姚辉 | 当理想照进现实：从立法论迈向解释论 | 清华法学202003 | 自由微信

姚辉 | 当理想照进现实：从立法论迈向解释论 | 清华法学202003

北大法律信息网 2021-07-26

【作者】姚辉（中国人民大学法学院教授，教育部人文社科重点研究基地民商事法律科学研究中心主任，法学博士）
【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2020年第3期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：除去民法学界既往力主人格权独立成编的观点所阐发的各种理由和意义，民法典人格权编在体系化和科学化方面的价值也同样不容忽略。在将来的民法施行当中，既要处理好民法人格权规范与宪法（基本权利）、行政法等公法之间，以及与商法和知识产权法等临近部门法之间的外部关系，也要认真对待其与民法典各个分编之间的内部关系。作为一部权利法，人格权编体现了权利法定主义与开放的权利体系的有机统一，其创立的人格权请求权类型不仅奠定了独立成编的教义学基础，更以其新型的绝对权保护方式独树一帜。人格权本身是一个不断发展和变动的权利，未来应当更加注重并积极构建更为科学完备的法解释体系，以此更好地辅助立法运行。关键词：人格权编；民法体系化；人格权请求权；解释论

　　《中华人民共和国民法典人格权编》（以下简称“《民法典人格权编》”）的横空出世，并不意味着之前所有论争尘埃落定；相反，更有可能开启一段新的探索之旅。在未来的征程中，过往的一切质疑和争辩均有待检视，所有的学说和规范都静候评判。作为法典史上独树一帜的民法设计，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第四编“人格权”取熔经义，自铸伟辞，所做突破创新值得称道，但其在即将投入的司法实践中所要面临的考验，也令人瞩目。

一民法体系化中的人格权编

　　2015年3月全国人大常委会关于民法典编纂的决定确定“两步走”的立法方案：第一步制定《民法总则》，第二步是将既有的《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》和《继承法》作为分则中的五编予以整合，最后组合《民法总则》而成为民法典。在2018年8月27日第十三届全国人大常委会第五次会议上，以全国人大常委会委员长会议的名义提交审议的《民法典各分编（草案）》中，实际内容变为六个分则编，即在原来确定的分则五编之外，增加了“人格权编”。会后所公布的《民法典各分编草案（一审稿）》之中，人格权编赫然位列其中，标志着立法机关正式决定在未来的民法典之中设立独立的人格权编。

　　从十八届四中全会明确要“编纂民法典”，到十九大报告中提出“保护人民人身权、财产权、人格权”，民法典的制定，以及其间人格权编的加入，无疑带有强烈的政治决断色彩，但这样的立法背景并未因此降低民法典应有的专业成色。本来，法典就是一个社会的政治、经济、文化、道德等各项元素熔炼萃取的结晶。人格权编能够趁势脱颖而出，想来也是顺理成章。至于其必要性，主张人格权法独立成编的学者们在此之前已经进行了足够充分而详尽的论证，其中最主要者，无非为了满足我国建设社会主义市场经济过程中充分保障民事主体人格利益的迫切要求；以及出于丰富与完善民法典体系的需要。就体系化而言，“民法典的编纂本身就是一门科学，民法典的编纂肯定要产生大量专有概念和术语，最后形成的法典，肯定是一个技术化的体系。”当今世界“解法典化”和“再法典化”运动风起云涌、此起彼伏，民法典的形式与内容也已经大为改观，唯有体系化之路历久弥新。编纂一部逻辑通顺、层次分明、高度体系化的中国民法典，既是科学立法的内在要求，也是完善现行民法体系的必由之路。在很大程度上可以说，近些年引起广泛关注的人格权法是否独立成编的分歧实为如何看待民法典体系化的问题，因此体系化将成为决定人格权编成败与否的核心因素。

　　正是出于发挥体系之中规范的协同效应和联动效应的考量，才有了法典化的需求，才需要整理现有的法律，补充尚付阙如的法律。也因此，民法法典化进程的完成，并不意味着一个体系的终结，恰恰相反，民法典提供了一个更为开放的体系架构、一个发展的动态框架。也因此，除去很多力主人格权法独立成编的学者所归纳概括的人格权独立成编的各种意义和理由，我更愿意从体系化和科学化的角度来认识其存在价值。

　　（一）公私法权利的关联

　　法律体系有所谓外部体系和内部体系之分。大体说来，民法与宪法相关法的关系、民法与行政法的关系、民法与经济法的关系、民法与社会法的关系、民法与刑法的关系以及民法与诉讼和非诉讼程序法的关系等一般被视为外部关系。如果站在民商分立和知识产权法独立的立场，则民法与商法的关系、民法与知识产权法的关系等，亦在外部体系之列。至于法典总则编与其他各编的关系、民法典与既有民事立法以及民事立法未来发展的关系等，则为民法体系的内部关系。

　　民法外部关系中最引人注目也最令人困惑的是人格权与宪法权利之间的纠缠。在民法学的语境当中议论人格权，其权利的私法属性似乎是一个不容质疑的前提性判断。然而放眼人格权的发展历史以及各国立法例，不论是英美法系还是大陆法系，人格权的形成和解释似乎一直都与宪法基本权利之类的公权力的主张纠结在一起，这种外部体系上的张力是法律适用过程中无法回避的。所以，人格权与基本权利及其他公法上权利之间的暧昧关系也当然引发了我国学者对前者的规范品质的反思。在过往十余年的学术讨论当中，围绕相关问题展开的探讨与学说在人格权独立成编的论争当中也颇为亮眼。《民法典》第989条规定：“本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系。”作为人格权编的第一条，本条清晰地划清了作为民法规范的《民法典人格权编》与宪法及其他相关法之间的关系。尽管从学术的视野判断，人格权确实可能更大程度上属于宪法权利，或者在更大程度上接近于自然权利。但是，且不说宪法上权利在中国尚不得诉讼、宪法并非有关人格权纠纷所形成的诉讼上的法律依据的现实，即使从两种权利关系角度来看，如果两类权利规范的对象、强度、内容、目的不同，谈论宪法与民法的法律效力之差别就是没有意义的。在此情形下，扩充民法上的人格权规范，实定化人格权就显得具有意义。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现，则仍需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的结果，也是法律调整精确的需要。

　　在将来的民法施行当中，如何处理民法人格权规范与宪法（基本权利）、行政法（如姓名权之登记、身份证管理）等公法之间的关系，是一个必须面对的课题。对此已经有学者提出了质疑，这些担心应当得到重视。但无论是基于权利救济的便利考虑，还是从权利关系的常态出发，都有将人格权归之于私法上的权利并进而在民法典中为其存留一席之地的必要。同时不可否认的是，宪法上的基本权利，确实体现出其对人格权的关怀乃至辐射。而基于人格权的特别属性，其在具体适用过程中也不可避免地将会发生与其他公法秩序间关系的处理问题，因此，在肯认民法人格权的私法属性的同时，对于其与宪法上人格权及其他公法上人身权利的关系，不可不察。以《民法典》第1006条、第1011条等规范为例，其中就体现出人格权的规定在所涉及的部门法上所具有的交叠性，其中，身体权的自主决定涉及适格的诉讼主体、人身自由权，亦与刑事问题有所牵连。总之，人格权并非是一个封闭的民事权利，其所体现的乃人之尊严自由的伦理价值，天然地具有更为深刻的精神内核，人格权的规制也具有延展性和发散性。人格权独立成编将目光聚焦于民法中的人格权，与作为基本权利的宪法中的人格权相区隔，但同时又须以民法中的人格权为中心点进行辐射，将保护人格权的条款与相应的宪法、行政法乃至刑法中的条款进行衔接。

　　（二）人格权法中的民商关系

　　民商关系的争拗主要表现于财产权领域。然而在以非财产的人格利益为主要调整对象的人格权法当中，竟也同样硝烟弥漫、议论纷呈。在商法与民法渐行渐远的今天，商事主体的“人格权”，例如名称权、商誉权等，与民法上人格权能否同等看待，姑且存疑。现实的一面是，人格权中的某些权利，如肖像权、姓名权、法人名称权等，其权利客体在现代社会已经被赋予了物的某些属性，能够用于交换，发挥与其它商品一样的等价交换物的作用。现如今，大量具备人格要素的自然人的肖像、姓名、声音等在权利人的授权下被广泛用于商品及广告之上，权利人也因此获取了相应收入，自不待言。商事主体的部分人格权发挥定价、交换功能的例子也是屡见不鲜。商号许可和商号转让在资本市场上早已司空见惯，但商号能否单独进行转让问题，仍还长期困扰着裁判者；再如作为法人最重要的权利之一的商誉权（又称法人名誉权），由于其客体之商誉体现了社会各主体对法人生产、销售、服务等多方面的综合评价，对于某些行业中的法人而言，甚至构成其最重要的财产，在投融资以及收购兼并等涉股权转让实务（营业转让）中，其价值往往直接影响股权转让的价格。但截至民法典编纂之前，多数语境下的商誉，仍系会计学概念。虽然当下诸如人格权的商业化利用所产生的机理尚存有争议甚至非议，但部分人格权能够转让则是不争的事实。在司法实践中，类似自然人的肖像权、姓名权以及法人名称权受到侵害的案件，当事人多能通过侵权责任法的相关规定得到救济，但仍有部分案件，限于商事主体人格权规范或者人格权商业化利用的成文法规范的混沌和缺失，无法完满解决。囿于成文法规范不明的约束，裁判者往往只能对该问题选择回避。类似法律适用上的窘迫，使学界一再呼吁作为裁判规范的法典作出安排。

　　当然，即使人格权的商业化利用现象客观存在、民法典作为体系化的法律规范必须予以回应，《民法典人格权编》对于明显属于“商事”的范畴作出安排于体系上是否合适，仍存争议。诚然，诸如法人人格权以及人格权的商业化利用等问题多属商事交易范畴，商法学界也历来主张应创设独立的“商事人格权”，并以“商法通则”抑或“商法典”的方式对商事人格权进行规制。但且不论商事人格权概念的创设是否有叠床架屋之嫌，仅为因应我国当下的商事审判理念和司法实务，在《民法典人格权编》中将人格权的商业化利用规则早日入法，以便为民事纠纷的审理提供充分指引，实乃当务之急。

　　（三）人格权法中的财产关系

　　如上所述，人格权的商业化利用对其非财产权性质的拷问无疑是最为现实和直接的。随着经济社会发展、科技进步以及观念的转变，在经济往来中，对于自然人的姓名、肖像，法人的名称、信用等人格利益为授权使用、转让等商业化利用的现象日益增多。以至于我们可以断言，除了生命、健康、自由等权利之外，几乎其他所有的人格权都可以商品化了。《民法典》第993条也明确肯定：“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”

　　为了描摹人格权商业化利用这一现象，学者几乎掀起了一场不大不小的“造权运动”，先后创造出“商品化权”“公开权”“形象权”“商事人格权”等诸多概念，并在此基础上引发了人格权说、财产权说、商事人格权说以及知识产权说等诸多权利性质之争。但是，“造权运动”并未获得我国学者的普遍认可，主流观点否定了商品化利用造就新权利的说法，认为其仅是人格权的某些权能特别是利用权能扩张的结果。然而，权能扩张的理论虽然可以将商业化利用涵摄于人格权的概念内涵之下，进而清理了概念上的杂芜，却未能终结权利性质之争，反而是直接将之引向了人格权本身：既然商业化利用中权利人经济利益的来源是人格权权能实现的结果，那是否意味着人格权本身便包含着直接的财产内容？包含了财产性利益且可以明码标价进行商事交易的人格权是否应该继续居留在非财产权的家族之中？不得不承认，我国学者目前对于这个问题的讨论仍然较少。

　　法律对社会生活的类型化抽象确实正在遭遇日益丰富的实践现实的冲击与挑战。尽管对于人格利益的商业化利用深入透彻的解说可能尚待时日，但是，人格权所包含的财产性因素在其商业化利用中的凸显至少表明了，人格与财产的界分并非如想象中的那样泾渭分明。这一发现不仅有助于促使我们对既有财产权与非财产权权利分类理论的反思，同时亦在表明我们对人格权内在属性认识需要进一步深化。特别是人格权作为民法领域一项最新开发的实定法上权利，对于其性质的若干界定也仍处于相对模糊状态，需要一种更为灵活的对待。如果说人格权法截止到今天的发展“乃是对侵害人格权各种不法行为在法律上回应的过程”，进而主要以“救济法”的姿态显现；那么，我国《民法典人格权编》或许开示了一种法律对人格权行使规则、权利限制、义务设定设置具体规则的新未来。

二一部“权利法”

　　在法哲学层面上，人格权天然带有自然权利的属性。由此导致两个路向：其一，不承认存在一项针对人自身的、以人的身体或者精神上的利益为客体的所谓“人格权”；其二，即使肯认人格权的存在，但在实定法的层面上，仍然基于其自然法属性，很自然地表现出对实在法的敌意与怀疑。作为学术讨论的立法上回应，民法典的形式结构系以（民事）权利为展开，整个民法总论围绕私权的各种要素铺衍，而民法分论体系则建立在以私权客体为依据的私权分类的基础之上。由此，权利成为民法典体系结构的组织线索，权利的逻辑结构成为民法典的体系构造基础，人格权成为权利链条中不可或缺的一环。

　　（一）人格权编的权利法属性

　　人格权法的“权利法”属性，是力主该法独立成编的学者在区分其与作为“救济法”的侵权责任法时所强调的重要特征。在立法的作业里，《民法典人格权编》的架构也大体遵循了宣示权利的路线，《民法典》第990条第1款“人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利”系采纳积极确权模式，通过立法正面列举确认了民事主体人格权的具体类型，为保护权利的规则提供确立和细化的可能。

　　人格权编的条文不仅仅是对人、人格尊严、人格地位进行宣示性的保护，更是对各类具体人格权进行规范，以及为各类人格权的细化保护提供上位法依据。人格权的行使会牵涉诸多权益保护规则，这些规则具有专业性、新颖性、交叠性等多重特征。以人格权编第二章新增身体权为例，中国法上的身体权曾经长期只是一项“司法解释中的权利”，并非法定。《民法通则》仅规定生命健康权，未提及“身体”。学者们或主张在健康权之外另设身体权；或认为民法通则不过系对健康权和身体权未加区分，故而应对健康权作扩张解释，使其包含身体权的内容。2009年《侵权责任法》是在上述争议已经持续了很长时间之后制定的，但是其第2条所涵盖的“民事权益”当中，仍然仅罗列“生命权、健康权”而未承认“身体权”。《民法典》第1003条明定“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”清晰地界定了法定身体权的内涵及外延。以往立法及学理上省略身体权概念的最重要原因，在于其与健康权关系的模糊。不可否认，对健康权和身体权侵害所造成的损害后果均可大致归纳为精神损害（痛苦、疼痛）和残疾。此外，对健康权和身体权的侵害，通常还发生医疗费用支出、误工工资损失、护理费用支出以及可能的持续医疗、护理费用的支付。在导致受害人残疾的案件中，还可能涉及因劳动能力降低导致的未来收入丧失或者减少的问题。然而仔细辨析，健康权保护的是自然人保持正常健康水平的权利，而身体权保护的是人保持其身体之完好性的权利。对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果则主要是指肢体、器官的丧失或部分丧失或某些生理功能的丧失以及由此产生的精神痛苦。两者终究还是存在实质上的差异，因此，身体权不能为健康权所包含。从立法论的角度考虑，应当承认身体权和健康权是两种独立的人格权。将身体包含于健康权之中，混淆了两种人格权的区别，不仅在理论上欠周到，在实践中，也会混淆法律保护的不同手段，导致适用法律的错误。从司法实践看，公众对身体权的感知和重视程度远甚于健康权。因此，身体权和健康权应作为并列的两种人格权予以保护。

　　尤其值得关注的是在第二章“身体权”的设计当中还整合了部分生命伦理法的规定，包括人体商业化的禁止、器官与遗体的捐赠、人体医学试验等内容。第1006条至第1009条等涉及人体细胞、器官、临床试验等极具医学专业的具体规则，这些规则并未包含于原先的民事基本法范畴，而是来源于例如《人体器官移植条例》《关于规范活体器官移植的若干规定》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》等，这些极具专业性的规则在人格权编中找到了其在民事基本法上的归属，并且基于此安排为更为细化的规则提供了上位法依据。

　　本章节中的第1009条的规定还涉及了人体基因、人体胚胎等，这些新兴技术对人的主体性和相关涉的人格权带来了司法认识和裁判上的更高要求。学者曾在论述人格权独立成编的必要性时指出，即便就某一特定类型的人格权而言，其在现代社会所涉及的问题也越来越多，其内容日益复杂化，需要对人格权法确立更多的细致规则。另外，人格权编同样在身体权的框架之下规定了性自主权，禁止性骚扰和性侵害。这在起草制定过程当中就已经被认为是一项符合比较法发展趋势的安排。《民法典》第1010条规定：“违背他人意愿，以言语、行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”所有这些都使得对人格权进行更多层次和更复杂的调整成为必要，而这只能通过独立成编的人格权法才能得到更好的贯彻和实现。现在，通过列入独立的人格权编，此类新兴的特殊问题得以更好地被规制和调整，这也是立法尽力与社会发展所需保持一致的表征。

　　（二）法定主义与开放的权利体系

　　意定主义与法定主义两种设权模式的并存，乃私法区别于公法（如刑法的罪刑法定）的重要特点。物权法上的法定主义与契约法上的意定主义，也各自代表了民法上两种法律调整方式的典型。所谓人格权的法定性，是指人格权的种类及侵害人格权的侵权行为形态原则上由法律规定。人格权之所以奉行法定主义，主要是因为人格权的对世权、绝对权性质。享有人格权者，其权利可以对抗所有其他的人，任何他人均得对其负有不得侵害或妨害的义务，此种性质的权利如果似合同般以意思自治原则任由当事人确定，则有可能动辄得咎，过度限制社会成员的行为自由，反不利于社会秩序之稳定和行为自由的保障。因此，人格权必须像物权一样奉行法定主义原则。

　　不难发现，所谓人格权的法定化主要是指人格权种类的法定化，其遵行的是民事权利类型化的思维，而权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事，终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中。另一方面，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又无法无限地自由发展。于是，在权利种类及其能否类型化问题上，始终存在着无法回避的悖论。在人格权是否为一项法定权利，具体人格权能否采法定主义立场予以界定等问题上，其争议延续至今。坚持奉行人格权的法定主义立场，主要基于以下考量：

　　首先，规定与否并不在于权利是否可被认为是自然权利。应该说，自然法与法典化并无内在矛盾，自然法只是在言说权利的本源。在有法典法传统的大陆法系国家，一种利益诉求保护，较好的方式应是于实证法上以权利的方式实现，这关系到权利类型化及其宣示的价值，以及法律的强制力品质。法学之所以要建立许多现实生活中没有对应物的概念，是因为法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。

　　其次，将人格权进行法定化，就是要在立法上对“人之伦理价值性要求”进行类型化处理，给每一个具体的人格权划分出相对清晰的适用范围（即彼此间的界限），明确每一个具体的人格权的核心价值与独特存在方式，这既有利于权利人对于自己人格权的正当行使，也给人格权的保护提供了理论依据与应受保护的范围，实现了人格权权利行使与权利保护上的可预期性。

　　第三，就绝对权的保护而言，由于权利的义务主体为不特定的除权利人之外的所有人（故而绝对权又被称为对世权），因此实为一项“杀伤力”极大的权利。法律乃平衡的艺术，始终行走于个人权利保护与他人行为自由的两个极端之间，力求公允。如果绝对权的创设如相对权般得由当事人自由任意进行，难免在注重了当事人一己权利的同时，造成社会公众动辄得咎。因此，人格权必须奉行法定化，方可使各具体人格权的内涵与外延在立法上得以明确，权利的边界得以相对确定；从而清晰定义人们自由的界限，使人各得其所。

　　1.一般人格权

　　一般人格权的主要功能在于对于法律没有类型化为具体人格权的人格法益进行权衡救济，适应社会经济文化的发展，充分实现现代法律以人为本的价值。就一般人格权问题，《民法总则》第109条宣示了人格权的价值基础是“人身自由、人格尊严”，《民法典人格权编》第900条第2款则规定了一般人格权，这在体系上具科学性：一方面，该条在人格权编内部可以被理解为是人格权益的一般条款，具有统摄全编的功能；另一方面，在外部体系即民法典各编尤其与总则编的关系中，该条可被理解为是对《民法总则》第109条宣示的价值基础的外显，贯彻了民法典内在体系和外在体系融贯的应有之意。坚持具体列举和一般人格权的兜底规定，是保持立法张力的明智之举。众所周知，人格权的巨大开放性其实也是阻碍其法定化的现实障碍，人格权实际上是与人类社会文明发展进程相应，并与一定文化传统密切相关的法律概念，是文明程度、文化传统、伦理道德和价值取向的法律表述，是一个永远开放、不能穷尽的观念和价值范畴。如何将这样一个动态的规范体系纳入相对固化而稳定的法典体系，其解决之道仍然在于开放性本身。

　　《民法总则》颁行前，我国立法者并未对一般人格权作出规定，但鉴于实践中侵害人格尊严的纠纷大量出现，最高人民法院将一般人格权纠纷作为独立的案由，并且在实践中也形成了大量的规则。《民法典人格权编》通过一般人格权的规定，有效衔接了立法与现实，保持了人格权体系的开放性。

　　2.个人信息：权利、法益抑或其他

　　在互联网、大数据时代，个人信息成为一项基本的民事权益。在《民法总则》规定个人信息之前，我国关于个人信息民法保护的相关规定散见于各部单行法规。《民法总则》规定自然人个人信息的保护，看似必然，但事实上存在些许“偶然”。无论是2015年《民法总则（草案）》（民法室室内稿）还是之后的《民法总则（草案）》（征求意见稿），包括《民法总则（草案）》（第一次审议稿），对于自然人个人信息保护都没有作出规定。2016年9月13日《民法总则（草案）》“一审稿修改稿”中，方才第一次出现了个人信息保护的条文，之后的审议稿延续了这种做法，并最终形成了《民法总则》第111条的规定。《民法典人格权编》之中涉及个人信息保护的共有8个条文，包括第999条、第1030条、以及第1034－1039条。大致内容上可以分为个人信息的定义、收集处理个人信息的原则、自然人的查阅权和异议更正权、免责事由、收集控制者的行为禁止规定、国家机关及其工作人员的特别规定以及救济规则等。从具体内容上来看，上述立法内容基本上是对《网络信息安全法》和国家标准《信息安全技术个人信息安全规范》相关规范的杂糅。

　　关于人格权编所规定的个人信息为何没能上升为“个人信息权”，有一个说法是，“之所以如此，是因为某些科技企业施加巨大的压力，认为个人信息一旦规定为个人信息权，成为一种人格权，将会对科技发展形成巨大压力。”果真如此的话，倒再次提醒了我们信息社会和网络化时代的权利冲突和利益衡量。而对个人信息究竟是权利抑或利益，以及究竟是财产利益还是人格利益的不同认识，直接影响对于整个个人信息保护法律架构之建立的认识。正如有学者所指出的，强调人格利益，则势必强调信息主体对于其个人信息的“支配性”，留给信息业者“利用”个人信息的空间就较小；反之亦然，如果较为强调财产利益，则势必要在一定程度上限制信息主体对其个人信息的“支配程度”。支配程度与利用空间之间的平衡，会直接决定个人信息收集、处理和使用者的义务内容。可以说，在个人信息保护的具体权利（权益）内容上，经学界十几年来的研究，在个人信息与隐私有所区分的基础上，仍然存在着较大的讨论空间。尽管民法已经在人格权层面对个人信息保护问题作出回应且已得到学界肯认，然而回归到保护模式上，仍然应当回答财产法保护模式和侵权法保护模式是否择一且如何选择的问题。若采取财产法保护模式，则必须明确数据的归属，包括初始数据与加工后的数据的归属问题；若采取侵权法保护模式，则也须说明所保护的权益的性质以及范围究竟为何。这一问题的复杂性主要在于，海量的个人信息之所以拥有财产属性的前提，恰恰是其具有建立在民事主体个体之上的人格利益。因而如何处理人格利益与财产权益的转化，以及如何平衡个人信息保护与产业发展，都是需要进一步思考的问题。

　　值得注意的是，截至2017年3月，全球已经有120个国家制定了专门的个人信息保护法，而在中国，2018年9月10日公布的《十三届全国人大常委会立法规划》中第61个项目（共69件法律草案）即为《个人信息保护法》，这意味着个人信息保护将迎来专门立法。在《民法典人格权编》已经施行的当下来看《十三届全国人大常委会立法规划》，似乎我国是采取了双管齐下的立法模式。那么接下来问题的重心可能在于如何衔接这两部分的内容以避免叠床架屋、过度复杂，以及立法之后的法律解释和司法实践上。

三人格权请求权的体系价值

　　民法是私法的核心部分。然而，由于民法与市场经济的天然联系，使得人格平等、意志自由之类的民法理念和规范基础从一开始就被作为占有和交易财产的辅助条件而存在，从而原本作为私法同义语、以人的价值实现为终极目标的民法单纯地演变成了财产法。民法上的人格权立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点，不仅量小，而且体系简陋，尚未发展出一套确认型规则，仅仅体现为一些简单的保护型规则。动态地看，对人格权或者某些人格要素的最初保护都是通过侵权责任法来实现的。是否存在、以及能否设计一个符合人格权性质特点、能够单独适用于人格权保护的另一套请求权制度体系，以及，如果在人格权法与侵权责任法并存的同时规定人格权请求权，会不会引发请求权体系的重大变动甚至困扰，殊可担忧。有学者早就指出，“将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权，可以淳化侵权责任的方式，即，侵权责任的方式基本上为损害赔偿，如果把赔礼道歉视为精神损害赔偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害赔偿。”就人格权请求权而言，其核心内容为除去请求权和防止请求权，权利的行使并不以加害人有过错为必要，而精神损害赔偿的请求也并不必然要求对方有过错，受害人精神痛苦后果的严重性是请求的主因。由此可见，在人格权法和侵权责任法中同时规定人格权请求权应该没有必要。至于人格权请求权究竟是规定于人格权法还是侵权责任法中，这并不仅仅是纯粹的立法技术或法律适用问题，其中仍然牵涉到民法的一些基本理念与体系逻辑。

　　（一）独立成编的教义学基础

　　实体法上请求权概念的提出，其意义被学者总结为如下两点：其一，填补了权利发生争议之前其在实体法上的真空状态，因为如果只有发生诉讼、权利人才享有诉权（请求权）的话，那么如何在正常情况下要求对方履行将构成实体法上权利构造的漏洞。其二，当19世纪法典化运动方兴未艾之时，如何构建抽象的权利体系从而满足体系完备的法典化要求，构成了潘德克吞法学研究的出发点，而温德沙伊德创造性地构建实体性的请求权恰恰满足了法典化的内在需求。民事权利的逻辑构造加上法律关系的本质要求，决定了请求权在民事权利体系中的枢纽地位。就现代民法的请求权体系来看，主要包括两个系统：一个是民事权利的请求权系统，指具有请求权性质的民事权利，可以称之为“本权请求权”；另一个系统是民事权利保护的请求权系统，包括原权利的保护请求权和侵权请求权，前者是民事权利所固有的保护请求权，称为“原权请求权”，后者是基于权利被侵害依照侵权法的规定而产生的权利保护请求权，称为“次生请求权”。

　　人格权请求权是指民事主体在其人格权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，得向加害人或者人民法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复人格权的圆满状态或者防止妨害的权利。前已述及，根据我国学者的归纳，民事请求权的体系包括两个系统，即民事权利的请求权与民事权利保护的请求权。而后者又可区分为两个层次，即原权利的保护请求权和侵权请求权，前一个民事权利保护请求权是民事权利所固有的保护请求权，后一个民事权利保护请求权则是基于权利被侵害，依照侵权行为法的规定而产生的权利保护请求权。这种归纳贯彻了 “权利——权利被侵害——权利救济”的法律逻辑，得到了学界较为一致的认同。依照请求权的这一体系，人格权请求权应当属于民事权利保护的请求权系统中的原权利的保护请求权。也就是说，在特定的人格权法律关系之中，人格权属于一种绝对性的支配权，当不特定的义务主体违反了消极的不作为义务，对权利主体的人格权造成侵害时，在权利主体与义务主体之间形成了以“请求权”为内容的“人格权救济权法律关系”。

　　问题在于，物权以外的其他绝对权，由于缺少类似于物权请求权的保护方法，存在一项立法的漏洞。一方面，各种人格权受到侵害时，救济手段上要么为侵权的损害赔偿请求权或者非财产损害赔偿请求权，要么为绝对权保护的请求权。但无论如何，包括了绝对权保护的侵权责任编似乎都能胜任；另一方面，有些人格法益可以许可他人使用，遇有争议，似乎比照知识产权的许可使用，由合同编来加以解决，亦无不可。因此，“主张人格权独立成编者，将不得不从人格权保护的特有请求权角度承担论证义务。”从源头上看，我国《民法通则》第134条第1款所建构的民事责任方式体系是一个综合性的责任方式体系。而另一方面，以我国《物权法》为代表的一系列民事法律，又分别针对权利类型规定其保护方式。这里面至少发生了规范重叠的问题。以《物权法》第34、35条所规定的物权请求权为例，其与《民法通则》第134条第1款所列举的责任方式之间到底是何关系，尤其是在《侵权责任法》第15条第1款将上述绝大部分的责任方式直接转变为侵权责任方式，第21条又有“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”这一关于防御性侵权责任请求权的单独规定的情况下，对于《侵权责任法》的上述规定与《物权法》第34、35条是何关系，前者能否适用于物权请求权等问题，引发学界诸多争议。

　　解铃还须系铃人。体系化所产生的问题，仍然要通过体系化的方式去解决。因为“如果不是《民法通则》在包含恢复原状与赔偿损失的损害赔偿之外，还将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产一并规定为侵权责任的承担方式，恐怕也不会有究竟是否以侵权请求权取代物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等绝对权保护请求权的争论。”人格权请求权的适用条件具有独特性，尤其是其适用不以行为人构成侵权为条件，即使在没有构成侵权的情形下，只要是妨害了人格权或者可能妨害人格权，权利人都可以行使人格权请求权。针对人格权保护的特殊性，就人格权的保护设置与物权请求权相类似的人格权请求权即凸显其必要，该请求权的行使并不要求行为人的行为构成侵权，只要其可能侵害人格权，影响人格权的实现，权利人即可提出人格权请求权，且不受诉讼时效限制，显然更有利于人格权的保护，也可以使权利保护的规则更加精细化。我国民事立法中也因此形成由物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权组成的、与侵权损害赔偿请求权相分离的绝对权请求权体系。

　　近代社会演进至现代社会，民法对现实生活的回应首先体现在理念与价值上的转变，即在理念上由形式正义转向实质正义，在价值取向上由追求法的安定性转向追求法的妥当性。将每个个别的人作为完整的人格利益归属主体而加以规范的“人格秩序”，是20世纪以降作为市民社会存在理由的秩序之一；它与作为市民社会存在条件的财产秩序（财产归属秩序与财产流转秩序的合称）一起，构成市民社会的根本秩序。作为财产法及家族法均无法涵括消解的独立分野的人格权法，是在民法体系中有正当地位的实质意义的民法。相应地，民法体系内的各个领域都以此为基础，在价值理性与工具理性的双维度上发生变革。以人格权的保护为重心而确立起来的人格权制度，即是民法体系在人格权领域对社会生活的一种回应。人格权法注重事前防范、事前预防，而侵权法则注重事后救济。发挥人格权法的预防功能，正是人格权独立成编价值的体现。

　　（二）新型的绝对权保护方式

　　1.蜕变与升华

　　人格权请求权的证成所面临的最大挑战显然是来自侵权请求权。当年侵权责任法之得以单独制定并成为大陆法系迄今唯一独立成编的法律单元，其中主要支撑理由并不在于损害赔偿不是债，而在于侵权行为的责任不限于损害赔偿。在当时的主流观点看来，侵权损害赔偿之债具有局限性，这种局限性表现为侵权行为之债无法囊括侵害人格权和知识产权所发生的赔礼道歉、恢复名誉、停止侵害等责任形式，因为这些责任形式并不是债。因此，当吸纳了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等诸多损害赔偿以外的绝对权请求权救济方式为其责任形态的侵权责任法已经独立之后，再欲从中分离出独立的人格权请求权，不仅伤筋动骨，弄不好更有可能叠床架屋，徒生赘痈；为此必须全盘谋划、妥为设计。

　　民法典侵权责任编的一个重大变化，是将侵权责任的救济规则集中于损害赔偿。侵权责任编第二章由之前侵权责任法上的“责任构成和责任方式”改为“损害赔偿”，第二章规定由无所不包的民事责任承担方式，改变为损害赔偿的规则。使侵权责任法限缩为“侵权损害赔偿法”，为人格权请求权留出空间。换言之，在民法典的体系中，侵权责任主要是对已经造成的实际损害的救济，而对其他侵害绝对权的行为，如妨害行为、正在进行的侵害和发生的危险等，则可以适用人格权请求权等其他绝对权请求权。

　　区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的实益主要是两个方面：其一，人格权请求权不适用诉讼时效，而侵权损害赔偿请求权属于债权请求权，适用诉讼时效；其二，侵权损害赔偿请求权的成立通常需以加害人主观上具有过错为要件，而人格权请求权以人格权的存在和人格权遭受妨害或者有被妨害之虞为要件。这样看来，人格权请求权对于救济受害人更加有利。从这样的逻辑关系出发，人格权编只应该保留那些为人格权所独有的权利保护和救济规则，诸如非财产损害赔偿、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式。人格权请求权与侵权请求权的分工也因此得以明确：前者为人格权所独有，其功能主要在于预防，不要求过错甚至损害要件。

　　2.诉前禁令

　　《民法典》第997条规定，“民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”此项创设乃人格权请求权中最为独到之处，体现了人格权保护方法上的特殊性。对财产权的救济通常采用损害赔偿的保护方法即为已足，但对于人格权来说，损害赔偿并不能够对受害人所遭受的损害提供完全的救济，这正是人格权和财产权受侵害的区别之所在。由于人格利益与人的诸多伦理要素和伦理价值密切相关，其并不像财产利益那样能够作较为精确的计算。另外，人格利益是难以事后补救的，与财产利益受侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难收，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端因难甚至是不可能的。正因为如此，针对概然性较高的侵害事先采取措施防患于未然就显得极为必要。这造就了人格权的保护在方法上的特殊性。

　　人格权的特殊性，是财产权的某些特性所无法相比的，例如大多数情形下其不能等到侵害之后再请求赔偿。诉前禁令这种救济方式正是针对这种需求而产生的，此项制度的创设实施将使人格权保护的时间提前，维度被扩大，保护范围也将从实际遭受侵害的状态扩张到有损害之虞的状态。相对于金钱赔偿与原状回复而言，是一种制止性的、防御性的救济手段，对于人格权的保护而言，确属必不可少。对于具有持续性的侵害行为或者是未来将必然发生的侵害行为，可以适用此种请求。即，要求停止持续的侵害行为或者禁止即将发生的侵害行为。对于正在发生的侵害人格权的侵权行为，或者将来必然发生的侵害，请求禁止其继续发生作用或者产生作用。例如，对于即将发行的报刊，如果刊登了可能侵害人格权的内容的时候，权利人就可以申请事前禁止。《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。在以前，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续为适用条件。所谓停止，仅指在行为已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失；而在侵害人格权行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为则无法适用。例如在包含有侵害他人人格权内容的新闻作品未刊登、播出之前，作品涉及的相对人请求其不要刊登播出，以阻止其传播；又如在他人欲以噪音较大的侵害健康权的设备进行施工之前，请求停止干扰、排除噪声的情形。近些年来，随着人格权理论与实务的发展，对于人格权遭受侵害时的停止侵害请求权的运用，理论和实务上都有所突破。例如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是：“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。”根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。对于这种给绝对权造成侵害的行为，受害者所负担的举证责任亦较为宽松，例如无须证明加害者在主观方面的故意或过失。但之前的上述做法均为裁判者在解释上的扩张适用，实定法规范上于法无据。民法的此项规定填补了漏洞。作为一种典型的绝对权请求权，在权利人对其人格利益之圆满支配状态受到不当影响时，权利人即可通过申请诉前禁令的方式，制止不法行为的发生或者持续，从而维护权利人对其人格利益的圆满支配。不论行为人是否具有过错，也不论客观上是否造成了损害，权利人都可以直接主张作为人格权请求权的诉前禁令。

四面向解释论的未来

　　所谓“完备”的立法从来只存在于理想当中，民法典的人格权编也并不例外。虽然立法进行过程中经历了无数次讨论和意见的征求，但颁行的法条里仍不免存有诸多缺憾。然则法律既已颁行，一味指责其“不足”而大放马后炮，并不是明智的做法。真正值得去做的，是加速后法典时代法律解释论的登台。裁判的过程在实质上涉及“由规范到个案正义”的推进。如果我们将民法典视为体系化的最高形态，那么，体系化思维下的民法规范，也就应当从这种实质理性的范畴上加以界定和理解。

　　（一）裁判导向的规范设计

　　法律的最大功用无非两端：其一为裁判规则；其二为行为规范。民法典首先需要承担给裁判者提供裁判依据的使命；作为其反射作用，还要发挥为民事主体从事民事活动提供行为指引的功能。人格权法律关系的特点决定了法典关于人格权的专门安排不必包括其得丧变更的内容。也因此，人格权编的设计与物权编、合同编等财产关系规范的最大不同就是其并不规定权利的取得方式和出于财产利益目的的利用，而主要界定权利的种类、具体内容、及其行使规则和边界。

　　本来，法典作为裁判规范，为民事纠纷的审理提供指引和规则，乃题中应有之义，固不待言。但是，一则由于我国立法之传统，仍不免“宜粗不宜细”；二则人格权之特点乃在于开放性，人格利益的主观性及客观上的变动不居，均为法院的民事审判实践带来困扰。《民法典人格权编》的规范设计，其很大作用就在于为裁判提供更加具体切实的指引。条文当中大量司法解释规范的引入，即为其明证。《民法典人格权编》的51个条文，其中约略半数源自于或间接来自于现行司法解释。诸如第994条“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任；死者没有配偶、子女并且父母已经死亡的，其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任”是对相关司法解释的借鉴；第998条“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”是对司法解释相关规则的整合；第1037条“收集、处理自然人个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：（一）在该自然人或者其监护人同意的范围内实施的行为；（二）处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；（三）为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为”更不啻为对司法解释的直接移植。其实，无论是借鉴式的引入还是整合后的再造，抑或是移植时的优化，都是为了将现行“孱弱的立法＋强大的司法解释”的运作机制进行顺应时事的改良，借民法典这一立法的历史节点，将原有“法官造法”进行法学传统意义上规范立法，同时将司法解释在司法审判实践中所体现出的正面效应进行立法意义上的承继，易言之，人格权独立成编既是对我国立法语境下涉及人格权领域进行法源的梳理，也是在人格权的领域对涉人格权内容进行行为的规范和提供裁判的指引。

　　这一特点符合人格权法的特点。“人格权”是一种尚处于生成途中的权利。像此类规范内容仍具可变性的权利，法典中最多只宜做一些一般性的规定，至于具体展开，则暂时仍应交由裁判来完成。即便想要具体做出规定，将人格权没有遗漏地全部列举出来也是不可能的，至于人格权相关的法律效果，也同样有必要赋予其一定的弹性。例如《人格权编》第1026条，就是对第1025条所规定的因新闻报道、舆论监督而影响名誉权无需承担民事责任的例外情形之一“对他人提供的失实内容未尽到合理审查义务”进行司法裁判上的指引。该条通过列举“（一）内容来源的可信度；（二）对明显可能引发争议的内容是否进行了必要的调查；（三）内容的时效性；（四）内容与公序良俗的关联性；（五）受害人名誉受贬损的可能性；（六）审查能力和审查成本”等因素，提示和指引司法如何判断行为人是否尽到合理的审查义务。不难看出，上述颇有“司法解释”表述风格的法条俨然是具体而明确的裁判规则，切实为司法裁判提供了清晰的甄别标准和有力的法条支持。设若人格权法未予独立成编，类似这样的规则即面临“无处安放”的命运。虽然总则上亦有人格权规范的设置，但民法总则编作为民法典的统率，是对民法体系的高度凝练，自然不适宜写入具体的规则；传统救济模式的侵权责任编似乎也不适宜承担这一任务。所以从民法典各编的角色承担而言，恐怕也只有独立的人格权编能够如此最大化地对涉人格权的内容进行确认和保护，特别是能够融入具有司法裁判指引功能的规定，为实现人格权的保护提供切实有效的保障。民法典的编纂无疑是一次最为全面深刻的立法活动，借此时机对司法解释进行全面而细致地梳理与归并，将凝聚司法实务智慧、切实有效的部分吸纳至民法典的相关条文当中，实乃理所当然。

　　（二）法律的续造

　　法学不单单只是一门关涉理论的学问，更为重要的在于法学还具有实践性，其归根到底是要以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。作为市民社会的基本法，民法的功能旨在通过对市民社会成员之间的权利、义务、责任以及风险的分配来确定他们之间的法律关系和法律地位，进而实现市民社会私法秩序的构建。由立法行为形成的制定法固然可以为人们提供一种确定的行为规范，使人们对行为的法律效果有一个基本的预期，但这并不能阻止社会交往中各种利益的冲突与碰撞。毕竟较之于理想的法典所预设的行为模式，真正的社会交往要更加现实，也更加复杂。因此，民法功能的实现不能仅依靠一种“纸面上的法律”（lawinpaper），更需要的是一种“行动中的法律”（lawinaction）

极富中国特色的司法解释肇始于我国司法审判中诸多问题亟待解决却“寻法无源”的情势中，自始扮演了指引裁判的角色，具有规定细致、操作性强、极富时效性等特点，能够在司法亟需之时发挥其应有作用，填补制定法稳定性有余、灵活性不足的缺憾，在审判中具有很强的实用性，因而得到各级法院及审判工作者的普遍采用，仅从学理而言最高法院在民法典编纂完成后仍可颁行相关的司法解释，这一点在人格权编的施行当中可能会显得更为重要，其原因在于，如前所述，人格权乃无法定义之权利，《民法典人格权编》虽然做出界定，但是人格权本身是一个不断发展和变动的权利，立法无论如何完善也不可能对所有人格权作出详尽无遗的规定，因此，立法应当适应社会的变迁而使人格权始终保持开放性。对于人格权法定化情形下权利体系的开放性如何维持，传统学说主要依赖于一般人格权的抽象性和适用上的“框架性”加以涵摄；笔者对此也深以为然。但其中牵涉自由裁量权的掌控驾驭，实为难题。故此，以司法解释来规范法官自由裁量权，可能是最妥适的安排。以个人信息的保护为例，民法典沿袭较早前的民法总则虽将个人信息写入“民事权利”章，但未明确使用“个人信息权”一词的做法，并未将个人信息上升为权利。立法者自有立法者的考量在，但是只将个人信息作为一种利益进行保护，存在模糊性的弊端，会影响各方主体的行为预期，则是不争之事实。如何化解，应重视司法解释之作用。再如民法典新设之诉前禁令并不经过诉讼程序为主张，双方当事人不能按照法定程序确证事实及明晰法律适用，就当事人角度而言，极容易导致该制度的滥用。从裁判层面来看，法官在此类案件当中的裁量权亦不免有过大过滥之嫌。为了规范诉前禁令，防止法官滥用自由裁量权，应对法官的考量要素进行必要的规范。诸如此类，不一而足。为此，应当构建更为科学完备的司法解释体系，根据实践所需完善“进入—退出”体系，及时颁行的同时亦应当注重及时规整与废止，使得司法解释内容充实却不累赘，体系饱满但不显臃肿，以此更好地辅助立法运行，与其圆润自洽且并行不悖。

五结语

　　体系化的途径不仅仅在于提供一个经典文本，还在于提供一整套法律运作的流程架构。这一个架构既包括了立法、司法运行制度，还包括为体系提供一个活力源泉。在我看来，一部成功的法典编纂，其真正特点并不在于条文的完备，尤其是对许多人们期望得到答案的问题未必作出回答，而是将文义解释的工作留给法学界和实务界。法学的任务是思维，而不是在照本宣科中掌握时代。

　　人格权编的起草工作基本上是前无古人的“白手起家”，制定完成的该编将切实提升中国的人格权保护水准，也为比较法贡献出了中国的智慧与方案。中国民法典或许正好可以在一种全新的法典理念和规范设计之下显示其21世纪民法的风采。近现代以来人格权法的变迁“是一个丰富法律生命开展的过程”，未来岁月里，让我们继续齐心协力，“叙说这个伟大动人的故事。”

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《清华法学》2020年第3期要目

1.专题絮语

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2.民法典编纂争议问题的类型区分

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3.《民法典》与法官自由裁量的规范

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4.意思与信赖之间的代理授权行为

许德风（32）

5.当理想照进现实：从立法论迈向解释论

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