实践中也得到了司法机关的普遍认可和自觉适用，基本实现了其预期功效。但是，由于立法上的付之阙如，司法解释中的定位不清，导致其在规则构建和实施方面存在很多问题。当务之急，应进一步明确不可靠证据排除规则与其他排除规则的关系定位，构建不可靠证据排除的程序保障性规则，并调整和完善不可靠证据排除的范围和标准。
关键词：不可靠证据；真实性；不能作为定案根据；证据排除规则；瑕疵证据
10自然人刑事责任、公司刑事责任与机器人刑事责任
作者：李本灿（山东大学法学院）
内容提要：机器人刑法的建构，面临的首要问题是，如何解决机器人的刑事责任问题。现有的研究以公司刑事责任作为媒介，以此论证，同样作为非自然生命体的机器人亦可以承担罪责。然而，以现行法中已经出现的责任主体（自然人与单位）为线索，对刑事责任概念的学术史梳理后不难发现，这是一条走不通的路径：传统刑事责任强调伦理非难性；公司刑事责任并非其它，只是作为集合体的领导集体的责任（Gesamtverantwortung），人在伦理上的可非难性仍是公司刑事责任概念的核心；机器人不具备自由意志，不是适格的刑事责任主体。奇点理论缺乏科学依据，技术伦理的限制决定，机器人反控人类纯属杞人忧天，机器人刑法的建构实无必要。机器人刑事责任概念之下，应当重点关注人的责任问题，即如何在相关自然人（设计者、制造者、使用者）与社会之间合理分配风险。
关键词：刑事责任论；自然人刑事责任；公司刑事责任；机器人刑事责任
11.我国刑法分则各罪立法模式检论
作者：吴亚可（西北政法大学，西北政法大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：我国刑法分则各罪立法模式究竟是“犯罪既遂模式”，还是“犯罪成立模式”，在刑法学界持续争议了三十多年而未有定论。未有定论的根本原因在于：无论“犯罪既遂模式”，还是“犯罪成立模式”，均非对我国刑法分则各罪立法模式的真实形态描述。学者们主张其中任何一者，均是误读立法的表现，从而造成其理论争锋沦为隔空喊话，难以达成共识。一般而言，学者们误读立法所产生的理论争议不能当然表明立法存在不科学、不合理的问题。但是，我国刑法分则各罪立法模式难以契合当下中国刑法最具现实意义的规范引导目的，因此需要在规范引导刑法目的的指导下，运用可罚预备行为正犯化、刑法分则基本犯的法定刑既遂化和中止犯、未遂犯的处罚范围分则明确化立法技术，对刑法分则各罪立法模式进行改造。
关键词：犯罪既遂模式；犯罪成立模式；规范引导；立法技术
12.论我国类别股股东分类表决制度的法律适用
作者：王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院）
内容提要：我国《公司法》第131条对类别股制度作了授权性规定。据此，国务院确立了优先股制度。分类表决乃类别股制度的重要内容。分类表决源于对财产权和控制权具有不同偏好的股东的特别保护需要。需要进行分类表决的事项一般与类别股股东权益直接相关。基于公司自治和类别股股东权益保护的需要，我国《公司法》应当允许公司章程增加分类表决事项，特别是将与类别股股东权益无关的事项纳入分类表决。非公众公司基于公司章程、股东协议或其他安排导致事实上出现两类以上股份（股权）的，公司章程亦可约定特定事项须经分类表决，并对分类表决机制作出自由安排。
关键词：类别股；分类表决；法律效力；公众公司；非公众公司
13.经济法的法治理论构建：维度与类型
作者：张守文（北京大学法学院）
内容提要：对于经济法的法治理论，学界尚缺少系统研究，为此，可以从“法”与“治”（或具体的良法与善治）两个维度，结合经济法领域法治建设的突出问题，揭示经济法的法治理论的特殊性，并相应提炼其主要理论类型。其中，“立法理论”以及具体的“法律优化理论”，关系到经济法立法的合理性、合法性和包容性，是构建法治理论的基础；而“法律遵从理论”和“法律秩序理论”，则关系到经济法的普遍遵从与良好秩序的形成，是构建法治理论的关键。通过吸纳传统法治理论的合理因素并做出相应的理论拓展?在“继承与发展”的理论扬弃中构建经济法的法治理论，既有助于从法治维度丰富和完善经济法的运行论，深化经济法的本体论、价值论和规范论的研究，也有助于推动经济法治的发展，实现国家治理的现代化。
关键词：经济法；法治理论；良法善治；理论类型
14.市场支配地位与实质性市场势力之辨析
——兼及《反垄断法》第17条第2款的修改
作者：郝俊淇（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：市场支配地位是特定于反垄断法的规范概念，但它通常被等同于实质性市场势力的经济学概念。我国《反垄断法》第17条第2款对市场支配地位的定义，实际是在传递实质性市场势力的经济学含义。市场支配地位与实质性市场势力被等同看待有其缘由。然而，基于市场支配地位的价值意蕴、规范目的、所反映经济现象的根本特征，实质性市场势力的定义缺陷、作用的异质性，以及市场支配地位与实质性市场势力所涉制度在外延上的差异等理由，有必要对两个概念加以区分。市场支配地位应当是指：单个经营者或者两个以上经营者组成的整体，具备强大的经济实力，不受充分有效的竞争约束，并且能够妨碍相关市场的公平、有效竞争的市场地位。该定义涵盖了评估市场支配地位的三方面操作指引，符合我国《反垄断法》第17条第2款的修改需要。
关键词：市场支配地位；实质性市场势力；反垄断法与经济学；公平与有效竞争
15.弘扬中华法文化，构建新时代的中华法系
作者：张晋藩（中国政法大学）
内容提要：五千年从未中断的中华法文化，凝聚了中华民族的政治智慧和法律智慧，是中华民族的骄傲，也是中国特色社会主义法治建设极其丰富的资源和宝藏。中华法文化纵向传承、代有兴革、绵延不绝，中华法系长期覆盖周边国家，中国法律起源符合法制历史发展实际和马克思主义唯物史观，礼乐政刑综合治国，《周礼》为中国古代治国理政提供先导，等等，都充分显示了中华法文化的先进性。随着中华民族的伟大复兴，弘扬中华法文化，构建新时代的中华法系已成为可能。
关键词：法文化；中华法系；法律起源；综合治国；法制文明
《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊，并且是CSSCI来源期刊。
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