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张军、樊崇义、龙宗智等：庭审是法官主导还是检察官主导？
来源 | 刑事法判解
1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，此次修法吸收了对抗制的合理格局，对我国庭审制度作了重要改革。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”
正确推进以审判为中心的诉讼制度改革，前提是准确理解“以审判为中心”的含义。对此，2017年2月21日，最高人民法院在对《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》主要内容进行说明时提出：
“作为庭审的主导者，法庭可以在审理过程中归纳控辩双方的争议焦点，引导控辩双方针对影响定罪量刑的实质性问题进行辩论。要完善法庭辩论规则，积极引导控辩双方理性辩论，促使庭审规范有序进行，对控辩双方的发言与案件无关、重复或者扰乱法庭秩序等情形，法庭应当予以提醒、制止。要进一步完善量刑程序，法庭应当充分听取控辩双方的量刑建议和意见，根据查明的事实、情节，参照量刑指导意见规范量刑，保证量刑公正。”（摘自《最高法发布以审判为中心刑诉制度改革实施意见》）
这也引发了一个备受关注的问题，庭审的主导作用应当由谁以及如何发挥？对此，理论和实务上一直都是存在争议的。在2019年最高人民检察院领导干部业务讲座的授课中，张军检察长对上述问题进行了阐述。
本文摘录了其讲座中与检察官主导责任有关的内容，并对樊崇义、龙宗智、熊秋红、李奋飞、秦宗文等一些学者的不同见解进行汇编，呈现“法官主导论/检察官主导论”的基本面貌及面临的疑问，供读者参考。
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张军：法官越位是因为检察官主导责任没有发挥好
2018年7月中央政法委召开的全面深化司法体制改革推进会强调，构建起诉讼以审判为中心、审判以庭审为中心、庭审以证据为中心的刑事诉讼新格局。这样一个十分重要的要求，检察机关是不是作了认真学习、思考？这个要求揭示了诉讼的本质、审判的本质、庭审的本质，实际上也提出了检察机关应当在庭审中、在刑事诉讼中发挥好主导责任的问题。为什么强调庭审以证据为中心，必然影响到对检察官主导责任的认识呢？谁负责庭审的举证责任？检察官！没有证据就没有庭审，有什么样的证据就有什么样的庭审。起诉的是贪污罪，结果证据只能认定为挪用公款罪，那就是一个挪用公款案件的庭审了。检察官承担指控、证明犯罪的法定职责。狭义的指控、证明犯罪不是在批捕、审查起诉过程中，而只发生在审判环节的庭审中。检察官指控、证明犯罪的主导责任责无旁贷，必须承担，也只能由检察官来承担！许多检察官还没有意识到这个问题。具体怎么理解检察官在庭审中指控、证明犯罪的主导责任？庭审前的主导责任问题得到一致认可。刑事案件要由检察机关来审查批准逮捕，捕与不捕，采取何种强制措施，检察机关要对案件的走向、证据的收集给予指引，侦查机关要按照检察机关的意见去补充侦查、收集证据、完善事实的认定，这就是通常所说的引导。如果侦查机关移送审查起诉时，检察机关要求补充侦查的内容没有或者不足，怎么办？退回补充侦查，继续给予指引。检察机关推进捕诉一体，侦查机关非常认同，道理也在于此——捕与诉贯通，对侦查环节的指引也做到了连贯一致。对于诉前阶段的主导责任，大家都还比较认同，也是毫无疑问！那么，在法庭上检察官是不是主导呢？检察官不诉，法院哪来的案子？不诉不理！检察官是主动起诉，法官主要围绕起诉指控的犯罪事实在法庭上查明真相。检察官能摆脱起诉指控、证明犯罪的主导责任吗？法庭上检察官指控什么犯罪事实，适用哪一法律条款，就得拿出相应的证据、理据来，拿不出来法院就可能宣告无罪、改变案件定性！检察官拿出证据、理据，才有下一步的控辩双方质证辩论，这些都紧紧围绕起诉中的指控、示证来展开，检察官的履职不是主动的吗？不是在主导吗？有的人说，法庭上恐怕还是审判长发挥主导作用吧！审判长在庭审中履行的是指挥庭审的职责，在庭上按照程序要求检察官宣读起诉书，然后围绕起诉开始法庭调查。辩护人有什么意见，也是围绕检察官的起诉指控来发表，不可能我们起诉指控的是甲，辩护人抛开甲却独自在说乙。即使辩护人认为指控甲不当，首先也要辩清楚为什么不该指控甲！所以，法官在庭上就是一听一断，所谓“沉默的法官、争斗的当事人”。如果把控方和辩方视为当事人，说的就是这个道理。那么争斗、控和辩是由谁引发的？公诉人！但是在以往的庭审实践中往往不是这样，有时候法官和辩护律师争论起来，个别甚至走向极端，把辩护律师逐出法庭。法官在这个时候表现出了异常的“主导”作用，原因很多，但大多情况是因为公诉人在法庭上没有正常发挥其应有的主导职责。为了确保裁判有理、有力，法官只能代替检察官跟辩护人争辩起来，因为法庭上不把道理讲清楚，可能就判不下去，于是越俎代庖，跟辩护人争辩起来，越位了。法官的越位主要是因为检察官主导责任没有发挥好。2018年，最高人民检察院代表团访问新加坡，我在和新加坡总检察长黄鲁胜先生谈起检察官主导责任时，他完全认可。实际上，从我国检察机关法律监督的宪法定位和刑事诉讼法的制度设计看，检察官在整个刑事诉讼中是承担主导责任的。这种主导责任不仅体现在庭前，而且体现在审判期间，包括审判后检察官认为判决不当的还要抗诉。执行阶段也是这样。刑事执行检察监督是一个特殊的制度模式，也必须积极主动去发现执行环节的违法，这不也是在主导吗？主导责任涉及的检察理论与实践问题，要认真加以研究。提出主导责任决不意味着你高我低，或者是权力上的主次，而是要让我们意识到责任！更重的责任！正确、充分地履职。比如，在庭前是主导责任，那就要考虑怎么去发挥好，如果不批捕，能不能把道理讲清楚，让侦查机关信服，不再提出无谓的复议、复核；捕了，能不能把下一步继续侦查的要求列清楚？最高人民检察院调研组在江西检察机关阅卷，发现有的退回补充侦查提纲只写要查什么事。为什么查？收集证据的目的是什么？没有写。能不能把它写清楚？写清楚了，侦查人员才明白，才能更好地补充证据。道理、目的写清楚，是要使案件移送审查起诉以后能够顺利诉出去，从而避免再一次退回补充侦查。在审判中是主导，那就要求公诉人必须以负责任、更高一筹的指控证明犯罪能力，使以庭审为中心、以证据为中心的刑事审判落到实处。修改后的刑事诉讼法确立的认罪认罚从宽制度，更是一个十分典型的以检察官主导责任为基础的诉讼制度设计，有人把它称为中国版的“诉辩交易”。根据这个制度，检察官要更加负责、明确地在庭前即与犯罪嫌疑人就案释法：如果认罪，案件将会依法从宽处理。检察官把道理讲清楚，让辩护人与犯罪嫌疑人沟通达成一致意见，犯罪嫌疑人同意检察官提出的量刑建议，签署认罪认罚具结书，案件将起诉到法庭，这就是在践行检察官的主导责任。适用认罪认罚从宽制度处理的案件，绝大多数是检察官提出的建议。从试点情况看，检察官提出的量刑建议96%以上都被采纳了，再次充分说明了主导责任是实实在在的。刑事诉讼法特别明确规定，法官原则上应该采纳检察官提出的量刑建议，如果认为不妥，得要求检察官重新提出量刑建议，如果检察官调整了量刑建议，法官仍认为不妥，才可以直接作出裁判。这说明检察官的责任更重了。以前的庭审，检察官把案件、被告人诉出去就认为基本完成了任务。今天，庭前的认罪认罚工作，庭上的量刑建议，检察官也要斟酌再三。要认真思考怎样把检察官的主导责任履行好、履行到位，实现双赢多赢共赢。在2019年的全国两会上，最高人民检察院按照全国人大代表对检察工作报告提出的意见，把检察官在刑事诉讼中的主导责任写进了工作报告。检察官都要认真思考，努力把新时代赋予的更重责任扛在肩上，切实发挥好在刑事诉讼中的职能作用。（摘自张军：《关于检察工作的若干问题》）
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龙宗智：法官主导庭审与与控辩方职责相悖
早在1998年，龙宗智教授便对“法官主导庭审”这一主张提出了质疑。龙宗智教授认为：庭审的中心问题是事实的证明，而证明的关键在于控辩双方的举证。如果说法官“主导”庭审，而且是“始终处于主导地位”（当然包括“主导”庭审的事实调查和举证），这与控辩方承担举证指控和辩护责任的要求相悖。因为控辩方的举证，决不仅仅是按照法官的要求依次出示证据，举证是一个综合的系统的证明过程，举证主体必须首先确定举证目的,在此基础上考虑举证方针和举证策略,这包括为达诉讼目的，需提出哪些证据，这些证据的提出应按照何种顺序以及何种方式，在对方反驳时又采取何种应对方法等等。因此可以说，在任何由检察官承担责任，就指控事实向法庭举证的制度中，法庭调查必然是在一定程度上由当事人包括检察官主导的，也就是说，为有效地实施举证，必须将庭审推进和证据调查的主动权在相当程度上交给诉讼当事人掌握。（摘自龙宗智：《法官该不该“主导”庭审——审判工作散论之一》，《法学》1998年第11期）3
樊崇义：主导责任不是权力的分配，而是定位和担当
如果认为，庭审中法官与检察官发挥的责任是此消彼长的“零和关系”，那么，就只能支持其中之一并反对另一主张。但也有观点认为，法官主导庭审与检察官主导庭审并非互斥的。中国政法大学樊崇义教授就持这一主张。樊崇义教授认为，主导责任是职责和定位的问题，并非权力和地位的问题。不存在“法官主导庭审”与“检察官主导庭审”相互排斥的问题，检法发挥的责任是相互配合的关系。理解主导责任的本意，要清楚其本身概念和内涵。主导责任是基于检察机关的定位、定性、职责而言的。检察机关在刑事诉讼中起到承前启后的中坚作用，“前”是侦查终结后要审查起诉，“后”是指审查起诉后必须要指控犯罪、负证明责任。从这个角度来讲，主导责任应该理解为一种责任、担当，而不是权力的大小、地位的高低。另外，检察机关在刑事诉讼中的主导责任与“以审判为中心”并不矛盾，是在“以审判为中心”前提下明确检察机关的主导责任，检察机关主导责任的承担是深入推进以审判为中心诉讼制度改革的很重要的一个环节。把主导作用发挥好、证据审查好、起诉工作准备好、在法庭的证明义务履行好，法院的审判才能顺利进行。所以，“主导责任”与“以审判为中心”是不矛盾的，对主导责任的理解更多的是理解为一种职责、责任和担当，而不是一种权力的分割和分配。检察机关在审判中的主导责任就是指控犯罪、展示证据、证明犯罪、负证明责任，这是支持公诉、保障庭审顺利进行的必要活动。与法院之间的关系是提起诉讼的作用、指控犯罪的作用、证明的作用，保证法院正确裁判的关系。庭审实质化是为了解决庭审虚化、质证虚化现象，不要虚，要做实，提倡质证、对证人证言的调查、对鉴定意见的调查不要走形式。庭审实质化中很重要的一方就是控方，法官居中听审、兼听则明，检察机关来“指”、辩护方来“辩”。庭审需要在控方、辩方双方的努力下，在审判长的统一指挥下把举证环节、质证环节、辩论环节做实、做好。自从近年提出以审判为中心的诉讼制度改革，检察官质证、展示证据、负证明责任，都要“真刀真枪、来真格的”。检察官担负的责任就更大了，要求当然更高了、更严了。（摘自龚云飞：《检察机关在刑事诉讼中的主导责任——访中国政法大学教授樊崇义》，《检察日报》2019年10月28日）4
熊秋红：检察官主导着整个刑事诉讼程序的进程，但更要强化对其监督制约
中国社会科学院法学研究所熊秋红研究员指出，检察官在刑事司法体系中越来越发挥着十分重要的作用，其在很大程度上决定着刑事案件的走向，主导着整个刑事诉讼程序的进程；检察机关和审判机关同属宪法所规定的司法机关，由于检察权行使的积极主动性和审判权行使的消极被动性，导致检察权在某种意义上比审判权更为强大。此外，检察官的工作不像法官那样相对单纯，他需要“权衡调查起诉个案的利弊得失，在实现司法正义与社会和平等价值中寻求最佳效益”。在此背景下，需要强调检察机关行使职权的依法独立性、合法性、客观性、公正性以及公益性。同时，应当认识到，检察机关过多的权力集中增加了损害被追诉人权利和错误定罪的风险。尽管法律要求检察官履行客观公正的义务，但是在刑事司法实践中，检察官往往容易偏向于打击犯罪，难以恪守客观中立立场，因此，应当采取必要措施保障检察官决策过程的规范性、透明性，并且强化相应的监督制约机制。（摘自熊秋红：《国际视野下检察机关刑事诉讼角色变迁》，《检察日报》2019年10月28日）
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李奋飞：检察官主导责任要在审前阶段和庭审阶段分别落地
中国人民大学法学院李奋飞教授认为，应当从两个阶段解决好检察官主导责任落地落实的问题。1. 审前阶段审前阶段，检察机关实际扮演着政策质量的评价主体、程序分流的把关主体、诉讼权利的保障主体的三重角色。首先，是侦查质量的评价主体。我国检警关系与域外有些国家实行“检警一体化”不同，我国检察机关可以通过审查逮捕、审查起诉以及侦查监督等职能路径向侦查施以积极影响。其次，是程序分流的把关主体。检察机关在审查起诉环节发挥着主导作用，是程序分流的把关主体，指向审查起诉权能。要想扮演好程序繁简分流的角色，需要充分发挥检察机关不起诉权能作用。检察官作为审前阶段的司法官，对于不起诉裁量权的充分行使，能够增强检察机关践行“起诉便宜主义”理念的动力。再次，检察官是诉讼权利的保障主体。对于诉讼权利的保障，检察机关可通过三个层次来进行。一是发放纠正违法通知书。对于一般违法行为，可以通过发放纠正违法通知书的形式纠正。二是排除非法证据。在我国刑事司法语境下，检察机关同样拥有排除非法证据的职权。三是通过查办执行中的职务犯罪（即14项自侦权）手段来提供司法救济。2. 庭审环节没有起诉就没有审判，审判的发动本身就有赖于检察机关的公诉。在庭审环节，检察官担负着证明被告人有罪的责任。对于检察官而言，一要积极承担指控和证明责任。相较于公诉权，辩护权是一种防御权，法官要兼听控辩双方的意见，居中审理，相对消极，且法律明文规定证明责任由检察机关来承担，因此检察机关在法庭上的指控和证明活动，要积极、主动、充分地进行。二要应对以审判为中心诉讼制度改革和庭审实质化的要求，提升庭审应对能力。在以审判为中心诉讼制度改革及庭审实质化的要求下，贯彻直接言词原则。相对于以往静态的卷宗笔录，检察官要进行交叉询问以及激烈的法庭辩论，这就对庭审中的“临场感”和法庭驾驭能力提出了更高要求。三是做好庭前准备和庭审演练。在以审判为中心诉讼制度改革要求下，庭审质证实质进行，一些检察官认为达到指控标准的证据可能在庭审中被排除证据资格或因关联性、可靠性被质疑而减损证明力。这就更加要求检察官在审前进行扎实的证据准备和开庭准备，并在平时进行大量的庭审演练，以提高庭审展示证据、说服法庭的展示和论证技巧。（摘自龚云飞：《检察机关刑事诉讼角色功能发挥——访中国人民大学教授李奋飞》，《检察日报》2019年10月28日）
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秦宗文：法庭审理应由法官主导，检察官只是履行义务
如前所述，尽管当前为数不少的学者与实务专家均认为，庭审应由检察官主导。但仍有一部分反对的声音。例如，南京大学法学院秦宗文教授就对检察官主导责任的观点提出了反对意见，他认为：当前主张刑事诉讼中检察机关承担主导责任的其他意见中，均存在一些误区，导致最终得出检察官应主导审判程序的结论。这里面涉及的问题虽然性质不同，但都存在对刑事诉讼基本理论的误读，导致了不合理的结论。第一，检察官主导起诉问题。根据不告不理原则，起诉范围是由检察官决定的，即由检察官主导，此无异议。但一旦起诉，审理范围即告确定，法庭审理过程即由法官主导，这也是世界司法的通行规则之一，实无检察官主导审判程序的存在空间。第二，检察官证明责任问题。这更谈不上检察官主导问题。检察官一旦起诉，证明指控主张成立即为检察官的义务。如果检察官不能有效履行证明义务，将承担败诉后果。这一过程的主要方面并非权力行使过程，更谈不上主导法庭审判，而是义务履行过程。履行义务与主导行为性质是不兼容的。总体上，一旦起诉完成，审判程序开启，即由法官主导，检察官主导审判程序的观点是难以成立的。如果检察官认为审判程序不当，可通过事后监督，如抗诉方式解决。（摘自秦宗文：《“检察机关刑事诉讼主导责任论”辨析》）
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