《法律科学》2020年第5期要目
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【国家治理现代化专题】
1.数字社会的治理逻辑及其法治化展开马长山（3）2.治理体系与治理能力现代化中的公法给付精神论关保英（17）3.论紧急状态中的国家治理谢晖（31）4.我国传染性疾病刑法治理体系的检视与完善梅传强（49）【部门法理】5.论法治学的创建及其学科范围杨宗科（61）6.中国语境下土地开发权内容之法理澄清——兼论土地资源上权利群与权力群配置基点的转型张先贵（73）7.民事送达的目的观转向与制度修正——从偏重通知义务履行到保障受通知权的并重曲昇霞（88）【科技新时代法学专论】8.区块链技术背景下参与犯的转型与刑法的体系应对秦雪娜（98）9.人工智能如何“无偏见”地助力刑事司法——由“证据指引”转向“证明辅助”谢澍（109）【民法典专题】10.禁止转让债权的范围和效力研究：以《民法典》规则为中心朱虎（120）
11.不安抗辩中止履行后的制度安排——《民法典》第528条修正之释评叶金强（132）12.共同危险行为法效果之重构——内部比例责任对平均担责的替代刘媛媛（140）【法律制度探微】13.个人所得税一般反避税规则研究 欧阳天健（150）14.以社会之名重构广告的规制进路尹亚军（159）15.公司决议不成立的质疑与二分法的回归柯勇敏（169）16.民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用包冰锋（178）17.间接管辖权制度的新发展及中国的模式选择何其生（188）
【国家治理现代化专题】
作者：马长山（华东政法大学法律学院）
内容提要：当今信息革命和数字社会的加速发展，使得国家治理体系和治理能力现代化进程赋有了现代性与“超现代性”的双重面向，并形成了技术赋权与权利义务平衡的价值理念、去中心化与再中心化的体系性构架、平台引领与“软硬协同”的治理模式、算法决策与代码规制的秩序形态、纠纷解决机制的可视化趋向等数字社会治理逻辑。这一治理逻辑的法治化展开，推动了数字时代的法治范式转型，孕育生成了包容共享的法治原则与运行机制，从而为探索自主性的中国法治发展道路提供了根本动力。
关键词：数字社会； 国家治理体系；治理能力现代化；包容共享型法治
2.治理体系与治理能力现代化中的公法给付精神论
作者：关保英（上海政法学院法律学院）
内容提要：治理体系和治理能力的现代化是通过包括公法在内的法治体系得以促进的，而公法在促进社会平衡和社会充分发展中所体现的新的时代精神就是给付精神。公法给付精神应当是以有序为前提的精神、公权主体行为方式社会化的精神、公权硬度收缩的精神、以公权主体义务为核心的精神、其他社会主体获得实惠的精神。为此，在我国治理体系和治理能力现代化的背景下，公法在给付精神的驱动之下，要体现程序简约、政府行政成本压缩、控制行政垄断、协商履行公共职能和公共服务法治属性等新进路。
关键词：治理现代化；公权硬度限缩；给付精神
3.论紧急状态中的国家治理
作者：谢晖（广州大学人权研究院）
内容提要：紧急状态是“治理的典范”，它是一个可在事实层面、法律层面、法治（治理）层面分别理解的概念。紧急状态不是法治的例外状态，只要人类的生活面向有日常状态，就不可避免地存在紧急状态，那么，国家治理就必须像对待日常状态一样，制定紧急状态的法律，并根据其组织、构造“紧急状态的常规法治”。在这种法治架构中，参与主体不仅有公权主体，而且有私权主体——他们都应遵循紧急状态的法律程序。在紧急状态的国家治理中，存在公权主体和私权主体的博弈，从而存在权力与权利的博弈，它既需要对公权主体依法特别授权并制约，也需要对私权主体的权利进行必要克减并保障。这是两对看似二律背反，实则并行不悖的要求。与之相关，体系化的紧急状态法，与日常状态的法一样，是法治的常态，而不是法治之例外。
关键词：紧急状态；公权主体；私权主体；紧急权；权利克减；常态法治
4.我国传染性疾病刑法治理体系的检视与完善
作者：梅传强（西南政法大学法学院）
内容提要：新冠肺炎疫情的暴发，不仅是一次前所未有的重大突发公共卫生事件，更是国家治理体系和治理能力面临的一次重大危机和空前大考。新冠肺炎疫情防控彰显了我国的制度优势和治理效能，但同时也暴露出国家公共卫生应急管理体系的不足，尤其是法律制度层面的规范供给存在明显短板，亟待立法及时跟进。刑法作为“防卫法”和“保障法”，是国家传染性疾病治理体系的重要组成部分，在打击涉疫犯罪、维护防疫秩序方面发挥着不可替代的作用，但检视我国现行刑法规范体系可以发现，其存在妨害传染防治罪适用尴尬、涉野生动物违法行为规制不足、生物安全风险防范应对乏力、不报缓报谎报疫情处罚失衡等突出问题，难以满足当下和未来传染性疾病治理的需要。因此，有必要通过对妨害传染病防治罪的规制范围进行扩容、加强涉疫源、疫病野生动物违法行为的打击、加强生物安全刑法保障体系建设，增设不报、缓报、谎报疫情信息罪等方式，从立法角度织密涉疫犯罪的刑事法网，提升传染性疾病的刑法治理能力。
关键词：传染性疾病；新冠肺炎；公共卫生安全；刑法治理；规范供给
【部门法理】
5.论法治学的创建及其学科范围
作者：杨宗科（西北政法大学刑事法学院）
内容提要：法治学是反映人民群众法治美好生活需求、适应全面依法治国理论创新和实践创新而产生的法学新兴学科。科学认识社会主要矛盾的历史性变化、为实现中华民族伟大复兴提供法治理论支撑、优化法学学科体系、培养高素质法治人才都需要创建法治学学科。中国传统法治学术思想、国外法治学术理论、相近学科法治知识理论、政治文献中的法治思想等是创建法治学的学术理论资源。法治学研究的基本问题是法治中国何以可能，它是由法治理论学科、法治体系学科、依法治理实践学科构成的应用性法学学科体系。
关键词：法治学；法治学体系；法学体系；法治中国；法治人才培养
6.中国语境下土地开发权内容之法理澄清——兼论土地资源上权利群与权力群配置基点的转型
作者：张先贵（上海海事大学法学院）
内容提要：在利益诉求不断权利化的背景下，因诉求内容的不同所生成的权利样态千差万别。这在各种不同类型的土地财产权层面，表现得尤为明显。作为土地市场上最为活跃的一项财产权——土地开发权，因其内生诉求的特殊性而有其独特的内容安排。明确土地开发权的内容，不仅是证成这一权利存在理据的内在诉求，更是揭示这一权利的实质内核、透视其在实证法上的规范样态以及展示其规范品格的外在保障。在中国语境下，尽管土地开发权的主体呈现出多元化的面相,法律性质上亦具有公私法二维属性，但这一权利的内容并没有因其主体、法律性质的复杂性和多面性而呈现出不确定性。从实践、规范和法理三个维度审视，中国语境下土地开发权的内容主要包括两方面：一是平面维度下的“土地用途能否变更”；二是立体维度下的“土地开发强度能否变更”。土地开发权内容的二元化，意味着现代社会土地资源上的权利群与权力群之配置基点应从传统的以平面“用途”为中心，转向兼顾平面“用途”和立体“强度”的二维面相。
关键词：土地开发权；土地用途；土地开发强度
7.民事送达的目的观转向与制度修正
——从偏重通知义务履行到保障受通知权的并重
作者：曲昇霞（扬州大学法学院）
内容提要：我国现行民事送达制度目的定位偏差，立法供给不足，造成程序推进和当事人权利保障的失衡，是“送达难”产生的主因。在尊重当事人主体性的现代民事诉讼中，保障当事人辩论权的行使应成为送达的根本目的。以当事人本位取代现有的职权本位重塑民事送达目的观，以辩论权保障与程序推进相结合的方式，将送达的完成分解为通知义务的适当履行与受通知权的正当行使，是理顺民事送达改革的关键。通知义务的履行应合理扩展送达主体，充实法定送达地址，完善送达方式的内在逻辑，并以当事人是否有机会知悉诉讼资料与参与诉讼进程为送达合法性的判断标准。明确当事人诉讼促进义务，以当事人送达地址申报取代送达地址确认制度，并以系统的送达证明制度修正送达回证，使送达完成不再受制于受送达人的“负面情绪”，回归送达制度保障辩论权行使与推进诉讼进行的应然状态。
关键词：民事送达；送达目的观；辩论权；通知义务
【科技新时代法学专论】
8.区块链技术背景下参与犯的转型与刑法的体系应对
作者：秦雪娜（北京理工大学法学院）
内容提要：区块链自由协作的技术特性，将导致犯罪方式在整体上向参与犯的方向倾斜。但区块链的分布式格局，造成了犯罪参与的归责障碍；P2P网络机制，更加凸显参与行为的违法独立性；智能执行模式，将改变犯罪参与的重心及处罚范围；去信赖交往，会彻底颠覆参与人的意思联络要件；去中心化，则否定了平台提供方的监管保证人地位。作为刑法的体系性应对预案，在参与犯的处罚根据上应采取“独立性志向惹起说”，承认参与行为的违法独立性，取消主观上的意思联络要件；对于自动执行构造下的实行行为，应类比间接正犯的法理；对共同谋议的处罚前置化，应当受到限制；对于平台提供方不作为的犯罪参与，主要的义务来源应从监管职责转向契约关系；在罪名体系的建构上，应以“技术型手段罪名”作为过渡，以法源分散的专业化罪名体系为发展方向。
关键词：区块链；智能合约；共同犯罪；共犯处罚根据；实行行为
9.人工智能如何“无偏见”地助力刑事司法
——由“证据指引”转向“证明辅助”
作者：谢澍（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：在我国刑事司法领域，人工智能已高调介入，其初衷是“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，而两大具体要点则是“统一证据标准”和“防范冤假错案”。但在实践中，却面临着“简易案件不需要，复杂案件不敢用”以及“补课而非升级”的尴尬境遇，效果不如预期。在探讨所谓算法、技术之前，首先需要解决人工智能介入刑事司法的方向性问题，反思其与传统刑事诉讼的基本原则和理论教义能否兼容。否则，人类的认知偏见即可能转移给人工智能产品，进而形成“算法偏见”。确保人工智能“无偏见”地助力刑事司法，应当从形式意义上的证据指引转向实质意义上的证明辅助，实现基于证明原理的全面升级、基于证据评价的概率测算以及基于整体主义的认知监控；同时，不得动摇人类作为司法决策者的主体地位，接受来自算法的支持而非支配，避免隐藏在人工智能产品中的“认知偏见”对司法实践带来难以控制的负面效应。
关键词：人工智能；大数据；算法；司法证明；认知偏见
【民法典专题】
10.禁止转让债权的范围和效力研究：以《民法典》规则为中心
作者：朱虎（中国人民大学法学院）
内容提要：为妥当权衡私主体利益保护和债权流通价值保障，对债权转让的限制存在法定限制和约定限制。基于公共利益或者私利益保护的法定限制都应符合比例原则，这有助于判断规范的妥当性，也有助于司法对违反限制后果更为多元化的处理。据此，金融安全的公共利益不能否认未来债权的可转让性，债权部分转让也需要考虑金钱债权和非金钱债权的区分、诉讼规则的协调。违反约定限制的债权转让对受让人的效力，《民法典》妥当地区分了金钱债权和非金钱债权、受让人的善意恶意。无论是金钱债权还是非金钱债权，受让人都能够取得债权；但是，如果被转让的是非金钱债权且受让人具有明知或者重大过失的恶意时，债务人有权选择向受让人主张债权禁止转让的抗辩。
关键词：债权转让；债权转让禁止；禁止转让约定；金钱债权；未来债权
11.不安抗辩中止履行后的制度安排
——《民法典》第528条修正之释评
作者：叶金强（南京大学法学院）
内容提要：《民法典》第528条第3句修正了《合同法》第59条第3句的规定，通过“视为以自己的行为表示不履行主要义务”，引入了合同解除权和承担违约责任请求权，创设了一个新的预期违约类型，即预期不能履行。这样，我国预期违约制度体系展现为：预期拒绝履行（明示预期违约、默示预期违约）、预期不能履行，两大类三种类型。由第528条第3句创设的预期不能履行，因系嫁接于不安抗辩之上，辐射面较窄，有待通过解释论进一步拓宽。同时，合理期限内未提供适当担保且未恢复履行能力的，均认定构成违约，缺乏归责基础的支持。
关键词：中止履行；不安抗辩；预期违约
12.共同危险行为法效果之重构
——内部比例责任对平均担责的替代
作者：刘媛媛（南京大学法学院）
内容提要：共同危险行为适用连带责任追责，倾斜保护了原告受损权益，分散了原告求偿不能的风险；但在难以确定责任大小时，《民法典》第178条第2款适用平均担责的方式，缺乏具体适用标准，易造成个案不公；且连带责任人内部追偿的规定与“责、行匹配”的侵权法公平理念不符。着重关注侵害行为与损害后果之间“一定比例”之因果关系的比例责任可为以上难题提供合理解决途径，即将比例责任的分担方法用作计算连带责任人内部责任大小的依据。首先，基于比例“可能性”之判定标准划分各责任人的大致责任区间；其次，在动态体系论指引下，综合考察个案中存在的行为过错的严重程度、空间与时间关联度、现实性危险程度等因素，确定具体责任范围；最后，依据计算公式得出最终的赔偿金额。
关键词：共同危险行为；责任份额不明；连带责任；比例责任；动态体系论
【法律制度探微】
13.个人所得税一般反避税规则研究
作者：欧阳天健（华东政法大学经济法学院）
内容提要：最新修订的《个人所得税法》新增了一般反避税规则，这既是防止税基侵蚀的实践所需，也是实现税收公平的理论吁求。一般反避税规则制度设计的关键点在于其核心判断标准，现有立法采用了主观标准即合理商业目的标准，这一从《企业所得税法》平移而来的规则并不完全契合于个人所得税。个人所得与企业所得虽均具有“所得”之名，但二者在税法上的意涵却迥然不同。这一规则在个人所得税领域的实际可操作性也较差。由于《个人所得税法实施条例》的正式文本中删去了其草案中细化一般反避税规则的有关条文，导致该规则面临着空洞化的窘境。出于法的安定性考量，在现阶段应及时通过具体规程的设计细化合理商业目的标准，将其从国库主义的立场上矫正过来，并在未来适当的时机推动经济实质规则也就是一般反避税认定的客观标准介入。同时完善程序性规定，合理分配举证责任、建立完备的预先裁定机制，并注重反避税过程中的信息申报问题，真正落实立法目的。
关键词：个人所得税；一般反避税规则；经济实质原则；利益平衡
14.以社会之名重构广告的规制进路
作者：尹亚军（深圳大学理论经济学博士后流动站）
内容提要：在信息时代，广告的功能已由传统的信息传递演变为现代的社会控制，这对广告法构成了实质挑战。传统广告法秉持放松监管的理念，主要围绕虚假广告的治理展开，规制进路则以事后的行政执法为主。放松监管的正当性在于广告的信息传递功能，因其不仅涉及经营者的商业言论自由，还有消费者的资讯接收权。当转向社会控制功能后，广告的规制理念与进路也须作相应调整，以填补社会公共利益的损失。整体上，规制进路的重构应以恢复和优化广告的信息传递为目标。具体而言，一方面，应将信息规制理论确立为监管创新的准则和工具，通过制度克服信息不对称问题；另一方面，则要拓宽违法广告的司法规制进路，推动广告法的私人实施。
关键词：广告；信息传递功能；社会控制功能；信息规制
15.公司决议不成立的质疑与二分法的回归
作者：柯勇敏（中国政法大学法学教育研究与评估中心）
内容提要：公司决议不成立的引入以法律行为理论为基础，旨在填补《公司法》第22条第2款的法律漏洞。然而，法律行为理论无法证成公司决议不成立独立存在的必要性。不成立与无效的法律效果并无区别，区分二者没有实益。公司决议不成立的比较法依据也十分薄弱。比较法上公司决议不成立只是局部现象，有明确的适用边界，且欠缺坚实的理论基础，其借鉴意义十分有限。公司决议不成立引发了实体法上公司决议成立要件的无休止争论以及程序法上的诸多新难题。总体而言，公司决议不成立没有独立存在的必要，立法应当回归《公司法》第22条确立的二分法。具有严重程序瑕疵的公司决议应通过类推适用《公司法》第22条第1款而被评价为无效。
关键词：公司决议；不成立；二分法；三分法；公司法解释四
16.民事诉讼间接证明的机理证成与模型应用
作者：包冰锋（西南政法大学法学院）
内容提要：在民事诉讼中，利用间接证据认定案件事实的过程往往是繁琐复杂的，法官对事实的重构也容易混杂主观随意性的因素。如何规制经验法则、逻辑推论在适用过程中出现的主观臆断性，如何证成间接证据之间具有同向性并形成完整的证据链条，成为审判实务的难点。在此背景下，间接证明模型的提出，一方面可以在最大程度上抑制事实认定者的主观随意性，以规范间接证明方式的适用；另一方面，为当事人与法院的及时交流沟通提供可能，以保障当事人充分行使其证明权。
关键词：间接证明模型；间接事实；自由心证；经验法则
17.间接管辖权制度的新发展及中国的模式选择
作者：何其生（北京大学法学院）
内容提要：承认与执行外国法院民商事判决需要审查外国原审法院的管辖权，在理论上存在派生说和非派生说之分。派生说因为适用原审国法和被请求国法的不同，发展为单边说和双边说；而非派生说可分为实质联系模式和清单模式。2019年《海牙判决公约》采纳了非派生说，体现了多边平台间接管辖权的新发展。我国法律就此缺乏规定，双边司法协助条约先后采纳了双重单边说、双边说和非派生说的清单模式。实践中我国法院在间接管辖权的审查上出现了“集体失声”和“语焉不详”两种困境。为解决此两种困境，可在立法上主张适用被请求国法；进一步而言，为增加间接管辖权审查的确定性和可操作性，可在最高人民法院的规范性文件中采纳非派生说的清单模式，同时辅以实质联系模式作为补缺性条款。
关键词：间接管辖权；海牙判决公约；外国判决的承认与执行
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