《中国法学》2020年第3期要目
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【特稿】
1.民法典分编的编纂张鸣起（5）【本期聚焦：中外法律史经验】2.中国律例统编的传统与现代民法体系中的指导性案例张生（29）3.论唐代无主物法律制度顾元（49）4.“开元六典”的继受传播及对中华法系的影响胡兴东（70）5.契约文明起源考：以古代西亚为中心魏琼（89）【学术专论】6.论我国“特定区域”法治先行王春业（110）7.通过政策的司法治理李红勃（129）8.论比例原则对立法权的约束及其界限陈征（146）9.算法规制的谱系苏宇（165）
10.科研项目经费管理改革的法治化路径蒋悟真（185）11.论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战杨东（206）【立法与司法研究】12.民事非法证据排除的规范解释与实务观察周翠（223）13.二审上诉问题重述：以认罪认罚案件为例郭烁（244）【案例研究】14.索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识徐光华（261）【争鸣】15.民事诉讼证据失权制度的衰落与重建吴泽勇（282）
【中国法学纪事】
白岫云（303）
1.民法典分编的编纂
作者：张鸣起（中国法学会党组成员，十二届全国人大常委会委员，中国法学会民法典编纂项目领导小组）
内容提要：编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务，是以习近平同志为核心的党中央作出的重大法治建设部署。民法典的成功出台建立在深厚的经济基础、法治基础、社会共识和政治支撑保障基础之上。在坚持正确政治方向、坚持以人民为中心、坚持立足国情和实际、坚持依法治国与以德治国相结合等基本原则的指引下，作为民法典立法分“两步走”的第二步，民法典分则各编的立法系统地总结了我国民事立法、司法和理论研究的经验，回应新时代发展和人民需求，对产权保护、公平交易、人格权保护、婚姻家庭和继承、侵权救济等制度进行了全面补充完善，与民法总则编一并形成了具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的民法典。
关键词：民法典编纂；民法典分编；物权编；合同编；人格权编；婚姻家庭编；继承编；侵权责任编
【本期聚焦：中外法律史经验】
2.中国律例统编的传统与现代民法体系中的指导性案例
作者：张生（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：中国古代逐渐确立了律典简约化的理念与条例成文化的技术，并在此基础上实行律例统编，形成了“律为正文，例为附注”的兼具稳定性与灵活性的法律体系。中国近代在移植大陆法系国家民法制度的过程中，经过二十余年的探索建立了简约化的民法典与判例要旨共构的民法体系。中国古代与近代律例统编的经验教训，对我国当代建构稳定性与灵活性兼备的民法体系，完善指导性案例制度不无借鉴意义。为了更好发挥指导性案例的作用，在简约化民法典的体系下，我国民事指导性案例应当成文化，与民法典统编；同时创建指导性案例的整理与变更制度，完善“民法典为纲，指导性案例为目”的民法体系。
关键词：法典简约化；判例成文化；律例统编；民法体系；指导性案例
3.论唐代无主物法律制度
作者：顾元（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：唐律“山野物已加功力辄取”与“占山野陂湖利”条是唐代建构无主物先占制度的基本条款。无主物原则上归先占者所有，但以“加功力”为根本要件。阑遗物、宿藏物、漂失物等，因其处于无人有效管领的事实状态，故被视为无主物加以法律拟制。唐代无主物立法务实灵活，以民本主义和物尽其用为基本价值依归，鼓励自然资源的利用开发，山川薮泽之利，“公私共之”。唐代以独特方式建构其无主物法律规范体系与秩序，体现了“中国经验”的特别旨趣，并为现代民事立法提供可能的史鉴价值。
关键词：唐律；无主物；加功力；罗马法
4.“开元六典”的继受传播及对中华法系的影响
作者：胡兴东（云南大学法学院）
内容提要：开元六典是指唐玄宗开元二十五年（737年）前后修撰而成的律、令、格、式及《唐六典》《开元礼》等六部法律性质的典章。开元六典是唐朝之后中华大地上诸王朝的法制，特别是法典法建设、发展的基石。从规范渊源看，开元六典在五代、辽、宋、大理、西夏、金、元、明诸王朝和政权中都是重要渊源，很多时候被直接作为法律渊源适用，或者作为法典修撰、典章制度建设时的“损益”对象。8—14世纪，开元六典在中华大地各民族政权中的全面继受和适用，对“中华民族”“中国”等近代主权民族国家概念的形成产生了积极作用；在日本、朝鲜、越南等国的移植和传播，为中华法系形成提供了核心载体。开元六典的继受和传播体现出法制文明在国家认同、法律移植、国家软实力形成上的作用。总结开元六典的继受和传播历史，对实现中华民族复兴及“一带一路”倡议等都具有重要借鉴意义。
关键词：开元六典；中华法系；法制文明
5.契约文明起源考：以古代西亚为中心
作者：魏琼（华东政法大学）
内容提要：契约文明是人类关于契约的认识和实践的所有成果的总和，其核心是契约以及签署契约的条件、主客体、履行和违反契约之救济的规范体系。为了更好地理解契约及其各种关系所蕴含的文明、进步因子，以古代西亚为中心，缕陈契约文明产生过程中的债务关系为起点，探寻早期商业贸易的兴起轨迹，追溯契约的诞生历程，梳理早期契约的类型，凸现早期契约成文化和法典化的遗存，大体勾勒出人类社会早期法律文明之一——契约文明的远古图景,；揭示契约之治系人类社会法治化状态的起点。随着法治成为现代国家治理理念、治理依据与治理范式的理性选择，契约关系及契约文明成为人类社会法治文明的基石。以2020年颁布的《民法典》等为核心，我国业已建立了一个比较完备的契约法体系，但坚持不懈地追求契约之治，推动契约文明的进步，对推进法治中国建设仍是大有裨益的。
关键词：契约；契约法；契约文明；私法史
【学术专论】
6.论我国“特定区域”法治先行
作者：王春业（河海大学法学院）
内容提要：随着改革开放的不断深入，我国出现了一些较为发达的“特定区域”。这些特定区域对法治建设有更高的需求，却遇到了诸多法律上的瓶颈，也由此影响了这些特定区域经济发展和法治建设。经济与法治之间的密切关系，决定了特定区域经济的超前发展需要法治的先行作为支撑；同时，只有法治的先行才能促进特定区域经济的快速和高质量发展。要创新授权立法制度，通过国家权力机关对特定区域所在地的省、市权力机关直接的精准立法授权方式，允许他们在一定范围内突破或变通上位法，制定适合特定区域发展需要的地方立法。为实现特定区域的法治先行，必须对国家法治统一的含义作出新解读，法治统一并非机械地要求地方立法与上位法的完全一致；必须对地方间的法治公平进行重新认识，法治公平并不是法治建设的平均主义。
关键词：特定区域；法治先行；授权立法
7.通过政策的司法治理
作者：李红勃（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：司法政策是当代中国司法体制中一个特殊的制度设置，它以当下的政法体制、司法理念和社会现实为基础，具有时代和地域的合理性，是开展司法治理的重要途径与手段。司法政策通过连接法律与政治、国家中心任务与司法审判，在个案裁判中促进了法律效果、政治效果、社会效果的统一。一方面，要正面认可司法政策的法治价值；另一方面，要防止司法政策泛化和滥用给司法带来的危害。需要通过合理的制度设计，明确司法政策的定位，优化司法政策的制定和实施机制，进一步提升司法政策的法治化和规范化，更好发挥其司法治理的独特功能。
关键词：司法政策；司法理念；司法治理
8.论比例原则对立法权的约束及其界限
作者：陈征（中国政法大学法学院）
内容提要：比例原则作为一项宪法原则约束立法权具有正当性。然而在适用比例原则审查法律的合宪性时，应对立法者的形成空间给予必要的尊重。具体而言，应依据性质的不同将审查内容分为事实认定、预测决定和价值评判三类，并结合结构余地将立法者的形成空间分为四个等级。仅在以此“四级审查模式”为基础对比例原则四项子原则的适用标准和强度进行重构之后，才可以避免法政策学进入法教义学的堡垒。德国司法判决发展出来的审查密度理论并未考虑审查内容在性质上的区别，不应适用于我国宪法中的比例原则。
关键词：比例原则；事实认定；预测决定；价值评判
9.算法规制的谱系
作者：苏宇（中国人民公安大学法学与犯罪学学院）
内容提要：不断增长的算法风险引致了算法规制的兴起。算法风险的产生原因主要存在于目标失范、算法缺陷、信任危机、防御薄弱、监管与责任机制不足等方面。目前的算法规制实践已经初步形成了算法规制谱系的轮廓，但仍存在规制思维、规制对象、规制主体、规制工具及法律关系等方面的诸多局限性。目前的算法规制谱系可以通过四个维度及不同维度间的各种联结关系进行刻画。在未来，应以人的主体性而非规制工具的效用为基础完善算法规制的谱系，以具备开放性、反思性和统合性的框架应对各种算法风险的挑战。
关键词：算法规制；算法风险；谱系
10.科研项目经费管理改革的法治化路径
作者：蒋悟真（华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心）
内容提要：科研项目经费管理体制机制改革是深化科技领域“放管服”改革的核心之举。当前，我国科研项目经费管理存在组织机制不科学、运行机制不顺畅等问题，严重阻碍了经费治理能力与治理水平现代化进程的稳步推进。科研项目经费管理体制机制改革法治化的本质在于尊重科学契约关系的基础上，实现国家与科学在科研项目经费管理中权力（利）、义务和责任配置的规范化。需实现科研项目经费管理改革法治化，以优化科研项目经费管理的权力配置为基础，以增强科研项目经费管理的权利保障为目标，以实现科研项目经费管理的责效兼容为保障，探索出既符合公共财政管理的基本要求又契合科研活动基本规律的科研项目经费管理法治化道路，助力创新型国家建设。
关键词：科研项目经费；管理法治化；权力配置；权利本位；责效统一
11.论反垄断法的重构：应对数字经济的挑战
作者：杨东（中国人民大学法学院未来法治研究院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）
内容提要：从工业经济时代的“生产大爆炸”到数字经济时代的“交易大爆炸”的转型过程中，数字经济平台利用其数据和算法等的综合能力、激发数据生产要素潜力的同时，也对基于工业经济的反垄断法带来基础理论和规制体系的挑战。需基于平台、数据、算法三元融合的规制原理，以鼓励创新与隐私保护重构反垄断法立法目的和价值体系；构建市场支配地位和相对优势地位双层规制模式；重构相关市场分析框架；将修正后的必要设施原则成文法化；跳出市场支配地位框架规制流量垄断；以监管科技强化事前事中监管范式弱化事后处罚机制，构建价格和质量并重、法律和技术共治的反垄断法体系。助力增强我国数字经济的国际竞争力。
关键词：隐私保护；相关市场；相对优势地位；必要设施原则；监管科技
【立法与司法研究】
12.民事非法证据排除的规范解释与实务观察
作者：周翠（浙江大学光华法学院）
内容提要：最高人民法院通过《民诉法司法解释》第106条和第104条对民事证据的合法性作出全新诠释，其分为证据收集合法和证据评价合法两个层面，前者并非后者的必要条件。依照《民诉法司法解释》第106条的规范意旨，仅当取证方式违反法律禁止性规定并严重侵害人格权或基本诉讼权利时，法官才得将证据资料排除在证据评价的范围之外。作为概括条款，该规范在“严重侵害”的判断上赋予法官权衡权限。为此，法官应当根据取证违反的不同位阶的法律规范的保护目的和所侵犯的权利的价值区别情况采取不同的审查基准和密度，并尤其应当考量如下因素：被侵权人是否同意、取证出于故意、非善意还是偶然所得、举证人是否存在证明困难、是否处于正当防卫或紧急状态、是否存在更缓和的取证手段、利用证据手段是否会给被侵害人造成持续或再次侵犯等。
关键词：非法证据排除；证据禁止；证据收集；证据评价
13.二审上诉问题重述：以认罪认罚案件为例
作者：郭烁（北京交通大学法学院）
内容提要：认罪认罚从宽制度实践中，有公诉机关以“抗诉加刑”应对被告人“反悔上诉”，此种变相剥夺被告人上诉权的做法于法无据，且有违“上诉不加刑”等基本原理。“应否限制认罪认罚被告人上诉权”的问题，需要在考量我国上诉审运作逻辑和认罪认罚从宽制度的实施状况基础上得出结论。结合上诉权理论以及若干比较法经验，应明确认罪协商之基石在于“对抗基础上的合意”，需有一系列制度安排予以保障；而认真观察我国认罪认罚从宽制度的立法渊源及司法实践，不难发现该制度运行充斥着职权主义，甚至强职权主义色彩。在完全实现审前正当程序保障、一审庭审实质化之前，我国二审程序功能的发挥，将仍遵循“职权主义自我修正”的逻辑主线——全面保障被追诉人的上诉权是题中之义。
关键词：认罪认罚从宽；上诉权；二审程序；职权主义；对抗制
【案例研究】
14.索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识
作者：徐光华（江西财经大学法学院）
内容提要：审判实践中，扩张索债型非法拘禁罪以限制绑架罪的适用较为普遍，对索债进行过度扩张解释，背离了债的应有含义；索债目的事实上已经不是区分绑架罪与非法拘禁罪的标准，而是一种借口。将绑架罪等同于非法拘禁罪与勒索财物等不法目的的结合有违罪刑相适应原则：基于勒索财物目的而拘禁、扣押人质的案件也未必都被认定为绑架罪。绑架罪的实质在于对人身权利的严重侵害或威胁，将绑架罪的手段行为理解为对人身权利的严重侵害或威胁符合罪刑相适应，目的的不法程度对认定绑架手段的不法性具有参考意义。基于索债之外的目的而拘禁、扣押他人，没有严重侵犯人身权利的，仍应构成非法拘禁罪。应合理地限制解释绑架罪，及时调整罪刑关系。
关键词：索债；非法占有目的；绑架罪；以刑制罪
【争鸣】
15.民事诉讼证据失权制度的衰落与重建
作者：吴泽勇（华东师范大学法学院）
内容提要：证据失权的要旨在于确立一种独立于社会生活时间的诉讼时间，从而从时间维度化约事实调查的复杂性；证据失权的引入提升了民事诉讼程序的自治程度，有利于法律系统从社会系统中分出。但由于2001年的司法解释过于严苛，且对当事人举证权的保障不够充分，证据失权在我国的运行并不顺利。实证调查显示，作为失权模式之替代的罚款模式亦被搁置，原因是罚款机制不适合逾期举证的规制，在具体适用中无法形成激励相容的局面。为了推进以集中审理为中心的审判方式改革，促成我国民事诉讼程序的结构性变迁，应当重建证据失权制度。新时期的证据失权制度应遵循谦抑性原则，充分关注当事人程序保障，在“期间法定，适用裁量”的基础上进行建构。
关键词：举证时限；证据失权；罚款；集中审理
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责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
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