汤文平 | 法学实证主义：《民法典》物权编丛议 | 清华法学202003

北大法律信息网 2021-11-09

【作者】汤文平（暨南大学法学院/知识产权学院教授，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：物权制度蕴藏着层次复杂的法技术资源和法政策资源，是法学实证主义道路实践的绝佳场域。遵循这一道路将使立法论研究所得视界融合于未来法典解释运行之中，各制度难题中交织的体系技术性因素、一般法政策因素和政治性法政策因素将以此而各得其所。应将具体条文放入移植母本和本土资源中梳理其异同，对大传统和小传统的纷繁方案了然于胸；在法政策和法体系上打开视界，预估其衍生效应，评价其优劣得失；在法律构造和意思自治的角力之间审慎权衡，凸显原本在惯性中被忽略的视角和问题。最终，某些始料未及的创新会自然地涌现，某些非合目的性的“创新”将被刈除，而复归于守成。关键词：法学实证主义；《民法典》物权编；法政策学；法体系论

一引言：平复民法典产前焦虑的良方

　　千百年来，民法学人“期以述者自命”，习惯于在法典面前保持谦卑，以至于其代表人物如黑克自许“立法者的侍女”，并在共同体中有长久的共鸣。基尔希曼曾云，“立法者修改三个字，所有法学文献将变成废纸”，近两百年过去，魔咒常新，带给民法学人与日俱增的痛苦，但也无可奈何。法典的立法水平无疑关系着民法学人的工作状态乃至幸福指数，所以若有一个立法时刻，民法典之父们及万千学人都明知将有哪吒一样不可驯服的民法典魔童降世，其产前焦虑自可想而知。这类焦虑的背后其实也隐藏了民法发展何去何从、共同体应担当何种使命的大问题，故而笔者曾多方探索，尝试开出了“法学实证主义道路”的药方。遵循这一道路，则民法典不再是历史的终结，而只是“活法河流的一朵浪花”（温德沙伊德语），在兼顾法之稳定力和进化力的整体理念之下，共同体将背负法典负雏前行，不是谦卑地画地为牢，而是以更宽广的视界，在大小传统和事理世界中上下求索，取法乎上。法学实证主义的生命在于实践，在于破解制度难题，本文选取的物权编即是践履这一道路的绝佳场域。

　　物权编的特殊性首先体现在，我国物权法在制度话语上虽也是法移植的成果，但是许多本土资源甚至关系到基本制度，必须被移植成果所接纳、尊重，故于制度移植和本土资源的融入方面始终存在极大的张力。其次，物权编在法政策论和体系论之间也有强大张力。物权法的政策性很强，许多重大的疑难问题实际上是法政策学的问题，其解决所需智慧已超出民法学人群体的专业视阈，而与方针、政策中蕴藏的政治智慧相沟通。在另一方面，物权法作为民法核心部门，体系融贯也是永恒追求，如何打通政策论和体系论，是一个很大的挑战。再次，《民法典》物权编作为规制特色鲜明的私法，特别强调法律构造的稳定，但又不能不尊重当事人的意思自治，所以在法律构造与意思自治之间，也很容易令人无所适从。最后，《民法典》物权编之编纂创新难，守成亦难。对于我们这样一个后发法域，守成所系可能意味着多套方案。如前所述，物权法在民法各部当中“地方性”特点尤为鲜明，这多套方案中既有本土已经形成的小传统，又有传统民法可供移植的大传统，该大传统里可能还包括多个经典法域提供的方案。莫衷一是，守成固难。这是一个问题及资源层次极为复杂的领域，不可能因法典告竣而毕其功，联通法学实证主义于物权编，或有水就湿火就燥之效。故本文即以《民法典》物权编为底本，在系列难题破解中运用和检验法学实证主义。为了以有限篇幅覆盖尽可能多的问题，提高交流效率，行文之间多谈问题和方案，文献索引力求精简。

二循法学实证主义道路破解物权变动（暨所有权取得）难题

　　（一）预告登记：反思本土资源与回归移植母本

　　实践表明预告登记制度在我国引入之后水土不服，利用得极少，主要原因是房屋买卖当中普遍安设网签环节。网签是以功能强大的楼盘表为基础的，后者围绕在建工程及工程竣工后所获建筑物，汇聚了品目繁多的信息，例如立项、拆迁、贷款、预售、抵押等。借助楼盘表完整信息支撑，房屋买卖自网签合同之时即实际发生了冻结不动产登记簿的效用：虽然买卖双方并没有办理过户登记，但是卖方已无法将房屋转让给他人，甚至也无法网签另一个以转让该房屋为目的的债权合同。就确保买受人获取所有权之债权实现而言，网签这种“本土资源”比起移植而来的预告登记显然要高效得多。但是这种国土房管部门搞起来的“土方子”完全不会理解不动产登记簿冻结(Grundbuchsperre)在传统物权法上乃是大忌，它过度牺牲了所有权人的处分自由，降低了社会财富的总效用。这在我国也已恶果频现，例如卖方一网签就发现自己陷入了完全被动，只能哀求买方继续付款，当遭遇老赖时，无法迅速地抓住其他出售良机补救，即便动用诉讼解除网签合同也要等到旷日持久的鏖战之后才能奏效。故而，从法政策上来说，网签绝不宜被赋予冻结登记簿的效果。在制度衔接上，网签是否可以替代预告登记，确保买受人债权实现，甚至赋予其优先顺位，似仍以否定回答为宜。因为楼盘表虽然功能强大，但是并没有做好被赋予公信力的准备，这将对其效用有深远的抑制作用，此其一。其二，选择预告登记是当事人双方意定的结果，这种意定内涵在网签合同中原则上不存在，后者只是房管部门为管理便宜强加的一个缔约环节而已。故这一功能还应重回预告登记制度本身。这一点尤其应当在房管部门主导的签约流程中加以明确，以免现行法在“行动中的法”中蜕变。当然，由于“楼花”预售的普遍化，现实中在具体期楼登记簿设置前就已经有了登记公示的制度需求，在经典的登记簿缺位之处，有预售登记、网签、楼盘表登记等本土资源顶上去，要求映射登记簿的公示力，其合理性在楼花交易背景下还不可一概拒绝。但至少仍应尊重当事人意定范围，即在楼花交易网签环节可允许加注类推预告登记效力，未加注者则仍无相应效力。

　　但是，冻结登记簿也是现行法预告登记与网签共同存在的流弊。《民法典》第221条（与《物权法》第20条同）第1款中“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定即是明证。这很可能就是因为前述规定用力过猛，实际冻结了登记簿，故而同条第2款就逸出经典法例（如《德国民法典》第883条）之外，“别出心裁”地规定了一个为期九十日的除斥期间。预告登记与能够办理不动产登记完全没有矛盾，之所以仅预告登记而不正式登记，在很多时候只是出于其他交易考量，该第2款实际上大幅限缩了预告登记的用武之地，这也可能是预告登记在实践中不受待见的一个主要原因。进一步来说，在该第221条第1款及第2款的双重夹击之下，传统预告登记制度的顺位安排也没有了价值，故在该条文字中销声匿迹了。而这恰恰又是预告登记特别吸引人的地方，均应恢复。

　　鉴此，该第221条在未来解释上应跳出冻结登记簿的泥淖，给所有权人保留处分权行使空间，借目的性限缩等方法消解有关除斥期间的规定，赋予预告登记顺位价值。

　　（二）从异议登记到登记机构责任：反思变异与复归母本

　　异议登记与登记簿之公信力在一定程度上可谓是一个硬币的两面：要承认登记绝对，要强调对登记簿信赖的保护，就不能不为争辩登记簿正误的一方保留合适的出路。例如登记名义人某甲与某乙为买卖不动产交易，某乙仅信赖了登记，而忽略了另有某丙声称他才是真实权利人，甚至还忽略了某丙确实占有房屋的事实（此节下文讨论善意取得时还将涉及），均不影响其“善意无过失”。由此可见，若是给某丙争辩登记簿正误保留的出路被取消，或留得过窄，都会直接冲撞登记簿公信力设计的正当性。

　　在移植母本处，《德国民法典》第899条第2款第2句规定为异议登记提供了三个入口：登记名义权利人同意、假处分（与我财产保全相类）、登记机构依职权发动。其中第一项与虎谋皮，自是罕见；第三项也严格控制范围，主要考虑到登记机构纠偏程序复杂，责任又重，故网开一面。对于异议登记权利人而言，最有现实意义的为第二个入口，就此入口，申请假处分又降低了要求，不必证明权利遭受危险，当然其效果也比一般假处分冻结登记簿的效果要轻。这三个入口的精微之处在法律移植中经常被忽略，例如我国台湾地区即只有一个假处分，且其要件规格高，效果又过重（冻结登记簿），完全丧失了异议登记与登记簿公信力“一币两面”的精义。我《物权法》第19条（《民法典》第220条同）仅设一个入口，即“利害关系人申请”。此前研究几乎都未虑及：我现行法此一入口处于移植母本三个入口之第一和第二之间，但又完全凿枘不投，这是创新还是“祸害”？该唯一入口与前述与第一入口比，无登记名义人同意；与第二入口比，则将决定机关由假处分程序中之法院改为登记机构。其后果是制度设计相较财产保全有体系违反，不能借助后者资源优化体系；而且前述第三入口严格限制登记机构决定范围的实践智慧也被颠覆了，唯一入口令登记机构担负不可承受之重，导致异议登记申请在实务中遭受登记机构普遍的抵制。

　　该第220条沿袭了《物权法》第19条，其第2款第2句要求异议登记申请人在异议登记之日起十五日内起诉，要求过苛。在诉前财产保全之下，申请人应提供担保，并须在30日内起诉（《民事诉讼法》第101条第3款）。由于异议登记并不限制处分，而只击破受让人信赖保护而已，其目标毕竟比诉前财产保全要缓和得多，所以其保留给申请人回旋的期限应不少于30日，而非目前的15日，这就是一个体系违反。以笔者浅见，甚至可以考虑直接参考德国、我国台湾地区等境外制度，干脆取消此种一刀切的期限限制，由法院等决定机关根据个案确定起诉期间（《德国民事诉讼法》第926条、我国台湾地区“民事诉讼法”第529条第1款）。

　　但是在另一方面，又必须承认申请人提供担保却是极为必要的。只是这个担保同样应低于诉前财产保全之下的要求水准，更不必时时事事要求达到未来或有损失的全额确保。例如一件价值百万的房产异议登记要求提供数万元担保即可，若一定要将未来可能价差百万元的预期全部担保到位才可登记异议，则是要求过苛，无法在公信力这个硬币的另一面发挥好异议登记的足够效用——“硬币之两面”的意象在理解异议登记制度设计时不应被遗忘。说到底，在异议登记被反证证伪之后，仍可有其他救济，而且即便真的被异议登记“锁定”而错过了所有出售良机，登记名义人仍可根据《民法典》第220条第2款第3句向异议登记申请人全额求偿。担保只需要为登记名义人提供足够的回旋余地即可。

　　最后，此处申请人损害赔偿责任与《民法典》第222条第2款规定的登记机构赔偿责任间关系问题又会带出后者如何定位的问题。该款仅规定，登记错误造成损害，登记机构即须承担赔偿责任。从文义来看，似为无过错要求的结果责任。果真如此，则对于登记机构要求过苛，甚至在前述异议登记的场合，可能导致懈怠登记。因为面对异议登记，承担结果责任的登记机构将进退两难：一个错误的异议被登记时，登记机构固然要向权利人承担赔偿责任，即便异议是正确的，登记机构也因此前登记错误须承担赔偿责任。登记机构理性选择的策略大部分情况下必然是：一动不如一静，干脆拒绝登记异议。或者要求申请人提供极高额的担保，从而使异议登记实际不可能。

　　鉴此，登记机构就其登记错误还是应当承担（可向直接责任人追偿的）过错责任；考虑到举证便利问题，或可作过错推定安排。故建议基本维持《民法典》第222条第2款后句，同时又于其前增添半句，说明登记机构承担可追偿的补充责任。当然，若是采纳上文建议，将异议登记的主要入口系于法院保全（假处分）程序，则登记机构前述两难不复存在，此时仿德国及我国台湾地区的做法，就其责任采无过错归责原则，似也可行。

　　（三）善意取得：移植、变异与创新

　　关于善意取得的争议特别大，本文主要从移植变异中概括出三个难题。第一，须否有效合同。肯定说的一般理由是，善意取得也是基于法律行为（指基础合同）的取得，因无权处分的情事存在而原本已是格外开恩，岂能更放松对法律行为的效力要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，以下简称“《物权法解释》”）第21条的规定，基本上倾向于支持肯定说，故而肯定者又更进一步，要求在条文中直接载入基础合同有效的要件。但是笔者认为，基于法律行为取得所有权并不意味着要以法律行为有效为积极要件，善意取得之下也是同理。法律行为须有效力，毋宁是一个消极要件。在非善意取得的一般情形之下，即原则上不需要受让人自证法律行为有效，但是当相对方证明无效、行使撤销权或因未受追认权人追认而确定不生效力时，虽原已取得所有权，仍须返还（就是否一定为物权性返还请求权仍有争议）。那么，到了善意取得时，也要承认基础合同的相对性，亦即在绝大多数效力瑕疵情形应该是交易双方自己（及其背后追认权人）决定瑕疵合同的命运，例如虽可撤销而不撤销、效力待定经追认而生效力或虽“无效”而相对弱化之。只有在少数绝对、当然无效的情形，原所有权人才可能越过交易双方主张基础合同无效，然后主张返还。否则可能就只有在满足代位权的情形下才能通过代为行使转让方撤销权而进一步要求返还。当然，在交易双方基于合同效力瑕疵返还原物于转让方时，原权利之所有权自应复活。将基础合同有效作为善意取得的积极要件，并且任由原权利人随意突破合同相对性借效力瑕疵发动解消，是不应该的。此外还应注意，善意取得制度保障交易安全不仅体现在对受让人的保护，还体现在对转得人的保护。例如某甲无权处分转让标的物所有权于某乙，当某乙善意取得时，自其转得之某丙即不必再被探究是否善意无过失，因为某乙此时已是有权处分。这对于一般交易中的某丙是必要且合适的解放。如果以基础合同有效作为善意取得的要件，则将使得某丙处于两重桎梏之中。第一重是甲乙间基础合同效力瑕疵带来的原有桎梏瞬间加重。甲乙间基础合同因效力瑕疵被解消后，甲对乙的返还请求权究为物权请求权抑或债权请求权，仍有争议。若为物权请求权，则乙在解消前对丙所为转让溯及既往地变成无权处分，丙之取得所有权需要接受善意取得制度的检验。这对于丙当然是不利的，好在如前所说，该返还请求权还有理解为债权请求权的余地。而且甲乙作为交易双方在很多效力瑕疵情形下都有更充分的理由坚持而非解消合同。然而，这两个有利点在以合同有效为善意取得要件的语境里将彻底失去——原所有权人丁显然不会就甲乙间合同瑕疵“心慈手软”，在所有权失而复得的预期之下，丁没有任何动机坚持而非解消合同；而在揭去善意取得的保护之后，丁对于乙的所有权必定是物权请求权，进言之，丙必定逃不过善意无过失与否的审查。转得人丙原有桎梏因此而瞬间加重，这是不公平的。当然，在此环节，丙又将面临乙丙间基础合同效力瑕疵带来的第二重桎梏，就此已见上文，无须赘述。可附带一提的是，“对转得人的保护”还体现在须否合理对价的问题上。传统规则与《民法典》第311条第1款第2项（沿袭《物权法》第106条第1款第2项相应规定）不同，不要求合理对价，这对于自受让人处转得之人意义非常大，因为有此“阻断”，就不必再去追问后者对其前手有偿无偿、价格合理与否、有否支付等等一系列问题是否善意不知情了。

　　第二，机动车辆等特殊动产须否登记。长远来看，也许船舶、航空器可以干脆采取登记生效主义，亦即像不动产一样，非经登记不能取得所有权，在善意取得之下也是一样。但是机动车辆可能在目前以及未来很大一段时间里，都仍为交付生效。根据《物权法解释》第20条规定，机动车辆善意取得交付即可，不必登记。登记肯定说的主张者主要强调，非经登记不能对抗善意第三人，这就意味着，受让人还没有真正取得“完整”的权利，这在善意取得原本格外开恩的语境里，自应提高一点规格。但是笔者仍坚持，这种提高规格思路所要防范的风险并不存在，而且《物权法解释》第20条提供的不须登记的方案相对于此前《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号，以下简称“《买卖合同解释》”）第10条第4项的规定要进步些，相对于法国法、日本法意思主义的方案也要进步些，实际上是比较可取的。

　　按照《买卖合同解释》第10条第4项的规定，在一物二卖中不分青红皂白地让受领交付者优先于受领登记者。这在很多情形下是不妥当的。针对机动车辆这种特殊动产，购买人不能简单信赖占有，而必须善尽查看登记之注意，方为“善意无过失”。故若某甲将机动车出售某乙，办理移转登记，但仅以占有改定方式拟制交付，其后又将机动车出售不知情的某丙并为交付，则丙不得以不知登记状况为由主张善意取得。在这个例子之下可以凸显出《买卖合同解释》第10条第4项的不当。再如甲出售机动车于乙，未办理移转登记，已为交付后又因借用、修理等原因转由甲直接占有，或一开始即依占有改定拟制交付，后甲又将此机动车出售于不知情的丙，并为交付。则丙自可主张善意取得，非要等到办理登记方可主张，在丙、乙利益冲突的场景里无说服力。再如甲出售机动车于乙，已办理移转登记，已为交付后又因借用、修理等原因转由甲直接占有，或一开始即依占有改定拟制交付，后甲又将此机动车出售于丙，并为交付。丙虽经查阅得知乙为登记名义人，但因特殊原因（例如从乙某些行为经自然推知甲为所有人）不能了解真实权属状况，则丙仍可主张善意取得，非要等到办理登记方可主张，在丙、乙利益冲突的场景里亦无说服力。

　　在我国法语境里要求特殊动产仍以交付为生效要件，不采法国法、日本法的意思主义。若采后者立场，即原则上基础合同成立时发生物权变动，则在登记对抗和物权变动生效之间架空了交付，在这种情况下要求以登记为善意取得的要件看似有其逻辑。但是一方面，就像债权合同的达成需要有严肃的受拘束的意思，物权变动应该更要重视这种意思的严肃性，交付、拟制交付或登记申请，均为这种严肃性的反映，这一点不会因采否物权行为而转移。主张一订立买卖合同就发生物权变动的观点，背离了这种严肃性要求，也自然背离了当事人的法权感，其后果是在起点上貌似很简便，但在张罗了花样百出的“插件”之后，实际上冗繁而不实用。另一方面，特别是在我国语境里，机动车辆登记在设计上就与物权公示相隔膜，所以在机动车善意取得之下将物权变动系于登记似乎满足了前述“严肃性”要求，但不仅相对于系于交付用力过猛了，而且也从我国现行机动车辆登记制度中无法寻得支持，是真正的“过犹不及”。

　　前述就机动车善意取得对交付、登记赋予不同意义，在不动产善意取得中又是另一番光景。如此又引出第三个问题，即不动产与动产在善意取得制度面前的不同对待。《民法典》第311条（与《物权法》第106条同）一反善意取得制度的传统，将原属公信力制度管辖的不动产也纳入到本制度之下，并以登记之公信力、占有之公信力分别作为不动产和动产善意取得制度的基础。但是前述传统长久以来价值考量的差异，肯定不会因为即兴式的等同法就自动消失。所以《物权法解释》第16条、17条又大费笔墨分别交代不动产与动产下何谓“善意无过失”。但因缺乏深层的学理体察，最后又因第16条第1款第4项、第5项及第2款，而落回等同论的窠臼，基本做了无用功。笔者认为，若欲准确把握不动产与动产在善意取得制度下的不同，还须回到不动产登记公信力与动产占有“公信力”的不同上来。作为公示手段，唯有“登记绝对”，而无“占有绝对”。故受让人信赖不动产登记簿时，可以不必现场查看占有状况，可以不必关注未经异议登记者的举动，一般均可满足“善意无过失”的要求。但在受让人所信赖的是动产占有时，情况就要复杂得多。在涉及机动车辆等特殊动产时，自应留意登记状况。就其他一般动产，虽无“过户”登记，但或有抵押权登记。若是从零售商场门市部购买电冰箱一台，则因受正常交易买受人保护规则管辖，即便明知浮动抵押，也可取得所有权。若是从零售商场门市部购买电冰箱一台（尤其是固定抵押的场合有其意义）、从邻居家购买二手冰箱一台、从制造商处进货电冰箱一批，应也不必查看登记即可善意取得。若是从零售商场门市部批发电冰箱一批、从电冰箱生产厂购买其现役生产线机器设备，由于均非一般交易，应须查看有否抵押登记才能主张“善意无过失”。故此有云，有“登记绝对”，而无“占有绝对”。

　　（四）窃盗物善意取得：比较法、土方子及体系效应

　　《民法典》第312条就脱离物仅涉及遗失物，而不及于窃盗物。征诸比较法例，就脱离物善意取得大约有两套典型方案，一是德国法的一律不得善意取得（《德国民法典》第935条），二是法国法和我国台湾地区的例外之例外规则（《法国民法典》第2276条、2277条；台“民法”第949条、950条），即一般仍可善意取得，但原权利人两年内仍可取回（一重例外），可受让人若自公开市场取得，则原权利人取回时又应偿还受让人支付的价金（二重例外）。《民法典》第312条就遗失物大体采台“民法”的例外之例外规则，而且将两年期间起算点从原来的处分之时改为“知道或应当知道受让人之日起”，对原权利人关怀较多，也比较务实可取。

　　该第312条及现行《物权法》相应规定未将窃盗物纳入前述例外之例外规则，据称有意就窃盗物坚持无限追赃的老办法。民诉法确实有无限追赃的倾向，但是在实体法上是否有此传统则并不清晰，甚至还有相反的力证。例如1958年“最高法法研字第84号文”第1条规定，“不知情的买主买得的赃物，如果是从市场、商店等合法买得的，应认为已取得所有权。但如果失主愿支付价金要回原物时，应当准许”。第2条规定，“不知情的买主买得的赃物，如果不是从市场、商店等合法买得的，不能取得所有权。其所受损失，可以斟酌具体情况由失主和不知情的买主分担”。1998年“公通字[1998]31号文”第12条规定，“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主”。都未支持无限追赃，且因未被废止而均属有效规定。其中前一则1958年的规定在实效上糅合了《德国民法典》第935条及我现行《物权法》采纳的“例外之例外”规则中的第二层次，亦即以是否善意地受让自公开市场为界限，是则可善意取得，失主仅可支付对价要回原物（比“例外之例外”规则中的第二层次仅少了个“二年内”行权的时间限制）；否则不可善意取得（比《德国民法典》第935条仅多了个公开市场取得的例外出路）。这一条文出自于最高人民法院在回应广东高院和山东高院请示时做出的批复，虽已距今62年，且先辈们在背后有否做过比较法研究，或者参考了哪些比较法例，都不得而知，但是在法政策上立意高远，包揽两套经典法例的精华而折衷权衡，推陈出新，其智慧高度令我等后学叹为观止。个人认为其比现行法及两套比较法例都要高明，可以在立法中继受下去。

　　比较而言，四十年后推出的“公通字[1998]31号文”第12条则一方面仅限于赃车（而且就赃车购买之善意无过失与须否查看登记簿的关联也缺乏把握），另一方面又仅虑及是否“明知”，在利益权衡上不仅赶不上前述1958年的规定，也赶不上前述两套比较法例。而且在与草案第312条的对比上也体现出，对赃车这种窃盗物之失主的保护甚至没有达到遗失物失主的程度，显然是一个体系违反，实不足取。

　　笔者在法解释论上曾主张以当然解释将窃盗物纳入《物权法》107条规则之下，即窃盗物比遗失物在非基于所有权人意思脱手方面，程度更高，自更应适用第107条规定的“例外之例外”规则。这在窃盗物之保护规格应不低于遗失物的法政策考量上，仍是可取的。但是在另一面或许还应考虑，对窃盗物之保护规格是否还要高于遗失物才妥当？若果如此，则是将之提高到无限追赃或德国法一律拒绝其善意取得的高度，还是提高到前述1958年规定的高度为宜？笔者认为，考虑到公开市场合法购买者的利益也有平衡保护的必要，前述1958年的“本土资源”或许在比例原则及权衡方法之下，最为可取。

　　故在条文设计方面，建议要么继受前述“1958年最高法法研字第84号文”的规定，就窃盗物专门规定；要么借鉴我国台湾地区的规定，在前述第312条遗失物之后增添“窃盗物等脱离物”字样，一体规定。最后需要指出的是，目前《民法典》第312条的措辞在立法技术上也大有可商。该条第一句在有了物权请求权等一系列请求权基础之后，纯属不必要的衍文，而且使得该条作为第311条之“例外规定”的面目顿感模糊。加之该条第二句也没有提受让人“善意”字样，所以严格说来，该条在措辞上完全是个错误的条文——权利人对“恶意”的受让人也只能依前述“例外之例外”规则追还么？故此，建议不必在措辞上标新立异反而画虎类犬了，未来解释上或干脆参照我国台湾地区“民法”第949条、950条行文亦可（但须维持我现行法前述“更优起算点”）。

三循法学实证主义道路破解用益物权难题

　　（一）三权分置：法政策学与地权堆叠体系

　　农用地及宅基地三权分置中，有关中央文件里的承包权、资格权与土地承包经营权的对应关系，相应成果已说得很清楚了。关键是第三层次的经营权究竟应该是物权还是债权。在法政策上，一个权利被设计为物权，一是有利于使之标准化，这样获得这个权利的人可以有更清晰的预期。这在关系错综复杂的乡土社会里对于一个携资闯入的外来农场主，显然意义重大。

　　二是有利于确保处分自由。如果只是类似于租赁的债权，转租应经许可，而且在一般的意义上，债权处分禁止原本就比物权处分禁止更有效。一旦设计为物权，则其处分不仅不再需要上一级权利人（承包经营权人）的许可，而且即便有处分禁止约定，也可以在较大范围被忽略不计。三是在第三人的侵害面前，作为物权人的经营权人应可获得更有力的保护。四是在征收当中，作为物权的经营权将获得独立的被征收地位。其中第四点甚少被关注，却影响深远。允许以原本散装为豆腐块的农地使用权以经营权的名目集约化为现代化农场大生产，当不承认经营权为物权时，征收之际，仍将保持此前集体土地转化为国有土地的双轨制利益架构，可能只是增加一点针对青苗、辅助设施的费用而已。相反，一旦承认该经营权是物权，具有独立的被征收补偿地位，此前双轨制利益架构将彻底被打破，基于集约化大生产的获益预期，这个经营权所应配给的征收补偿可能要比原利益架构下所有权人（农民集体）、承包经营权人（农户）所能获取的总额都要大得多。这样，对农民是否公平？对其他通过竞价获取征收土地之国有土地使用权的投资者是否公平？以及国家是否真的做好了准备，要给私相授受入场的投资者那么多的征收补偿？这些都是大问题，可能需要在立法设计物权化的经营权前一一深入研究。

　　上述第二点“确保处分自由”，即经营权人能否自由处分的问题，2018年修订的《土地承包法》第46条已通过承包方“书面同意”和发包方“备案”做出了明确否决，这也意味着此种经营权更多地倾向于债权特点。然而，三权分置在体系论上的实质，应是就地权堆叠追上了传统民法的水平，从而也使民众的财富自由在这些领域达到了传统民法的水平。申言之，以前在农村土地所有权之上仅堆叠一重用益物权，且此所有权及用益物权均具有身份性，禁锢了财富流转增值。如今再堆叠一重用益权利，这是对财富自由的解放。《土地承包法》第46条在未来运行中，若是过于禁锢经营权的处分自由，则前述财富自由的解放将大打折扣。在法政策选择上，立法者究竟有何考量不得而知，笔者个见认为，比较妥当的理解应该是赋予承包人类似于著作权人就其艺术作品在未来多次拍卖易手时所收取的提成。亦即，在作品所有权人或农地经营权人持有标的时，增值与作者或承包人无涉，一旦拍卖增值，则应允许后者分一杯羹，否则任由前者赚得盘满钵满，后者却可能陷身困顿，是不合理的。在资格权人设立并转让经营权或使用权（就宅基地而言）之后，资格权人就堆叠权利处分在获取增值分成后不得拒绝同意，这一点应可在物权编加以明确。这样才能平衡民众（包括资格权人及其后的堆叠权利人）的财富自由和资格权人的发展利益。

　　另有观点建议，就宅基地三权分置应借道居住权，即认为中央文件里的使用权就是居住权。这种观点似未能充分把握上述地权堆叠的实质，将使其原本巨大的改革效能彻底破功，实不足取。

　　（二）建设用地使用权期满后处理：批租、税收及地权内在体系

　　《民法典》第359条基本沿袭《物权法》第149条规定，在建设用地使用权期满后，仅住宅用地使用权自动续期。据此至少有两大问题不明，一是商业用地使用权期满后如何处理，二是住宅用地使用权自动续期后是否仍要续交使用费。有关问题在物权编起草当中一直被回避了，先是说留待有关部门研究，后来干脆说今后在特别法里再规定。首先，在笔者一向主张的民法问题分类里，这个问题在法体系问题和法政策问题之间属于法政策问题，在政治性法政策问题和普通法政策问题之间属于政治性法政策问题。解决此类问题需要更宽广的视野和更高境界的政治智慧。就此问题留待未来特别法修订时再规定也未尝不可，但是笔者仍认为在充分调查研究的基础上若能规定于民法典，则不仅及早地回应了人民的制度需求，也在更高的（或曰应有的）效力层级做出了重大的决断，更符合民法典编纂历史使命的要求。

　　无论立法者是否有魄力及早解决这个问题，都应当足够清晰地明了这个问题的根本性价值——这个问题点所涉及的是我国土地公有领域向私有领域利益“释放”以及土地公有领域与私有领域利益“交换”，在体系上关系着民法内外许多重大制度的命运。我国目前主要的土地利益释放模式大体为：通过土地征收将集体土地转化为国有建设用地，征收过程中给集体及农户一定补偿及拆迁安置待遇；国有建设用地以竞价方式出让使用权给建设方，建设方支付的地价为“批租”形式，即根据土地类型的不同，分别依法按四十年到七十年不等“批量付租”。建设方建成建筑物之后又大都以区分所有权形式连带地权出售给小业主，上述批租自然打入了购房成本。这个模式之下有不少模糊地带。有一点是比较清楚的，即在征收与出让之间，有个地价差额。正如有学者正确地指出的，东西方主要国家没有不搞土地财政的，就此不必讳言。我国改革开放以来的发展经验表明，这个差额在很大程度上也是社会公平、不同发展水平地区人民群众共享发展利益、集中力量办大事等等实现的根据。如果以前没有这个差额，则发达地区的地租均落入本地少量人口的腰包，让他们祖祖辈辈坐享地租。果真如此，则前述重大政策优势“实现的根据”在很大程度上都会落空。如果以后就已经释放进私有领域的土地权利无限期地不必收租或收财产税，则是让已经在前一轮交易中获取地权的“地主”祖祖辈辈坐享地租。后果也是一样的，显然在法政策上不能被允许。所以未来解决好两个问题之后，以前那种基本经验还应坚持。这两个问题，一是让农民在土地利益上有更多的获得感，这当然也是目前一定程度上引导集体建设用地入市的目的所在（但此一入市入口须从严把关）。另一个就是批租之后地租的收取怎样公平兼顾小业主的利益。再一次收取几十年批租对于小业主来说实属不可承受之重，更温和又有效的方式还是收取房产税，即将地租由“批发改零售”。从这个角度也可以看出，房产税在地租收取的意义上来说，与此前土地出让金可以是功能重叠的。这可能也是一种理念的原因所在，即在土地使用权到期之前，房产税不是普遍收取，而是仅针对以家庭为单位超标部分面积收取。后者更像是资源占有超标的反向激励，避免不公或资源闲置。但是在土地使用权届期之后，或许普遍收取土地税，恰是回应期满后地权何去何从的较佳答案。

　　有了这个回答之后，当前模式当中一些模糊地带的问题也就可以迎刃而解了。首先，就商业用地使用权期限届满之后如何处理的问题，则可明确肯认延期申请，但以支付土地税为前提。至于自动续期的住宅用地，同样需要支付此税。其次，原来就已经出让的土地之建物老化之后能否复建的问题，一直比较模糊，倾向性的做法是不允许。这样就如何引入新的建设方、它与原地权人是何关系、政府是再次征收并出让还是扮演其他角色，如此等等，都是糊涂账，弊窦甚多。有了前述“较佳答案”，个人建议就这些已经释放到私有领域的地权，应允许地权人复建。当然又应在建设单位资质方面满足强行法的要求。再次，土地使用权能否保留在初始使用权人手上，通过地权堆叠，使房产受让人能获得更高堆叠层次的土地用益权利。这在此前初始使用权人权利到期后地位不明确的情况下，意义不大，但在有此较佳回答之后，一定程度上错开“房地关系”，更有利于保障初始使用权人财富自由，也会降低受让房产者的成本。

四循法学实证主义道路破解担保物权难题

　　（一）抵押权（担保物权）期限：借当事人真意审视传统构造

　　《民法典》第419条沿袭了《物权法》第202条的规定，将抵押权的期限系于主债权的诉讼时效。《担保法司法解释》（2000年）第12条第2款曾规定抵押权期限为主债权时效期满后两年。在比较法上，德国法以抵押权为物权为由规定为无期限（《德国民法典》第223条）。我国台湾地区“民法”先从德国，其后修正时改为主债权时效期满后五年（其“民法”880条）。另有法国（《法国民法典》第2180条）、日本（《日本民法典》第396条）等国将抵押权期限系于主债权时效期间，我国有有力学说从之，并主张质权、留置权亦同。

　　在抵押权已登记的场合，一个沉默的抵押权人兼主债权人，与一个纯粹怠于行使权利的债权人显著不同，若是因此沉默而突遭抵押权消灭后果，将大幅违背当事人的法感情。就像在同时履行抗辩权，“敌不动，我不动”，因抗辩权“存在的效力”，沉默者的请求权不会罹于诉讼时效。在此一场合，若是抵押人即债务人，既然债务人或第三抵押人从未要求涂销抵押权，债权人因某种原因（例如却于情面等）而保持沉默未主动追债，似也不应突遭抵押权失效后果。这种类似同时履行抗辩权“存在效力”的情事，在质权和留置权直接掌控担保物的场合表现得更加突出，故笔者建议，即便抵押权期限日后仍系于主债权诉讼时效，也不应类推适用于质权、留置权。至于抵押权期限，即便是前述支持系于主债权诉讼时效的国家，也因其诉讼时效原本长得多，而没有我国现行法下如此剧烈的冲突。笔者认为，完全如质权或留置权那般无期限，可能也不利于平衡抵押权人和抵押人之间的利益冲突。或许我国台湾地区“民法”规定的主债权罹于时效后五年，是一个比较可取的选择。

　　（二）流押（质）禁止：依体系思维推进比较法上未竟全功的创新

　　《民法典》第401条和第428条分别基本沿袭《物权法》第186条、211条，规定了流押禁止和流质禁止。此前，物权编室内稿（2017年11月8日）第191条曾为了既追随放松流押禁止的趋势，又坚持最小幅度的修改，在《物权法》第186条的基础上，将其中“不得约定”改为“约定”，又增添半句，“未经登记，不得对抗善意第三人”，从而获得了一条流押允许最彻底最开放的条文。笔者在多个民法典立法研讨会议上都强调了，这个彻底放开流押的条款并非理性斟酌后的选择，而只是确保字面“小动”的结果，在实效及法政策上是违反计划的，应予摒弃。令人欣慰的是，这个错误条文在物权编草案一审稿及草案上果然被剔除了，但是重新缩回到《物权法》第186条全面禁止流押的保守立场，却又是让人遗憾的。

　　自古以来，流押禁止的法政策考量无非就是避免债权人借机压榨债务人。但为此目的就直接宣布流押无效，又是用力过猛的法律父爱主义作祟。因为双方当事人如此安排很可能又在追求归入型担保实现模式，从而节约担保物权的实现成本。晚近法国法及我国台湾地区“民法”放松流押禁止的规定，即允许实现时直接归入于担保物权人，但是刚刚取得所有权的原担保权人，又要为归入清算，就担保物价额与债务之差额，与债务人多退少补。这种规定显然观照了前述节约实现成本的需要，同时也以清算义务防止了自古以来的压榨风险。问题是，债务人或第三抵押人当初同意流押很可能还有转移另一种风险于债权人的意思，即抵押物若是未来贬值而不足抵去债务，也以归入而消灭所有债务。这种安排可类比于典权之绝卖、典当（营业质）之绝当，在历史上渊源有自，在现实中（特别是类似这种楼市下行的时候）对于债务人极为重要。却长期被前述法律父爱主义立场连洗澡水和孩子一起倒掉而不自觉，遗憾之至。

　　当然，反对者可能会说，仅支持债务人价低时绝卖而免除剩余债务，不支持债权人价高时直接归入收获剩余价值，不对等，不公平。笔者认为，在具体交易中一般都是债权人占优势，而且他也的确因归入清算提升了担保物权实现效率，这原本就已经是比较公平的了。更进一步，我们还可以在制度设计上借鉴违约金规则增进公平性。违约金同样是当事人双方所意定，但司法权又保留了介入的余地，并清晰地区分了调高与调低的规格要求：低于实际损害即可调高，调低却须过分高于才行。相应的，流押清算规则似可设计为：担保物价额超出债务且抵押人要求清算时即须清算返还，但在担保物价额过分低于债务时，债务人亦须应债权人之要求继续清偿（但似应剔除“未过分部分”）。如此则在债务人和债权人之间实现了新的平衡。

　　（三）抵押物处分：不动产和动产在大小传统间迥异其趣

　　《民法典》第406条对《物权法》第191条做了较大修改。根据该第406条第1款的规定，似乎已改变了《物权法》第191条立场，赋予抵押人处分自由，并明确转让抵押物之后不影响抵押权。这大体继受了《德国民法典》第1136条、我国台湾地区“民法”第867条的立场。但是第406条第2款第2句又规定，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权时，可要求抵押人清偿或提存，这却是如上比较法例完全陌生的，而与同款第3句一样，均嫁接自《物权法》第191条，从而形成了剪辑现行法与传统民法土洋结合、非驴非马的法律移植现象。这种条文在未来解释适用中，何谓“可能损害抵押权”将成为一个极大难点。就不动产抵押而言，由于抵押物的位置及物理存在都比较稳定，易于监督查看，故抵押权人因抵押物换了个所有权人（抵押人）所以感到模模糊糊的不安，绝对谈不上“可能损害抵押权”。进一步，若是易主之后新所有人的确行为颟顸威胁抵押物的安全，这总算是“可能损害抵押权”了，可抵押权人又完全可以按照《民法典》第408条（即《物权法》第193条）要求新抵押人保全抵押权。在后一种情形下，叠床架屋地在针对新抵押人的抵押权保全制度之外又增加一项，回过头去要求旧抵押人以当初价款清偿或提存，在个案中根本无必要，也无正当性。

　　就动产抵押而言，由于标的物位置易变、物理存在不稳定、动辄无影无踪，其转让的确本身就可能意味着危及抵押权，所以应当更加谨慎对待。在浮动抵押且正常交易场合，该第406条自然是用不上。在浮动抵押非正常交易及固定抵押场合，该第406条又不够用，因为在法政策上，不可能允许动产抵押人通知一声抵押权人即可自由转让，不少法域甚至不惜以刑事手段打击动产转让或迁移行为。

　　在这个抵押物处分自由与不自由的问题上，不动产抵押和动产抵押的区别体现得淋漓尽致。无论是此第406条的新规定，还是《物权法》第191条的老规定，都没能完整把握不动产抵押和动产抵押质的法政策差异。《民法典》第406条规定放松抵押物处分并追及于新抵押人，主要取法于大陆法系的传统规则。但是大陆法系在传统上抵押系于不动产，动产则系于质押。不动产价值巨大、空间位置恒定、易于观测、耐磨损、耐折旧，加之抵押登记的宣示功能强大，此等物事上的抵押权，非要限制标的处分实在是不必要的。可到了当代动产担保交易当中，上述不动产作为不转移占有担保物之优势彻底没有了，取而代之的是动产之价值跨度巨大、折旧迅速、易毁损灭失、空间存在易变而隐秘。在传统“占有质”的硬性要求被放弃之后，即不能不以高强度的制度配置确保抵押动产的稳定性。此时再师法大陆法系传统的抵押制度，不分青红皂白地松绑处分自由，恐怕是泥于教条不通世务了。综上可知，《民法典》第406条这个土洋结合、非驴非马的移植成果，对于不动产抵押是不必要的设限，对于动产抵押却又是不够用的保障。未来在解释上更恰当的做法还是区分二者，就不动产抵押直接照抄传统民法一般抵押的规则（该“大传统”原本即仅适用于不动产），允许抵押人自由处分加追及效力，动产抵押则不如直接承继《物权法》第191条的土方子（“小传统”）。

　　（四）正常经营活动中买受：动产（财团）抵押和浮动抵押还要区分吗？

　　有力学说主张，无论是一般的动产抵押还是浮动抵押，只要买受人属于“正常交易中的买受人”，则不管抵押是否已登记，也不管买受人是否知道抵押权的存在，该抵押均不可对抗买受人。《民法典》第404条规定，“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”即是贯彻如上主张的规则。这在实效上很大程度将取消动产（财团）抵押和浮动抵押的分别。在商人行为心理上，选取动产（财团）抵押理应比浮动抵押有更多的确定性，因为浮动抵押虽有“将来加入之物”这个“上浮”画饼，但是“正常交易”这个“下浮”却是迫在眉睫的归零威胁。经过前引龙、庄二教授这么解读之后，动产（财团）抵押将不仅不会比浮动抵押有更多的确定性，相反还会因为缺少“上浮”画饼而比浮动抵押更为不利，这绝对是选择此项担保的债权人始料不及的。而且这同时也会使得动产抵押作为一项制度在很大程度上丧失存在价值。任何法域面对动产抵押应该都会小心翼翼地确保抵押标的的空间位置的稳定性，所以各比较法例不惜动用刑事责任打击迁移动产抵押标的的行为，在实务中实时摄像监控抵押标的亦成习惯做法。令人费解的是，若是如龙、庄二教授所主张的，买受人可以明目张胆地购买、取走标的，如上那些高成本的监控制度或手段还有何意义呢？

　　在规范目的上，龙文及以上条文所考虑的不过是要避免，在正常交易中的买受人还要一一查询所购买标的是否已登记抵押。这种想法当然没错，问题是基于这个预设目标，提出的上述规范性主张及草案条文，却是错误的。其错误就在于用力过猛，从而扰乱了体系安排——在买受人明知或应知一般动产抵押的情形都支持其取得无负担的所有权，这就是用力过猛的地方。为什么在动产担保交易双方明确选择确定的抵押而非浮动抵押，且买受人也并无善意的情况下，非要使交易双方的意定安排破功呢？这在现行法解释论上完全没法证立。在立法论上，前述草案第404条抛弃交易双方的意定安排在一般动产抵押和浮动抵押之间搞“齐物论”，也在法学方法上大有可商。

　　如前所述，物权法作为交易法，仍须尽可能反映交易当事人的真实意图，要避免那些不必要且还完全与当事人真意相反的“拟制”。否则就会让交易当事人面临意想不到的法律后果。前面将一般动产抵押设计得比浮动抵押还要容易“下浮见底”，就是这种危险的“拟制”。为了实现前述比较合理的预设目标，其实完全用不着在体系上付出如此巨大的代价，而只要将之嫁接于善意取得“善意无过失”的认定标准即可。亦即买受人在正常交易中，若不“明知”买卖标的上已设立抵押权，且也不能从交易场景通过附加铭牌、告示或其他习见提示“应当知道”已设立抵押权，则即便有一般抵押权登记在册，也要认定买受人“善意无过失”而善意取得无负担的所有权。但若买受人“明知”，或基于交易场景习见提示“应知”已设立抵押权，则不可像浮动抵押的情况下给予特殊保护，因为一般动产抵押在当事人真意及事物本质上都没有浮动抵押这种“下浮”预期。进一步，若是在“非正常交易”中，则前述不必查询登记的豁免不复存在，在买受人未查询登记即轻信无抵押时，属于虽不明知但应当知道的情形，不能适用善意取得。

　　若买受人知道存在动产抵押后仍欲交易，或者若买受人在浮动抵押的情况下欲为“非正常交易”，根据《民法典》第406条，通知抵押权人即可。这是错误的规定，笔者观点已见上文。回到就正常交易是否要继续区分动产抵押和浮动抵押的问题上来，笔者也关注到，龙、庄二教授在提出上述主张之前，都作了一番很详细的比较法研究，尤其分头利用一手文献对美国统一商法典的运行资讯大力挖掘。如此看来，似乎持之有故。但是经笔者认真体察，二位教授在比较法资讯的理解和运用上可能存在一定偏差，导致上述“很有来历的样子”只是错觉。这里涉及比较法材料运用的方法反思。正如孟子所云“憧憧往来”，对待比较法例的汲取任务，一定要从两头下功夫。一头是认真体认比较法材料，读懂其原文、原意，另一头是放入到事理、正义目标、内在体系中，梳理出规范“应有的（或应然的）”的脉络。特别需要强调的是，这两头功夫又是相辅相成的。一方面，经典法例有助于跳出现行法的局限，渗透到事理本质；另一方面，始终不忘观照事理、内在体系，才能真正理解比较法例，而不是在字句训诂中绕个云里雾里。此处上文梳理的主要部分都是在事理、内在体系上下功夫，恰恰是经过这一头工作的积累之后，再来观照龙、庄二教授的比较法解读，就会发现二位教授由于缺乏内在体系的整体自觉，很可能紧抠比较法例却失其精义了。

　　二位教授在其大作里都已触及，正常交易中的买受人是善意且不知道该买卖侵犯了其他人的权利的人，买受人即便知道动产担保的存在，仍不影响该“善意”的认定，但若买受人此外还知道该买卖侵犯了担保合同中的条款，则不再为“善意”。但是此点的整体意义被忽略了。明知买卖标的上有担保权而购买却仍不会（或不知）“侵犯他人的权利”，大约只有两种可能。一是基于大陆法系传统的担保物权追及力，买受人为新的抵押人。二是在预设中担保权原本就已对标的继续处分网开一面，亦即以允许“下浮”为原则，若是担保交易双方在合同中另有约定，则需由担保权人举证证明买受人应当知道。而如果有此特约且又适切地让买受人可以获知，则仍将确保在对抗关系中都贯彻了担保交易双方当事人的原意。这也显示出，即便是二位教授参考的美国动产担保制度在此处也是尊重当事人原意的，不会使担保权人落入意外“下浮”的法律陷阱之中。而这种原则—例外构架在我国现行法物权法定的语境里又是反转的，依《物权法》第180、181条（即第186、187条），以及浮动抵押在制度发生上“后来者”的身份，都应该以固定的抵押为原则，以浮动抵押为例外。故此买受人在知道动产担保存在时，更加不能轻信“不会损害他人利益”，担保权人也更加不会落入意外“下浮”的法律陷阱。

　　总之，动产（财团）抵押与浮动抵押的区分仍有现实意义，甚至可以说在实现担保交易双方真意方面还是必不可少的，不应被放弃。故《民法典》第404条在未来解释上仍应限定于浮动抵押，即维持《物权法》第189条第2款的规定。

五余论：辩证地发现和破解难题

　　法学实证主义之“实证”主要意涵至少有二，一是“言必征实”，二是“见诸行事”。其中见诸行事是指研究所得应经由共同体“商谈”融入于活法，使得一文、一书、一判例都能成为“无限递归的、自我指涉的法律自创生系统”中一个个“棋步”，此点非本文要务。言必征实之“实证”在法学实证主义道路上所追求者，则是笔者屡屡强调的“取法乎上”。取法乎上决定了不能依归法典固步自封，其所谓“上”既是指法史、比较法以及现行法等大小传统中的最优方案，也是指事理（事物的本质）世界中的规范性启示。要在这么多论证理由（或曰广义的法源）间综览全局，权衡取舍，显然要比僵守法典文义困难得多。为了避免偏执一端而滑入错误，笔者基于长期观察、反思，建议辩证地“征实”“取法乎上”，辩证地发现和破解难题。本文即依托于四组辩证关系：制度移植与本土资源、政策学与体系论、法律构造与意思自治、守成与创新。

　　如笔者在其他一些论述中揭示的，当代法学方法论虽百花齐放，但也不出法律论题学和法学建构方法这两条路线的缠斗，而且因后法典时代的局限，日益聚焦从法条出发“发现法律”的方法。上述四组辩证法所涉八个主题原本也只是“言必征实”中多多少少触及的“论题”。但是，如下三个方面的创新使得它们超越了“论题学”意义的一般性立法论探讨，也超越了身陷法律实证主义阴影的法学建构方法。其一，在论题选择上强调各论题的代表性、覆盖面，形成全息视角。其二，将八个论题分为四组，任一组均构成对立统一关系，要求按照辩证思维把握之。例如政策学与体系论分别为一组矛盾的两个方面，在具体的问题之下，有时矛盾的主要方面在法政策之决断，有些则在体系论之建构。但又可能相互转化，例如居住权扩张的主张粗看似乎只是体系上与地上用益相对等，细看才见出法政策上深层的不同，又转为法政策问题。而且又像上文多处指出的，许多时候只有打开了体系上的视界，才能准确捕捉到法政策上问题的本质。再如法律构造力与当事人真意尊重常常形成矛盾，但是如上文所见，许多时候对法律构造优劣的评价恰恰在于对当事人真意体察、模拟的水平高低，低劣者甚至因片面强调构造而沦为法律陷阱——这在辩证法上显然也是背离对立统一规律所致的后果。再如守成与创新，如上文所披露的，时常在守成中看到创新，或在创新中又不失守成，或在时代变迁中由守成而渐变为创新，或在大小传统之间于此为守成、于彼为创新。质量互变、否定之否定，于其中可谓淋漓尽致。其三，则是在四组辩证法之间建立广泛的联系，强调辩证地把握。例如上文在应对具体难题时不断地强调“主要矛盾”为何，“次要矛盾”为何；又经常指出“初看”其矛盾何在，“深入考察”其矛盾本质又何在；或者其“出发点”在何处，其“落脚点”又转入何处——凡此等等，都是在四组辩证法之间穿梭往还，既突出重点，又要求全面，并在发展中完整把握。

　　辩证法是我国全体学人自小从思政课上习得的“入门第一式”，它与法学实证主义的结合对制度难题破解大有裨益。虽因个人理论素养浅薄，应用还不够到位，但是在从“入门第一式”受益无穷之际，颇感先贤所云振聋发聩，犹听惊雷：“记住：你们在学校中所学得的那些了不得的东西是世世代代所积累起来的工作，是世界上每一个国家经过热心的努力和无穷的劳苦而产生出来的……要懂得去珍惜它，并增加它。”本文所致力者，正是将“那些了不得的东西”应用于物权编难题破解，并在此实践中“增加它”。

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《清华法学》2020年第3期要目

1.专题絮语

崔建远（5）

2.民法典编纂争议问题的类型区分

王轶（7）

3.《民法典》与法官自由裁量的规范

王成（19）

4.意思与信赖之间的代理授权行为

许德风（32）

5.当理想照进现实：从立法论迈向解释论

姚辉（47）