《中国政法大学学报》2020年第3期要目
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《中国政法大学学报》2020年第3期要目
【法治文化】1.洪江商事习惯法价值简论陈小曼（5）2.生态环境的法益观研究穆斌（14）3.离婚判决理由的法律续造金潇（26）【学术论衡】4.论违约方解除合同规则写入民法典之必要与可行刘承韪（37）5.视听作品的定义与分类研究——兼评我国《著作权法》第三次修订中“视听作品”的修改杨幸芳；李伟民（47）6.空间规划法的立法进路和体系框架：南非经验及其启示张忠利（60）7.林权改革视域下林业碳汇供给增益者权利的法律确认研究陈英（73）8.特朗普民粹式保守主义理念对美国环保气候政策的影响研究魏庆坡（82）9.莫言小说中的“红歌”书写及其叙事功能王万顺（99）【新冠疫情防控法治专题】10.生物安全视角下《野生动物保护法》的修订：逻辑起点、类型化方法及主要建议秦天宝（113）11.论动物的法律地位及其实定法保护进路史玉成（127）12.论情事变更与不可抗力的交融及界分姚辉；阙梓冰（137）13.国家生物安全风险防控和治理体系背景下的基因风险协同治理模式构建杨继文（149）14.防疫封城的法理根据与道德逻辑：刑法哲学与教义学结合胡洋（160）15.生物安全法治视野下动物次生品的界分与规制翟巍（173）16.重大突发公共事件中价格管制的正当性及其法律规制龙俊（186）
【法治文化】
1.洪江商事习惯法价值简论
作者：陈小曼（西南政法大学民商法学院）
内容提要：湖南洪江千年古商城，有悠久的商业和文化历史，明清时期尤其兴盛，其商事习惯法内容十分丰富，具有清代商事习惯法典范意义。本文根据田野调查获得的资料，对其价值做了初步探讨。洪江商事习惯法的内容在一定程度上反映了传统商事习惯法作为中华法系不可或缺的重要部分。洪江商人创制立规折射出传统商事习惯法的“法治”精神，从而彰显出它的法律价值及其文化意义。
关键词：清代；洪江商人；商事习惯法；现代价值
2.生态环境的法益观研究
作者：穆斌（中国人民大学法学院）
内容提要：在《刑法修正案（八）》将《刑法》第338条“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，行为要件与结果要件在罪状表述上均做出了修整，这引发了理论界与实践中的大量争议。另外，最高人民法院、最高人民检察院分别在2013年与2016年做出的司法解释显示只有在代替立法的前提之下才能够与《刑法》第338条相匹配。其理论与实践争议的根源在于现行法律将破坏环境资源保护罪定性为破坏社会管理秩序的犯罪，这依然是人类中心主义法益观，纯粹的法益论显然不适应风险社会背景下频繁变动的刑事立法。将生态环境视为国家利益，并将对人的生命、健康、财产的保护内化于国家生态环境保护的整体任务当中，以国家生态安全作为刑法所保护的法益。既能灵活地应对理论与实践中的争议问题，也符合当前“生态文明”入宪的时代背景。
关键词：国家生态环境安全；法益；环境保护；生态文明
3.离婚判决理由的法律续造
作者：金潇（武汉大学法学院）
内容提要：民国初年，因沿用的前清旧法无法应对社会发展之需要，则在司法实践中，授权大理院通过法律续造的方式以实现法律的社会适应性与法制的创新。据统计，从1912年至1928年，在婚姻门下的大理院237个判决要旨中，直接涉及离婚问题的至少有80个判决要旨，占婚姻类判决要旨总数的33%。据此可分类详细地研究当时最高审判机关在离婚制度领域的法律续造。大理院着重从离婚理由的层面，运用传统法律解释、西方法律解释的方法予以更新补充，从而续造并完善原有的法律体系。且在此过程中，形成了许多定制，如“不堪同居”等，保留为民国婚姻法的重要内容，对后世立法也产生了重要的影响。
关键词：大理院；离婚制度；法律解释；法律续造
【学术论衡】
4.论违约方解除合同规则写入民法典之必要与可行
作者：刘承韪（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：在民法典合同编草案一审稿353条第3款之前，我国立法中并不存在违约方解除合同的规定。但冯玉梅案早在2004年便横空出世，并登上2006年最高人民法院公报，在司法领域开创了“违约方解除合同规则”。随后的审判实践大量援引冯玉梅案确立的个案规则，逐步发展升级为类案规则，并最终促成了《九民纪要》第48条“违约方起诉解除”规范的出现。在这一点上，司法既是先行者，也是先进者。可见，违约方解除合同规则来自于司法实践，旨在解决商事交易中的合同僵局。合同僵局是非违约方主张继续履行、违约方主张解除合同的诉求冲突导致的必然结果，在实践交易中大量真实存在。如果不妥善解决，必然带来重大效率损失，对双方当事人和社会来说都是一种无谓的消耗。现行法情势变更原则、继续履行排除规则等都有其特定指向，德国法重大事由解除规则并不成功，均无法有效化解合同僵局。因此，民法典起草中将违约方解除合同规则写入民法典是回应社会现实需要、实现民法典制度创新的良机。违约方解除合同规则是合同解除的例外规则，有着严格的限制条件和适用范围。它不会颠覆合同严守原则和诚实信用原则，不会带来额外的道德风险，也并不违反我国既有法律传统。起草中的民法典写入违约方解除合同规则，既是必要，也是可行的。
关键词：民法典合同编；违约方解除权；违约方解除合同；合同僵局；继续履行排除规则；合同严守；效率价值
5.视听作品的定义与分类研究
——兼评我国《著作权法》第三次修订中“视听作品”的修改
作者：杨幸芳；李伟民（武汉大学法学院，中国政法大学知识产权研究中心；武汉大学法学院，中国政法大学知识产权研究中心）
内容提要：“电影作品和以类似电影方法表达的作品”是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》保护的重要作品类型，我国《著作权法》规定了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，同时规定了“录像制品”，适用“邻接权”保护，体育赛事、春晚等视听节目是“电影作品”还是“录像制品”，争论不断、裁判不一，直接影响了视听产业的健康发展。随着社会的发展，“电影作品”的作品定义与分类，难以囊括不断出现的新作品类型。“视听作品”成为新的作品类型，能包含电影、电视、网络视频等有连续动态画面的，有伴音或者无伴音的视听类作品，甚至也包括画面连续动态效果并不典型的新型视听作品。《著作权法（修改草案）》首次增加了“视听作品”概念，并进行了定义，删除了“录像制品”，但是后续的《著作权法（修改草案送审稿修改稿）》仅保留了“视听作品”概念，删除了其定义，且恢复了“录像制品”的规定。《著作权法》应该重新确立“视听作品”独立的法律地位，不再保留“录像制品”的分类。
关键词：著作权法修改草案；电影作品；视听作品；网络视频；作品定义与分类
6.空间规划法的立法进路和体系框架：南非经验及其启示
作者：张忠利（中国政法大学，中国社会科学院法学研究所）
内容提要：目前我国正在研究制定“国土空间开发保护法”和“国土空间规划法”，立法模式是首要问题。这关系该两法与现行《土地管理法》三者相互之间在制度与功能方面的衔接与协调问题。2013年南非《空间规划和土地利用管理法》以南非空间规划体系的法律化为核心内容，以“框架法”形式实现了空间规划和土地管理法制的一体化，表明土地管理制度乃国土空间治理体系必不可少的组成部分。以此为鉴，我国应调整国土空间开发保护和国土空间规划分别立法的思路，坚持法典化立法模式，以制定在内容上涵盖国土空间开发保护、国土空间规划和土地管理的国土空间治理框架法为取向，以增强国土空间治理法制的体系化。
关键词：空间规划法；空间规划与土地利用管理法；空间规划体系；框架法
7.林权改革视域下林业碳汇供给增益者权利的法律确认研究
作者：陈英（中国政法大学博士后科研流动站，西南政法大学）
内容提要：当前，全球气候变化已成为人类社会生存发展面临的严峻挑战。在全球碳减排的压力日增和我国经济发展模式转型的关键期背景下，我国政府高度重视林业发展，以林权改革为切入点，激活林业生产动力，利用林业碳汇所具备的吸收二氧化碳功能，增加林业的生态效益供给，将其作为应对全球气候变化、促进经济社会可持续发展和反贫困的重要措施。通过从法律层面确认林业碳汇供给增益者的权利，对激励林业生态利益的正向供给有重要的意义。在对林业碳汇增益者的法律权利进行概述的基础上，指出林业碳汇供给增益者法律权利确认的难点及现状，进而提出林业碳汇供给增益者法律权利确认的立法路径：在立法上确认林业碳汇供给增益者林业碳汇权，同时还要配套林业资源生态评估机制。
关键词：林权改革；林业碳汇供给增益；法律权利确认
8.特朗普民粹式保守主义理念对美国环保气候政策的影响研究
作者：魏庆坡（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：基于对20世纪30年代“新政”自由主义的反对，美国保守主义思潮开始在各地兴起。哲学上的集结和政治号召下的融合聚集了各派理念，如主张保守美国传统和宗教道德、维护自由市场等，这与环保气候政策在价值观上相悖。特朗普融合了传统保守主义、民粹主义和经济民族主义，形成了民粹式保守主义。在环保气候政策上奉行右翼保守主义，主张环境保护让路经济发展，全面逆转前任政府的环保气候法规；对外政策秉持国家主义和孤立主义，强调“美国优先”，退出《巴黎协定》并终止向绿色气候基金拨款。特朗普政府在民粹式保守主义影响下收获了一定支持，但也导致对环保署宗旨的偏离和环保气候标准的曲解，并使美国肆意践踏国际法上的义务和原则引发国家责任。
关键词：民粹式；保守主义；环境法规；气候变化；国际法；特朗普政府
9.莫言小说中的“红歌”书写及其叙事功能
作者：王万顺（潍坊学院文学与新闻传播学院，潍坊学院莫言研究中心，中国作家协会）
内容提要：莫言曾被视为“军旅作家”代表，还在检察系统工作过，在创作中涉及到许多军旅元素，其中包含着不少“红色歌曲”。这些“红歌”范围广泛，有进行曲、颂歌、叙事歌曲、抒情歌曲、诙谐歌曲等，跨越红军时期、抗日战争时期、解放战争时期、建国以来及新时期等各个时间段，涉及表现革命战斗、抗日、歌颂社会主义新生活、拥军等主题。它们对于莫言小说的情景描写、人物形象塑造、主题思想表达以及叙事进度控制等具有积极作用。
关键词：莫言；红歌；爱国主义；主旋律
【新冠疫情防控法治专题】
10.生物安全视角下《野生动物保护法》的修订：逻辑起点、类型化方法及主要建议
作者：秦天宝（武汉大学环境法研究所）
内容提要：对《野生动物保护法》进行修订是我国从生物安全视角进行源头控制的重要举措。《野生动物保护法》相关争议由来已久、牵扯复杂，其修法的进路需要经历从“认识论—方法论—实践论”的逻辑证成。在认识论维度，以人与自然生命共同体为逻辑起点，确立“大保护”、“大安全”的理念；在方法论维度，确立与野生动物保护问题最为契合的类型化方法，在纵向层面定位野生动物的法律边界，在横向层面分析野生动物法律调整的准确指向；回归到法律修订的实践维度，结合立法、执法不同层面的法律问题，围绕适用范围、分级体系、食用规制、其他利用途径规制及人工繁育产业的出路等不同问题，分类施策以精准提出修法建议。
关键词：生物安全；野生动物保护；类型化；法律修订
11.论动物的法律地位及其实定法保护进路
作者：史玉成（甘肃政法大学）
内容提要：新型冠状病毒肺炎疫情的发生，暴露我国野生动物疫病风险防范制度等方面存在的制度缺失，使得全面禁食野生动物再度成为舆论关注的焦点，并引起立法机关的及时回应。事实上，完善动物保护立法，为重建人类与动物和谐关系提供制度保障是一个讨论多年的议题。我国民事法律将动物作为法律关系客体的一般物，受制于社会文化背景、民众的认知水平、经济社会发展水平等因素的制约，目前并没有出台专门的动物保护法。除《野生动物保护法》外，有关动物的立法主要是从规范动物资源合理利用、为动物实验设定技术规范，或基于保障公众健康的目的从检疫、防疫角度进行的立法，很少涉及动物福利保护或禁止虐待动物的内容。野生动物保护法在保障公众健康方面存在目的理念的偏差，在野生动物疫病风险防范制度等方面存在的制度缺失，与动物检疫、防疫法律法规衔接不足。完善我国动物保护法律体系，应当在明确动物特殊物格法律地位的基础上，分步骤推进各类专门性动物保护法，适时出台综合性的《动物保护法》，进一步完善《野生动物保护法》，最终建立具有内在逻辑、体系严谨的动物保护法律体系。
关键词：动物保护；法律地位；制度完善；立法进路
12.论情事变更与不可抗力的交融及界分
作者：姚辉；阙梓冰（中国人民大学国家发展与战略研究院，中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院；中国人民大学法学院）
内容提要：司法解释规定情事变更构成应排除不可抗力，但面对归属于不可抗力范畴的疫情引发的合同纠纷，法院却倾向于绕开现行规则裁判，以求结果的公平性。考察新型肺炎疫情发生后各地法院发布的指引类文件，上述现象更加凸显。究其原因，是不可抗力规则面临固有挑战，加之情事变更规则的适用范围又被现行规则不适当地予以限缩，故裁判者只能运用实践智慧完成规范续造，以追求良好的裁判结果。面对具体案件，应在承认疫情属于不可抗力的基础上，秉承鼓励交易的导向，允许裁判者类推适用情事变更的规定，并兼顾多种类型化要素，合理分配合同责任，以助力疫后重建工作有效展开。另外，民法典合同编改变了司法解释的立场，使不可抗力回归成为情事变更的发生事由之一，值得坚持。
关键词：新冠疫情；不可抗力；情事变更；公平原则；民法典合同编
13.国家生物安全风险防控和治理体系背景下的基因风险协同治理模式构建
作者：杨继文（西南财经大学法学院）
内容提要：基因科技的产生和发展，为人类带来生命延续、精准医疗的基因服务资源，但是在应用过程中存在着基因技术的负面效应和风险难题。在当前国家生物安全风险防控和治理体系背景下，基因技术风险主要体现为基因资源破坏和环境污染问题、基因科技风险防范与公平问题以及基因科技体系化法律保障机制欠缺问题。在域外，美国的“实质-产品监管模式”、欧盟的“分歧-强制监管模式”和发展中国家的“风险-激励监管模式”，值得我国在全球化和法治化的背景下借鉴和吸收。我国基因风险的“协同治理模式”，需要在“回应法治”的合作协同理念和主体协同优化的要求下，明确基因风险治理的预防原则、及时原则和跟踪原则，健全基因风险事件的专业评估机制，构建重点案件的协调保障机制，注重事中和事后的衔接治理机制，建立基因风险环境事件证据保全制度。
关键词：基因；基因污染；生物安全；风险治理；回应法治
14.防疫封城的法理根据与道德逻辑：刑法哲学与教义学结合
作者：胡洋（浙江工商大学法学院）
内容提要：现代刑法拒绝道德规范的过分介入，但法律行为不能反道德，缺乏道德基础的行为容易制造新的法不允许风险，折损公共政策的社会安全治理效果。防疫封城的法理根据是刑法第21条紧急避险的授权性规定。被封锁于城内的健康市民作为无辜第三人承受攻击性紧急避险的场合，由于人的生命安全权利平等且禁止教义学的纯粹利益衡量，因此，需要借助义务冲突的理论模型获得避险合法的规范论支持。义务冲突的本质是道德冲突，国家作为避险人要求被封城的市民承受忍耐义务的道德基础是孔子的经权哲学。无论疫区内外，保民是经，封城为权，根据朱熹的“济经合道”理论化解针对被避险人的经权冲突，纾解道德的两难困境，证成法律行为正当化的伦理逻辑和哲学根基。
关键词：防疫封城；法理根据；道德逻辑；刑法哲学；朱熹
15.生物安全法治视野下动物次生品的界分与规制
作者：翟巍（华东政法大学经济法学院）
内容提要：新冠疫情暴露我国动物次生品领域生物安全风险防范机制的空白与短板，导致这种境况的诱因是重经济利用而轻风险治理的旧有理念。基于生物安全法治视角，立法机关有必要补白、优化与强化涉及动物次生品的生物安全风险防范机制，并将迄今隶属于废弃物范畴的动物次生品独立厘定与规制，进而构筑贯穿动物次生品全生命周期的全链条与无死角的绿色监管体制。鉴于动物次生品引发的生物安全风险呈现层级化差异，立法机关亦应针对动物次生品实施类型化的生物安全风险防范措施，并相应设定黑色、黄色、绿色、白色的各别化风险治理清单。在生物安全法治框架下，动物次生品的生物安全风险防范机制与野生动物保护机制须构成实现生态层面公共利益的两翼机制。
关键词：新冠疫情；动物次生品；生物安全法；循环经济
16.重大突发公共事件中价格管制的正当性及其法律规制
作者：龙俊（中国人民大学法学院）
内容提要：在重大突发公共事件中，政府往往基于公共利益需要而以价格管制方式对紧急状态下的特殊商品实行限价销售，但是，相关价格管制措施却引发了诸多争议。从经济学上看，虽然价值规律是引导经济政策并配置稀缺资源的关键信号，但是市场失灵诱发的外部性、市场主体内含的道德性以及市场经济忽视的公平性等因素却为价格管制的必要性提供了有效论证；而从法学上看，价格管制的正当性既发微于宏观层面政府与市场在经济法中的高度融合，又根植于微观层面法律对交易个体意思自治的充分维护。在实践中，虽然我国已具备较为完整的价格规则体系，但是其在权力配置、行为认定、责任承担以及权利保障等方面却仍然存在较大缺陷。因此，有必要在“尊重市场规律”、“维护公共利益”、“遵循比例原则”的指导下对临时价格管制制度优化：在主体行权方面，将价格涨幅的定价权从省级政府有条件下移；在行为认定方面，采“幅度+时间+商品+单价”的“四合一”综合标准；在责任承担方面，重新调整“没收违法所得”和“罚款”的规则逻辑；在权利救济方面，增设有利于经营者的实体性和程序性保障措施。
关键词：重大突发公共事件；价格管制；疫情防控；哄抬物价；价格法
《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。
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