张今：著作权归属意义上“可单独使用的作品”之界定与权利行使研究 | 法学杂志202006

【作者】张今（中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2020年第6期“著作权法上‘作品’之相关探讨专题”（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：涉及“可单独使用的作品”的著作权问题的争议和分歧源于其内涵界定的不明确、权利行使规则的不明晰。鉴于立法上和司法中的模糊、理论研究的不充分，有必要对“可单独使用的作品”的内涵和权利行使规则进行整体化研究。“可单独使用的作品”是相对于某个整体作品来说可被分割而独立存在且符合独创性的创作成果，其一般存在于影视作品以及可分割使用的合作作品当中。影视作品中“可单独使用的作品”又可区分为“已有作品”和“为他作品”，两种情形下的作品与影视作品的构成关系不同，著作权个别行使的规则有所不同。合作作品中的“可分割作品”的作者对自己创作的部分享有著作权，但不能控制其他可分割部分的使用，单独行使权利时不能影响作品整体的著作权。关键词：可单独使用的作品；影视作品；汇编作品；合作作品；著作权个别行使

　　“可单独使用的作品”并非《著作权法》规定的一种作品类型，也不指向一个独立存在的作品，而是指那些在复合作品之中的、符合作品的构成要件、可以在作品整体之外由作者独立利用的部分。由于“单独”总是相对于整体而存在的，所以“可单独使用的作品”只有在复合作品的语境之中才有其意义。例如，一部电影或电视剧，除了影视片的著作权，剧本、音乐、美术设计等可以从影视片分离出来构成独立作品，它们的创作者因而享有独立于影视片的著作权。又如，多人共同创作一本书，书中那些可以分割的内容和章节，可以成为独立的作品，由其创作者单独行使该部分的著作权。

　　在立法层面，《著作权法》有两个条款涉及可单独使用的作品，分别是第15条第2款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”、第13条第2款规定的“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权”。可见，《著作权法》对可单独使用的作品的规定相对简单，其构成条件及权利行使规则并不明晰。现实中，人们对这一作品现象普遍缺乏认识，只有在出现著作权纠纷时才意识到它已存在的事实。司法实践中，涉及影视作品的案件里“可单独使用”经常被提及，例如，“电视剧类似电影作品，而剧本属文字作品，且可单独使用，故电视剧《天》其实又是剧本《天》的改编作品”，“动画片的人物造型本身属于美术作品，其作者有权对自己创作的部分单独行使其著作权”。在涉及合作作品的案件中也往往涉及可单独使用的作品，如“音乐电视中包含词曲内容，且词曲为可单独使用的音乐作品，词曲作者有权单独行使其著作权”。在某些有关影视作品的案件中，法院裁判意见还进一步区分了电影作品著作权和可单独使用作品的个别著作权。例如，在一个动画片角色形象美术作品著作权案件里，法院认为，角色形象美术作品与视听作品具有可分离性，角色形象的作者可以对其单独行使著作权。在“葫芦娃角色形象著作权权属纠纷”一案中，法院认为，“葫芦娃”角色造型美术作品属于可以单独使用的作品，但在角色造型美术作品进入影片之后，形成了包含姓名、造型、声音、性格、人物经历等一个具有整体性的“葫芦娃”形象。“当人们看到静态的‘葫芦娃’形象时，它已不是单纯的一幅美术作品”。上述裁判意见认可作品整体之外存在可单独使用的作品，并可由作者独立行使著作权，但对于与此相关的一些问题，如作者可单独使用的作品是原始作品还是经过演绎的作品、可单独使用作品与作品整体是什么关系、除影视作品及可分割使用的合作作品之外其他类作品的组成部分是否适用“可单独使用的作品”、可单独使用的作品的作者该如何行使“单独的”权利等未更深入地分析阐释。

　　我国学界对这个问题关注不多，有关该主题的研究文献数量极少。在著作权研究中，与这一主题相关的影视作品、汇编作品及合作作品著作权，较为偏重于作品整体的著作权归属和利益分配方面，“可单独使用的作品”这一细节问题很少受到关注，罕见理论上的探讨，也很难看到回应司法实践的理论成果。

　　鉴于可单独使用的作品在立法与实践中存在模糊和争议，理论研究不充分，我们有必要对“可单独使用的作品”的内涵界定和权利行使规则进行深入论证，为司法裁判正确理解法律规定并准确适用法律提供指引。

一“可单独使用的作品”的界定与范围

　　“可单独使用的作品”是指相对于某个整体来说，可以被分割而独立存在并符合作品独创性的创作成果，且该创作成果具有单独的利用性。如电影作品中的剧本、音乐，动画片中的角色形象、美术作品，合作作品中可分割使用的部分亦构成“可单独使用的作品”。

　　可单独使用的作品可从“单独使用”和“作品”两个层面加以解析。首先，可单独使用的作品构成具有独创性的作品。作为著作权的保护客体，作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，具有一定的独创性是作品的基本要件。作品的独创性，既体现在其整体上，也体现在其各组成部分表现出的个性中。若作品的某个部分具有独创性，则该部分也是法律意义上的作品。其次，可单独使用的作品是作品整体中可被分割且可独立存在、可单独利用的部分。尽管各组成部分被融入一个作品，但每一部分又是一个独立的作品，因而作者不仅对于作品整体，还对作品的特定部分保持着独立的著作权利。

　　从存在形态和范围上来看，“可单独使用的作品”一般存在于多人共同创作所产生的影视作品以及可分割使用的合作作品当中。除了影视作品、合作作品外，尚存疑惑的是关于汇编作品。汇编作品是由若干基础作品或材料汇集而成的作品，汇编作品和各个组成部分的作品、材料之间的关系是否类似于电影作品与剧本、音乐的关系呢？司法实践中一系列有关央视“春晚”电视节目及其录制品的案件，折射出人们在这一问题上的认识分歧和困惑。在这些案件的审理中，各地法院对“春晚”节目的性质认识不同，出现过汇编作品、录像制品、类电作品三种判决意见。而原告央视国际公司在上述案件的审理过程中，对于“春晚”电视节目究竟是汇编作品还是类电作品也没有很明确的主张。这一定程度上反映了综合各种艺术元素创作的艺术作品与汇编作品之间极其模糊、难以界分的现实困境。

　　汇编作品是一种将可选择的作品或材料收集、编排而成的派生作品。从选择、编排的角度看，汇编作品的突出特点在于集中了传统文学艺术作品创作手段上的共性，即任何作品的创作离不开对素材、主题的选择及对内容结构的编排。如果单从选择、编排来看，所有的创作成果都是汇编而成的作品。但很不相同的是，从汇编作品的构成看，汇编的内容既包括作品、作品的片段，也包括材料、数据等非作品；就汇编作品的作者而言，既有不同作者作品的汇编，也有同一作者作品的汇编，很多汇编仅由同一作者的作品构成。汇编对于各单件作品并不做任何改动而是将原作品“复制”到汇编作品里，因而单件作品保持着原始形态，得以直接地读取。而汇编物的表现形式，则完全取决于各件作品，汇编者从各件作品的作者那里取得复制这些作品的授权，汇编物本身并不产生不同于单件作品的表现形式。与此不同，影视作品对原始作品的利用是综合各种艺术门类的艺术创造。小说、剧本、美术等基础作品通过“蒙太奇”手法被转化为电影语言，电影镜头、连续画面中已显现不出基础作品的原始表现形式，更无法被直接读取。以“春晚”电视节目及其录制品为例。作为视听节目的春节晚会直播，是场外观众通过电视、移动终端观看到的、现场拍摄编辑后形成的伴有声音的影像。除了数十个各种类型的作品外，“春晚”影像的呈现是在事先制定好脚本（剧本）的基础上，调度导演、摄影、美工、录音、剪辑等多种艺术元素和技术手段加工制作而成的。即使单件作品，电视直播的视觉形象也不同于现场场景，前者传递的内容很多是来自于现场表演之外综合艺术的魅力。因此“春晚”等综艺电视节目应作为视听作品（类电作品）或者录像制品对待，而不是作为汇编作品对待。早在上世纪90年代，欧盟专门保护汇编作品和数据汇编的《欧盟数据库指令》就对此作出了规定。该指令一方面指出构成数据库的基础材料可以是文学、艺术、音乐作品，另一方面明确地将视听作品、电影作品、文学或音乐作品的录制排除在汇编作品之外。这值得我们思考。也正是基于汇编作品与传统文学艺术作品在作品构成、表现形式方面的不同，《伯尔尼公约》将汇编作品放在传统作品之外另行规定，其第2条第1款列举了受保护的原始作品，电影作品列在其中，同条第5款又另行规定了“汇编作品”。上述立法将原始作品与汇编作品区分开来，显然是考虑到汇编作品的特殊性而避免将其与传统文学艺术作品相同对待。至此可以得出，可单独使用的作品与汇编作品无关，汇编作品中的单件作品也不适用可单独使用作品的规范。

　　概言之，可单独使用的作品通常与具有明显“复合性”的客体同时出现。这既指内容构成的复合性，突出的如视听作品，也指那些创作主体呈多数的作品如合作作品。由于复合性的特点，作品上既存在一个整体著作权也存在作者个别的著作权。此时，对作品中多个组成的部分进行区分具有权利归属和权利行使的意义。在这些语境下，需要用“可单独使用”来描述那些可以从整体权利中分离出来的部分，若某一部分因为符合独创性要求且具有特定的表现形式而构成作品，理论上在其上就能够产生个别权利，可以单独使用。借由这样的区分可以明晰复合作品的构成，明确权利的归属和行使，也可与复合作品中那些不可分离的部分形成对应。

二影视作品中“可单独使用的作品”之界定及其权利行使规则

　　以电影为代表的影视作品是一门综合艺术，除了技术手段外，电影中还涉及文学、音乐、美术等艺术门类。小说、剧本是电影中的文学因素，电影插曲、主题歌等是电影中的音乐因素。融于影视片中的编剧、作词、作曲等按照创作时间、创作目的可划分为两类：一类是在拍摄电影前已经存在的作品，即“已有作品”；另一类是为了某个电影而专门创作的作品，即“为他作品”。已有作品和为他作品在内涵界定和权利行使规则上有所不同，需要分别阐述。

　　（一）已有作品的界定及其权利行使规则

　　已有作品是指在影视作品创作之前业已存在的作品。例如，小说、剧本等文学作品，它们在影视作品拍摄之前就已经由作者独立创作出来，有的业已出版。影视作品拍摄时，已有作品作为影视作品的“原著”而被引入。例如《平凡的世界》是路遥先生1986年创作的长篇小说，近些年，根据同名小说改编的电视剧陆续上映。对于电视剧来说，路遥先生的同名小说是已有作品。一般来说，已有作品在创作时间上早于影视剧的拍摄，而且创作目的具有独立性，作家独立创作并不为任何其他作品服务。因此在客观形态上，已有作品和影视作品之间比较容易区分。利用已有作品改编影视作品的，制片者应当取得作品作者的授权许可。

　　尽管利用已有作品摄制、改编制作影视片具有明显的演绎特征，《著作权法》第15条却没有明言电影作品是已有作品的演绎品，第12条关于演绎作品的规定也未将摄制作为演绎的一种方式，因此，电影作品和小说等已有作品的关系是否能够适用演绎作品规则，学者观点和意见并不相同。有论者认为，在先创作的可单独使用的作品和影视作品之间是特殊的演绎关系，一旦影视制片人获得原作者许可拍摄了影视作品，原作者就无法再控制影视作品的任何使用，二者之间的关系被切断。“无论影视作品的制片者如何利用其影视作品，均与基础作品的著作权人无关。”另有观点认为，已有作品作者许可制片人对其作品进行演绎创作之后，仍在一定程度上可以控制影视作品的使用。“电影制片者对电影作品以改编成其他艺术形式的方式加以使用的，应当根据演绎作品著作权行使的一般规则，获得原作品著作权人的许可。”上述观点均不否认影视作品与已有作品之间具有改编（演绎）关系，分歧在于影视片放映、发行乃至改编成其他种类的新作品是否应当按照演绎作品规则取得已有作品著作权人的许可。

　　现代各国著作权法大多认同已有作品和影视作品之间的演绎关系，但在处理电影作品著作权与已有作品的关系上却有不同做法。例如，法国、意大利明确地将剧本作者、改编作者等原有作品的作者视为电影作品的合作者。这种模式之下，电影被视为合作作品，电影的编剧、原著者被作为合作作者对待，他们对电影作品具有一定的权利，包括所谓“二次获酬权”。德国、日本则是从消极的角度，将拍摄电影前已经存在的作品的作者排除在电影作品的作者以外。其没有明文规定已有作品的作者是电影作品的合作作者，而是首先区分了电影作品中被改编的已有作品和为电影的目的而创作的为他作品，然后在电影作品著作权专门章节规定电影片中已有作品作者对电影制作享有的权利。我国电影著作权制度，如前所述，是一个比较原则的规定。该条规定既未明确电影作品是来源于原作的演绎作品，也未涉及电影作品与原有作品的著作权关系。然而值得注意的是，我国《著作权法》的规定却与《伯尔尼公约》的电影著作权规定大体一致。这种规定的背景和理由是什么？我们回到《伯尔尼公约》一探究竟。

　　《伯尔尼公约》首先将电影作品作为一种原始作品对待。在《公约》第2条第1款“受保护的作品”中“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品”名列其中，权威解释认为，该款列举的是原作或者“原始作品”，即其中没有一件是直接派生于已有作品或已有客体的。紧接着，《公约》第2条第3款规定了与原始作品相对应的派生作品，包括翻译、改编、编曲和其他改作物。其中的改编是一种最为概括的概念，实际上与演绎为相同概念，而文学戏剧的电影片自然构成一种改编形式。由于电影作品应作为原始作品受到保护，《公约》并没有将电影片作为改编来适用演绎作品。然而《伯尔尼公约》的制定者并非无视或忽视电影作品的演绎作品属性。考虑到电影作品的特殊地位，《公约》增补了第14条之二专门解决电影作品著作权问题。该条第1款先是进一步明确“电影作品应作为原作受到保护”；第2款（b）——一个容易被忽视的条款，则针对未实行制片人制度和法定转让制度的国家规定了一项“合法化推定”，即在没有相反或特别约定的情况下，那些参与电影制作的作者实际上被推定为已授权电影制作者人取得利用电影的权利；第3款规定了“推定例外”，即上述推定不适用于剧本、台词和音乐作品的作者。按照常识，剧本、台词通常是电影拍摄前已存在的作品，是被用来拍摄电影的原作品，其著作权原本就是独立于电影作品著作权的。由此可看出，《伯尔尼公约》试图通过合法化推定和推定例外来表明以下态度：电影作品是一种演绎作品，被改编的已有作品独立于电影作品而存在，原作者当然地享有电影著作权之外的原作品的完整权利，电影著作权不得影响原作品作者的著作权。

　　《伯尔尼公约》之所以一方面认可电影作品是根据已有作品改编而来的演绎作品，另一方面将电影作品作为一种独立的原始作品给予保护，据分析，这是为电影制作人可以被视为作者而享有电影著作权的制度留出余地。我国《著作权法》与《伯尔尼公约》基本一致，没有将电影作品的著作权置于演绎作品规则之下，除了《伯尔尼公约》考虑的上述因素外，主要是从确定电影作品著作权的需要权衡的。因为决定电影作品著作权归属的基本法律关系是制片者和众多创作者之间的关系，要解决的问题是由他们中的谁来享有电影著作权更加有利于电影作品的投资创作和电影作品的有效流通，而已有作品的作者和电影制片者的关系并非主要矛盾，因此将电影类作品作为演绎作品对于电影的著作权归属没有多大意义。当然，毫无疑问的是，电影作品著作权由制片人享有的规定并未否定电影类作品的演绎属性，现实中绝大多数影视作品是在已有作品的基础上改编而来的。小说、剧本改编影视作品是一种演绎行为，即使没有法律规定的情况下，影视作品也自然构成一种改编物，属于演绎作品，这是由影视作品的创作规律体现的。相应的，拍摄电影使用已有作品应当事先取得著作权人的授权，也是电影行业商业运作所遵循的行业惯例和基本守则。

　　小说、剧本等已有作品的作者对其特定作品享有权利，首先表现为可以对作品另行使用，如小说作者可以授权出版社以其他文字出版发行其作品，编剧可将剧本另行改编为舞台剧，这是单独使用的普遍做法，一般不存在争议。如前所述，存有争议的是，已有作品的作者是否可以控制影视作品的使用，这个问题在《著作权法》修订过程中引起了一番讨论。2014年6月公布的《著作权法修订草案送审稿》第19条第1款规定，“已有作品的著作权人根据第16条第2款（演绎作品双重许可）对视听作品的使用享有专有权”，这里的“使用”是指多大范围、何种方式的使用，是讨论的焦点。对于电影作品而言，“使用”是一个宽泛的概念，正如著作财产权是一个权利束，将各种使用方式集结在一起，既有发行、放映、播放、网络传播等直接使用方式，也有改编、汇编等二次使用方式。如果对使用一概而论不作区分，可能在电影作品和已有作品之间引起一些矛盾。因此已有作品的作者对电影作品的使用权应当根据不同的使用方式分别而论。

　　首先，涉及影视片的放映发行等符合电影商业运行的正常使用，无须原作者的许可。制片者向已有作品的作者取得小说的改编权来制作电影，就是为了将其制作成电影进行放映、发行，因此放映电影、播放电视剧是影视作品正常的必需的使用方式。从交易成本和作品传播的角度来分析，已有作品的作者许可将作品改编成影视片时，对于其作品被改编的目的、改编成影视片的使用方式均有合理的预期，并基于此来决定授权范围和许可费。作者一旦授权许可已有作品的影视摄制，即意味着允许制片者在合同目的之下使用影视作品，无特别约定的，不得反对制片人在电影的正常商业运作的使用类型下进行使用。反之，如果利用已有作品制作成的影视片不能发行放映，就没人愿意去获得改编权，如果制作成的影视作品每一次放映、发行、播放都要取得原作者的许可，就会增加影视作品制作的交易成本和商业风险，影响影视作品的传播和流通。这种与改编合同的目的相背离的情况，绝非合同当事人双方所愿。

　　其次，涉及影视片的二次使用，需要经过原作品著作权人的许可。“二次使用”一般是指在拍摄合同目的之外对影视片的利用，主要是改编，例如将电影电视剧改编成舞台剧、将电影改编成图书或者其他形式。从二次使用可能带来的经济收益或市场开发的角度看，影视作品的二次使用而产生的新作品会带来新的市场，产生无法预期的收益。原作著作权人许可制片者制作影视作品时，无法预估也不可能将这些因素考虑进去进而获得与之相应的对价。从原作品的声誉和作者的精神利益的角度看，二次使用可能使作品产生较大影响，原作品的作者会有所顾虑不希望他人对其作品进行再次改编，或者这种二次改编会对原作品造成歪曲、丑化等不良影响，以致于损害到作者的人格利益。因此，如果一件根据已有作品制作的影视作品被改编，必须经过原作的作者以及影视作品著作权人的许可。

　　（二）为他作品之界定及其权利行使规则

　　为他作品是指为了影视作品而专门创作的作品。影视片中的音乐、美术作品往往是在影视作品创作计划启动之后根据影视作品拍摄需要而定制的。这些作品在创作时间和创作目的上服从于影视剧拍摄的目的，在主题、风格、形式上也与影视剧高度契合。相关的例子很多，如电影《上甘岭》即将拍摄完成之时，词作者和曲作者接受了创作任务，最终为电影创作了《我的祖国》这首家喻户晓、经久不衰的歌曲。又如，美术形象是影视片的重要组成部分，通常情况下，在动画片制作任务确定之后，布景、场地设计、人物造型等美工制作便投入先期创作，为动画片制作提供基础作品。此外，当下视听作品有一种“边拍边播”的方式，某些“边拍边播”的电视连续剧会在拍摄一两集之后根据观众的反馈和市场行情再创作后续剧本，同步拍摄播出。在剧集拍摄完结时，剧本就成了为影视剧而创作的作品，与影视剧中的音乐、美术作品一样属于为他作品。

　　为他作品的作者和制片人的关系是一种委托合同或劳动合同的关系。故而为他作品的单独使用，不仅要遵照《著作权法》关于电影类作品的第15条规定，还须遵从第17条（受委托创作的作品）的规定。也就是说，为他作品是否可以单独使用、如何单独使用，要受到委托合同或者劳动关系的约束。根据《著作权法》第17条的规定，如果委托人和受托人通过合同约定了著作权归属，按照合同约定处理委托作品，即约定“可单独使用的作品”的权利归属和使用；但如果事先没有明确约定或约定不明，则受委托创作的作品的著作权属于受托人。对这一规定，最高人民法院又作出补充加以完备：“按照著作权法第17条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”。上述规定从委托人角度规定了作品的使用，但其基于委托创作的特定目的使用作品的思路对于受托人即创作者对其可单独使用的作品单独行使著作权，亦有指引作用。由此，可以作出如下推论：

　　第一，单独使用的对象是原始作品。作者可单独使用的对象或者交易的标的只能是原始作品，而不应旁及在该原始作品上二次创作产生的演绎作品。例如，画家为动画片绘制的人物形象草图、设计手稿，这些设计图如满足独创性可成为可单独使用的作品。影视片制作过程中，原始设计草图不断添加新的创作元素，最终固定和反复呈现在动画片的人物形象是一个经过二次创作的美术作品，属于原始设计草图的演绎作品，该美术作品的著作权由制片者享有。对于原作者而言，可单独使用的只是其独立创作的设计草图，对动画片中最终呈现的人物形象美术作品则不能主张“单独使用”的权利。

　　第二，单独使用系存在于原始作品之上的权利。《著作权法》第10条列举了16项使用作品的权利，每一项权利都对应着不同种类的作品，即作品类型不同使用权有所不同。电影类作品以放映、发行、播放为主要使用方式，文字作品、美术作品的使用方式主要是复制、发行、改编。可单独使用作品的作者可以根据其作品类型对作品加以使用或进行著作权交易，但无权行使超出该作品使用方式的权利。例如，为电影而创作的唱腔设计，作者对该音乐的单独使用可以是录制唱片、现场表演、电台播放等，但是放映含有音乐的电影片，是对电影作品的放映，显然超出了作品之上应有的权利范围。

　　第三，单独使用不应与委托合同的目的相冲突。为制作影视作品而创作的部分，符合独创性要件具有独立表达形式的构成作品，作者在单独使用该作品时应当以委托合同约定范围之外的使用方式进行使用，合同约定不明的，作者仅保留以非影视的形式利用其作品的权利，即不得授权他人以制作影视片的方式使用其作品，作者的单独使用不应与影视摄制合同相冲突。

三合作作品中“可分割使用”的作品之界定及其权利行使规则

　　（一）“可分割使用”的作品的含义和特征

　　合作作品是指两个以上作者共同创作完成的作品。我国《著作权法》中的“合作作品”是广义的概念，包括可以分割的合作作品和不可以分割的合作作品。在合作作品的使用方面，《著作权法》只规定了可以分割作品的使用，第13第2款规定“合作作品中可分割使用的部分，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权不得侵犯合作作品整体的著作权”。根据著作权原理可以推出，可分割作品的合作作者对合作作品享有“双重版权”，他既是合作作品的共有著作权人，又对作品的特定部分单独享有著作权。由于可分割作品处于合作作品之中，每个人的创作都是彼此联系的合作作品的一部分，作品在主题思想、表达方法、表现风格等方面会表现出一些共性或者相似性。如何界定可分割的作品，单独使用应满足什么条件，单独使用如何避免侵犯合作作品整体，这些细节问题有待深入分析。

　　《德国著作权法》上的合作作品是狭义的，仅指不可分割的合作作品。在合作作品外，德国又规定了“作品的结合”，《德国著作权法》第9条规定“当多名作者为把各自作品一起进行利用的目的而相互联系在一起时，任何作者都可以要求其他作者按照诚实信用原则准许自己对相互结合的作品进行利用和修改”。根据德国雷炳德教授的观点，“作品结合的本质在于各个彼此联结在一起的作品所具有的单独利用性。只有在各个组成部分彼此联结在一起的作品具有了单独的利用性并且这种结合不被作为汇编作品的时候，才被看作是作品的结合。”由此看出，德国的“结合作品”类似于我国可分割使用的合作作品。结合作品与合作作品区分的关键在于作品的组成部分是否具有单独的利用性。如果具备这种属性，该作品属于结合作品，否则属于合作作品。可分割使用的作品不仅在表达形态上能够与作品整体相分离，并且具备独立使用的可能性。易言之，单独的利用性是构成独立作品的必要条件。

　　《美国版权法》第101条将合作作品定义为“由两个或者更多的作者为使其各自的创作形成统一整体中不可分割或者相互依存的部分而共同完成的作品。”这里“不可分割”和“相互依存”相并列，分别指向两种情形的合作作品。不可分割的合作作品由作者共同创作，各部分被吸收或合并于完整的单位中，合作作者是该合作作品的共同著作权人。相互依存的合作作品由作者分头创作再加以合并，各部分形成相互关联、互为依赖的单位，例如歌剧或歌曲的词与曲。这种合作作品在作者共同享有著作权之外，合作作者之创作部分也能够独自获得著作权保护。可见，美国版权法上相互依存的合作作品相当于我国可分割使用的合作作品，或者说，我国《著作权法》关于合作作品的规定与《美国版权法》的做法相似。

　　从上述比较法视角可见，可分割作品的特征可概括为分离可能性和利用可能性。前者指作者各自创作的内容可与作品整体或者其他部分相分离，足以形成一个独立的作品；后者指可独立存在的部分具有单独利用的可能性。上述特征体现在德国“结合作品”之中，概括为“单独的利用性”。《美国版权法》虽然未使用“可分割”“单独使用”的措辞，但法律解释上认可可分割使用的合作作品是合作作品的情形之一。

　　鉴于我国的法律解释并未明确可分割使用的作品含义和使用作品的条件，结合上述分析，我国著作权法上“可分割使用的作品”可以解读为相对于某个作品整体来说，在表达形式上可与整体相分割而独立存在且符合作品独创性的创作成果。可分割作品的作者可以单独享有著作权，可许可他人使用或者自己使用该作品。作者单独行使著作权的前提是该作品具有可利用性，能够给作者带来经济收益。但是，从我国实际情况看，无需特别强调利用的可能性条件，因为按照《著作权法》的规定，对于一些可以分割使用但不一定具备利用可能性或者经济价值尚不明显的作品，仍然构成可分割使用的作品，应为作者保留其应有的单独行使著作权的权利。

　　（二）“可分割使用”的作品的权利行使规则

　　可分割的合作作品的作者在行使权利时会受到一定限制。一方面，作者只对自己创作的部分以及整体作品享有权利，而不能控制其他可分割部分的使用。例如，在“崔某某与固原市人民政府侵犯著作权纠纷上诉案”中，上诉人诉称其为《固原》《我在画中唱宁夏》《毛主席来过宁夏川》等歌曲的合作创作者，固原市人民政府制作的《新世纪新固原》光盘未经许可反复多次使用这几首歌的曲旋律，却没有为上诉人署名，构成侵权。法院经过审理后认为，涉案歌曲属于崔某某作词、他人作曲的可分割的合作作品，固原市政府在《新世纪新固原》光盘中未使用上诉人崔某某的词作品，只使用了周某某等三人的曲旋律音乐作品，同时不存在对四首歌曲整体著作权的侵害情形，因而上诉人无权向固原市人民政府主张权利。该判决的思路和观点是正确的，可分割作品的作者的权利限于特定部分，对于其他作者创作的部分，既无权控制作品的使用，也不能向使用人主张权利。另一方面，第三人在利用可分割作品时不得因不当使用而影响作品整体的著作权。有论者指出，必须区分对合作作品的“分割使用”和“割裂使用”：前者是指“在不改变原作外貌的条件下，合作作者将自己独创的相对独立的部分另行使用”，后者则是在使用自己创作的部分时，通过修改、删减文本，影响或扭曲了整体作品共同的创作原意和初衷，这种行为有可能造成对其他合作作者精神权利的侵害。现实中某些滑稽模仿行为存在损害合作作品整体形象的风险。如近年来网络上曾出现“恶搞”《黄河大合唱》的视频，其中《保卫黄河》乐章被改填低俗的歌词，加上夸张搞怪的动作表演，这种滑稽模仿行为可能构成“割裂使用”。《黄河大合唱》是一部民族精神的伟大赞歌，歌词和音乐在人们心中是作为一个完美结合的整体而存在的。这样一个深入人心的经典作品容不得歪曲篡改。事实上，利用《黄河大合唱》音乐恶搞表演的行为，不仅受到广大网民的批评抵制，也受到词曲作者后人的谴责。

　　与权利相对应，作者需要对可分割的部分负完全的责任。在“商某某与程某某等侵犯著作权纠纷上诉案”中，上诉人商某某认为《马克思主义经济思想史——经典作家卷》一书第二编“列宁经济思想史”中大部分内容与其创作的作品《列宁经济思想发展史》相关内容一致，因此将该书的主编程某某诉上法庭。但是一审、二审法院均认为，《马克思主义经济思想史》一书属于可分割的合作作品，涉嫌侵权的第二编“列宁经济思想史”的作者为周某某，尽管程某某是主编，但对涉嫌侵权的第二编内容并不享有著作权。因此，商某某提出的程某某为全书著作权人、应对全书每个部分的侵权行为负法律责任的上诉主张，法院不予支持。这一裁判意见体现了上述观点，合作作品中可分割部分的作者应当对自己创作的部分负责，没有参与该部分创作的其他合作作者，无需为此承担法律责任。

　　当然，由于合作作品中必须存在各作者合作创作的合意，而且在合作作品使用过程中也大都需要作者间的协商，合作协议在分配合作作者间的权利义务上起到了重要的作用。作者们可在创作之前通过合作协议商定对合作作品的著作权归属、可分割作品的使用及利益分配等，这样既尊重了各作者间的意思自治，也为司法实践中妥善解决问题提供了依据。

四结  语

　　相对于根据表达媒介区分的作品类型，“可单独使用的作品”是在著作权归属和权利行使意义上存在的作品形态。涉及可单独使用作品的著作权争议和分歧源于其内涵模糊、权利行使规则不明晰，笔者通过解构综合艺术门类的电影作品分离出已有作品和为他作品，从广义合作作品中分离出可分割作品，探讨了可单独使用作品的构成和权利行使的规则。电影作品中“可单独使用作品”须在尊重制片人著作权的前提下行使个别权利，其中的已有作品应分区使用方式，按照演绎作品规则行使著作权；为他作品还应遵照委托创作合同或职务作品关系，在不影响电影正常商业运作的限度内行使个别著作权。合作作品中可分割作品的使用较为复杂，在合作程度不同的作品中，可分割作品的使用均以不影响合作作品整体著作权为限。一般情况下，可分割的部分可以单独使用，但不得因不当使用改变作品整体原貌。

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《法学杂志》2020年第6期要目

【著作权法上“作品”之相关探讨专题】
1.著作权归属意义上“可单独使用的作品”之界定与权利行使研究张今（1）2.网络游戏直播画面的可版权性与版权归属丛立先（11）3.体育赛事节目的作品属性及其类型孙山（20）【公司法修改专题】4.公司担保中决议形成程序与合同效力认定间牵连关系探析马更新（30）5.解除股权转让合同的司法克制与问题讨论钱玉林（41）6.公司法人机关理论的再认识——以董事对第三人的责任为视角王长华（50）【各科专论】7.行政协议司法解释对PPP合作之影响分析王春业（59）8.我国核损害赔偿纠纷的可仲裁性研究刘久（69）9.论不作为诈骗刑事处罚范围的认定张正宇（80）10.财产保全责任险保险费承担机制研究刘君博（89）【司法实践与改革】11.幅度刑量刑建议的相对合理性——《刑事诉讼法》第201条的刑法意涵黄京平（100）12.“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对孙远（112）【青年法苑】13.数据分层与侵犯网络虚拟财产犯罪研究朱宣烨（121）14.通过融入诉讼程序改善指导性案例使用雷槟硕（131）

《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。

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责任编辑 | 李泽鹏

审核人员 | 张文硕

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