张玲：我国承认与执行外国判决的司法问题与立法完善 | 山东社会科学202008
内容提要：外国判决的承认和执行是促进国际民商事交往的重要保障。《民事诉讼法》关于承认与执行外国判决的规定内容简略，未形成完整体系，司法解释零散，不足以弥补立法的缺失，导致司法审判实践在互惠关系认定、外国判决适当性审查、程序正当性判定等重要问题处理上缺乏明确的法律依据。《民事诉讼法》有必要在互惠关系认定上确定法律互惠的判断标准，建立外国法院管辖权审查的间接管辖权制度，细化判决终局性认定规则，明确界定正当程序规范的范围，厘清程序正当性与公共政策的边界。
关键词：外国民商事判决；承认与执行；互惠；间接管辖权；正当程序
外国判决的承认与执行一直是国际民事诉讼立法的重要内容。我国在1982年《民事诉讼法（试行）》中就有关于承认和执行外国判决的规定。遗憾的是，《民事诉讼法》正式颁布后历经数次修订均未对承认与执行外国判决的条件做出实质性增补，司法解释的零散性补充未能充分弥补立法的缺失，导致司法审判实践在互惠关系认定、外国判决适当性审查、程序正当性判定等重要问题的处理上缺乏明确的法律依据。本文从司法审判实践出发，梳理与分析我国法院承认与执行外国判决面临的实际问题，检视相关立法的缺失与不足，从明确互惠关系判定标准、建立对外国法院管辖权审查的间接管辖权制度、细化外国判决终局性认定规则以及制定正当程序规范等方面提出完善我国承认与执行外国判决制度的建议。
一
外国民商事判决在我国获得承认和执行的法律依据分为两个体系：一是以双边、多边条约和协定为依据的条约体系，二是以《民事诉讼法》为主的国内法律体系。目前，我国签订的司法协助条约数量比较有限，在承认与执行外国判决上出现条约供给不足的情况，相当数量承认与执行外国判决的案件依靠国内法律体系解决。从我国法院处理外国判决承认与执行问题的司法协助实践看，由于缺乏充分、明确、可操作性的法律依据，法院在适用《民事诉讼法》及司法解释过程中面临一些问题。
（一）互惠关系认定的问题
根据《民事诉讼法》的规定，在缺乏条约基础的情况下，存在互惠关系是外国判决获得我国法院承认和执行的必要条件。然而，现行立法对互惠关系的认定未做明确规定，互惠原则的适用一度出现过于严格的倾向，阻碍了我国与其他国家之间民商事判决的相互承认和执行。由于我国法院以往在司法实践中采取保守的事实互惠立场，以存在外国法院承认我国判决的先例作为认定互惠关系的条件，部分外国判决因审查标准过于严格没有得到承认和执行，并在客观上形成了互惠的“囚徒困境”，导致外国法院以缺乏互惠关系为由拒绝承认和执行我国法院判决与跨国平行诉讼。
以事实互惠作为判定互惠关系的标准在司法实践中还存在外国判例查证难的问题，信息获取不充分容易使法院做出错误判断或者在裁判中出现说理不充分的现象。与严格的事实互惠标准相对的是对互惠原则的宽泛解释。从我国法院基于互惠原则承认外国判决的现有判例看，对方国家均有承认和执行我国法院判决的先例。立法对互惠原则缺乏明确合理的规定与解释导致司法实践在互惠关系认定上陷入困境。
（二）外国判决适当性审查的问题
在判决承认和执行的语境下，对外国判决适当性的审查主要包括以下内容：一是作出判决的外国法院是否具有管辖权，二是外国判决是否具有终局性，三是是否需要对外国判决实体的公正性与合理性做出判断。在司法实践中，上述三方面问题均有所显现。
在承认与执行外国判决时对外国法院管辖权的适当性进行审查是国际通行做法。我国签订的双边司法协助条约对此大多有所规定，但《民事诉讼法》对管辖权审查要件及确定依据均没有作出规定。在1991年《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》中，外国法院对案件没有管辖权被列入不予承认外国判决的情形，但上述规定也未明确审查判决作出国法院管辖权的判断依据和标准。该规定由于仅适用于外国离婚判决的承认与执行，并不具有普遍适用的价值。立法的缺位导致司法实践中法院通常不涉及或回避该问题的审理。
判决终局性是承认与执行外国判决的必要条件，我国现行立法对此有所规定。根据《民事诉讼法》第282条，外国法院作出的发生法律效力的判决和裁定才能够获得我国法院的承认和执行。从立法表述看，上述规定将“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定”作为判定判决终局性的对等标准，忽视了判决终局性问题的复杂性。在司法实践中，比较突出的是判决终局性与终审之间的关系问题。在外国法院判决终局性问题上，如果作出判决的法院地国法律涉及审判监督程序，更是容易发生有争议的复杂问题。对上述问题，我国现行立法均未作出明确规定。
是否应当对外国判决的实体公正性进行审查，在我国司法实践中也是出现频率较高的问题。大多数判例支持不进行实体审查的观点，我国现行立法对此未做明确表态。
（三）程序正当性判定的问题
拒绝承认与执行违反正当程序的外国判决是各国在民事司法协助领域普遍接受的规则，但我国《民事诉讼法》有关承认与执行外国判决的规定并没有直接涉及程序正当性问题。为弥补立法的缺失，2015年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》引入缺席判决的送达抗辩制度，但该司法解释针对缺席判决程序正当性作出的补缺性规定未能涵盖违反正当程序的所有情形。立法缺位与司法实践的发展形成鲜明对照，我国法院在承认与执行外国法院判决的司法审判实践中面临诸多程序正当性认定的问题。对于这类法律问题，在缺乏双边条约与多边条约依据的情形下，尚未有可援引的国内法律依据。
立法在正当程序规范上的缺位导致司法实践不得不扩大公共政策例外条款的适用范围以实现程序正当性的要求。在某商事判决案中，被申请人收到送达文书的时间晚于开庭时间，也无证据证明判决书已送达被申请人。由于我国现行立法未对违反程序正当性的情形作出全面明确的规定，法院援引《民事诉讼法》第282条，以违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定的平等诉讼原则，违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益为由作出拒绝承认和执行外国判决的裁定。在外国判决的承认与执行问题上对公共政策进行扩大解释的做法与公共政策限制适用的发展趋势背离，容易引发司法协助裁判的不确定性和不可预见性。
二
承认与执行外国判决司法实践问题的立法根源
从我国法院承认与执行外国判决司法实践中出现的实际问题看，立法过于原则性和简单化是导致问题的主要原因。《民事诉讼法》虽然较早意识到承认与执行外国判决立法的重要性，但在制度设计上始终未形成完整体系，也缺乏细化规则的支撑，后续司法解释进行的部分补充不足以应对司法协助实践发展提出的新要求，导致司法审判实践因缺乏明确法律依据产生司法裁判的冲突与不确定性。
（一）《民事诉讼法》采取的原则性立法态度及其背景
我国早在1982年《民事诉讼法（试行）》中就有关于外国判决承认与执行的规定。由于当时我国司法协助经验较少，《民事诉讼法（试行）》仅对承认与执行外国判决的条件作了原则性规定。根据该法第204条，经外国法院委托执行的已经确定的外国判决和裁定，我国法院应当根据国际条约或按照互惠原则进行审查，在不违反法律的基本原则与国家、社会公共利益的情况下予以承认与执行。1991年《民事诉讼法》参考当时国外立法和双边条约的规定，初步建立了包括域外送达、取证、判决承认和执行在内的司法协助基本制度框架，互惠原则与公共秩序作为承认与执行外国判决的基本条件得以保留。除此之外，确定了外国当事人和外国法院可以向我国有管辖权的中级人民法院提出承认和执行外国判决的申请，经法院审查承认外国判决后以执行令的方式按照我国法律规定予以执行的基本程序。从内容上看，除了补充承认与执行的程序外，在承认和执行外国判决条件上没有做出实质性改变。这种立法状况在当时历史背景下并未受到太大冲击，司法协助的主要工作是民商事判决的送达，判决的承认和执行属于进一步扩展的领域，外国判决的承认与执行将成为未来司法协助领域需要解决的重要问题。遗憾的是，《民事诉讼法》历经数次修订并未就此问题进行修改，依然保持原则性立法的态度。
（二）原则性立法对司法协助制度功能的弱化
《民事诉讼法》对承认与执行外国判决的立法呈现过于原则、粗略的特点，突出表现在对承认与执行外国判决条件的规定简单化。根据现行法律规定，法院仅需审查两国之间是否存在互惠关系、外国判决是否产生法律效力以及是否违反社会公共利益，这显然不足以保证当事人在外国诉讼程序中的诉讼权益得到有效保障，难以实现司法协助制度维护司法主权与保护当事人合法权益的功能。从我国法院判决在外国申请承认与执行的实践看，通常面对细致入微的规则体系，对当事人合法权益未给予充分保护的判决很难获得外国法院的承认与执行。
立法的原则性还表现在对互惠原则的模糊规定上。承认与执行外国判决条件的简单化使互惠原则承载着对外国判决进行审查的重要功能。然而，现行立法仅对互惠要件作出原则性规定，缺乏立法目标解释的指引与互惠条件认定标准的规定，减损了互惠原则适用的可操作性与确定性，在司法实践中产生过于严格的事实互惠与忽略对等的宽泛互惠两种做法，没有有效发挥互惠原则促进判决流通和维护司法主权的功能。
（三）立法盲区导致无法可依的困境
《民事诉讼法》在承认与执行外国判决问题上的立法盲区表现在申请程序与条件两方面。对于承认与执行外国判决的程序，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》作出细化规定，在一定程度上弥补了立法的欠缺。在承认与执行外国判决条件上，现行立法存在的空白相对更多，司法解释的补缺功能有限，主要表现于以下几方面：一是没有间接管辖权的法律规定，对外国法院没有管辖权、过度管辖以及与我国专属管辖相冲突等问题缺乏应对的法律依据。二是没有对外国判决的程序正当性进行审查的规定。尽管民事诉讼法的司法解释对缺席判决的正当程序作出补充性规定，仍无法涵盖正当程序规范的应有内容，导致法院对正当程序规范与公共政策的适用产生模糊认识，扩大了公共政策例外条款的适用范围。三是没有关于处理平行诉讼问题的规定。
三完善我国承认与执行外国判决立法的思考
立法是产生司法困境的原因，也是走出困境的出路。从司法实践中暴露的实际问题出发探寻完善外国判决承认与执行制度的路径是立法优化应有之策，下文针对我国法院承认与执行外国判决面临的主要难题提出完善相关立法的建议。
（一）互惠关系的判断标准
在承认与执行外国民商事判决上要求互惠是国际社会较为普遍的现象，尽管有的国家逐渐放弃互惠原则在外国判决承认和执行领域的适用，互惠在该领域的地位并未发生本质性的改变。我国《民事诉讼法》在承认和执行外国判决上规定了互惠条件，但未对互惠做出明确解释，这是导致司法实践对互惠原则理解存在分歧的原因，因此，有必要在立法上明确互惠关系的认定标准。
我国法院早期判例采取保守的事实互惠的做法难以适应经济全球化下中国对外交往的需要，在互惠关系的认定上不以存在外国法院承认与执行我国判决的先例为条件是目前学界普遍接受的观点，但互惠原则的适用仍存在若干疑难问题有待澄清与解决。一是对方国家没有承认我国判决的先例，如何认定互惠关系的存在。二是对方国家有承认我国判决的先例，是否一定存在互惠关系。三是互惠关系的认定由谁承担举证责任。立法对上述问题的回应有必要追溯互惠原则的基本内涵与价值目标。
互惠是通过赋予彼此相当的权利与义务维持待遇平衡的规则。在判决相互承认与执行问题上，互惠原则是指本国承认外国法院判决，应当以外国在同等条件下也承认本国法院判决为要件。其基本含义是本国承认和执行外国法院判决的条件与外国承认和执行本国法院判决的条件相对等，以此实现促进和激励各国在判决流通上相互合作，最大限度保护当事人合法权益的目的。因此，在确定是否存在互惠关系时，承认的先例不具有实质性决定意义，应着重考查是否存在对等，即在同类情形下本国判决在外国获得承认和执行的可能性，从而确定互惠关系的存在。
在互惠依旧是承认与执行外国判决的前提条件下，既不能因对方国家未曾承认本国判决就不予承认，也不能因为有承认本国判决的先例就认定互惠关系一定存在，应将互惠原则的适用与外国法查明制度相结合进行判断。当然，要求对方国家承认和执行外国判决的条件与本国完全相同是不足取的，应以“实质同等条件说”为基础，即两国法律对承认和执行外国法院判决的主要条件相同即满足互惠关系要求的做法具有合理性。在互惠关系举证责任的确定上，存在法院举证和当事人举证两种不同观点，由于互惠关系的认定与外国法查明相关，从有利于促进互惠关系认定的角度，可以考虑由法院承担主要查明责任，对当事人提供的证据法院可以采信。当事人对互惠关系认定有异议的，应当提供外国法的相关证据。
（二）外国判决适当性审查的依据
针对上文提到的外国判决适当性审查中的问题，有必要在外国法院管辖权审查、外国判决终局性认定以及是否进行实质性审查的问题上提供明确的法律规范。
做出判决的外国法院具有管辖权是承认和执行外国判决的必要条件。我国立法有必要补充对外国法院管辖权审查的规定，并在规则制定中体现间接管辖权的制度功能。就审查依据而言，我国签订的双边司法协助条约有不同做法：一是依据被请求国法律进行审查；二是依据判决作出国法律审查，但不得违反被请求国法律专属管辖的规定；三是以列举方式明确间接管辖权的确定依据。从域外立法看，也存在依据判决作出国法律审查和依据被申请承认和执行国法律审查的不同做法。单纯依据判决作出国法律进行审查忽略了被申请国维护司法主权与保护当事人合法诉权的需要，而仅以被申请国法律为依据的“镜像原则”可能导致按照原判国法律具有适当管辖权的法院判决不能得到承认与执行。管辖权清单的列举方式适用于具备谈判磋商条件的双边与多边条约更具合理性，在国内立法中实施的可行性有限。因此，我国立法在外国法院管辖权审查上应兼顾判决作出国法律与我国法律规定，一方面尊重原判国的法律，规定根据作出判决法院所在国法律不具有管辖权的判决不予承认和执行；另一方面，对违反我国专属管辖、不尊重当事人意思自治及过度管辖的外国判决不予承认和执行。
外国判决具有终局性是其获得承认和执行的必要条件，但对何为终局性判决在各国国内立法体系下存在不同的认知与判断标准。我国签订的双边司法协助条约对判决终局性也有不同的界定和描述：一是判决已确定并具有执行力，二是判决已经生效，三是判决具有法律效力和执行力，四是判决具有终局性和执行力。上述对判决终局性的界定虽有不同，但大多要求判决已发生法律效力并具有执行力。我国《民事诉讼法》规定，外国法院发生法律效力的判决和裁定才能予以承认和执行，《民事诉讼法》的相关司法解释进一步要求申请人提交外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定正本或者经证明无误的副本以及中文译本。上述规定对外国判决可执行性的要求不够明确，在实践中容易引发分歧。在国际立法中，对判决终局性的解释呈现明晰化趋势。2019年通过的海牙《承认和执行外国民商事判决公约》不但要求判决在原审国是有效的，还进一步规定，对于在原审国是再审对象或者申请上诉的期限未过的判决，法院可以推迟或者拒绝承认或者执行。我国在判决终局性审查上的司法态度在立法完善中可予采纳。
不对外国判决进行实质性审查是国际通行规则，我国法律虽然没有作出明确规定，司法实践大多遵循该做法。国际立法对此采取相同立场，《承认和执行外国民商事判决公约》规定，除非出于适用公约的需要，被请求国不得对判决的实体问题进行审查。我国有必要在立法上明确不对外国判决进行实体审查。
（三）正当程序规范的范围与边界
在承认与执行外国判决中，正当程序是指外国法院的判决是经过公正有效的审判程序，在充分保障当事人诉讼权利的情况下作出的。它不仅是当事人实质性参与诉讼程序，在诉讼中获得公正对待的保证，对实现司法机构的制衡、加强对外国法院判决的控制也具有重要意义。因此，无论国际条约还是国内立法均将正当程序规范作为承认与执行外国判决法律体系的重要组成部分。为弥补我国《民事诉讼法》在正当程序规范上的空白，《民事诉讼法》的相关司法解释将被告缺席且未得到合法传唤作为不予承认和执行外国判决的理由，在实践中成为司法审判的主要依据。该司法解释未对“合法传唤”作出明确界定，同时，将正当程序规范限于缺席判决的情形使程序正当性问题单一化，我国立法有必要吸收国际先进立法的有益经验，结合我国司法制度的特点制定科学合理的正当程序规范。
从域外立法实践看，外国法院的判决是否符合程序正当性要求集中考查当事人是否得到适当通知并享有参与庭审、进行陈述和答辩的机会。例如，美国统一州法委员会于2005年修订的《统一外国金钱判决承认法》第4条第1款规定，外国判决没有提供公正审判过程或者与正当程序不符将不被承认与执行。该条第2款规定，被告没有收到诉讼程序的通知并获得足够时间答辩的，该判决不能被承认和执行。有关立法表明，合法传唤”不仅要求以适当方式通知被告，还应当包括给当事人充分的答辩时间保证其陈述意见的机会。
我国司法审判实践中出现过类似情形的案例。我国立法应当对此类情形作出明确界定，为司法审判实践提供法律依据。当然，如果当事人本可以在原审法院提出程序正当性异议却没有行使异议权，则不能以此为理由提出正当程序抗辩。从2001年《布鲁赛尔条例》到2005年《选择法院协议公约》，直至2019年《承认和执行外国民商事判决公约》对此均采取相同立场，以杜绝被告在判决承认和执行阶段再就原始法院诉讼阶段本应提出异议的正当程序事项提出抗辩。
送达方式是否可以成为不予承认和执行外国判决的抗辩理由在我国现行立法中也未做规定。在司法审判实践中，我国法院曾以邮寄送达不符合双边条约与多边条约规定为由拒绝承认和执行外国法院判决，对于同样属于间接送达方式的公告送达，有的法院采取了比较宽容的态度。在送达方式上，直接送达与替代送达具有不同的价值功能。直接送达最大程度地保障受送达人知晓有关的诉讼程序，在很大程度上排除了送达方式不合理抗辩的可能性。包括邮寄送达、公告送达在内的替代送达方式在送达效率上更占优势，但在承认与执行环节容易受到送达抗辩的对抗。我国《民事诉讼法》在送达方式上采取双轨制，不认可外国法院以替代送达方式向位于我国领域内的当事人送达司法文书，在向域外送达的方式上却明确将邮寄送达、公告送达列入送达途径。如果仅以送达方式为替代送达就否认外国判决的效力将对我国判决在域外获得承认和执行形成障碍。从国际组织与外国立法在送达抗辩制度上的发展趋势看，并不过分强调原审国法院采取的送达方式本身，而是关注送达方式的适当性，即当事人是否因替代送达被剥夺正当的诉讼权利。以结果论取代形式论既能够保护当事人的正当程序权利，也尊重了各国在送达方式上的多样性。
现行立法在程序正当性问题上的最大欠缺是规范的范围狭窄，导致司法审判实践将违反正当程序的事项归于公共政策，不仅产生公共政策扩大化适用的问题，也容易导致司法审判的不一致和不确定性。从目前国际立法实践看，正当程序规范明确化的趋势愈发明显。尽管海牙公约将外国判决的诉讼程序不符合被请求国关于程序公正的基本原则纳入违反公共政策的范畴，但从立法意图看，公共政策仅限于违反本国程序公正的基本原则，正当程序规范与公共政策的分离是程序正当性问题立法的发展趋势。公共政策在判决承认和执行中起到安全阀作用，其规定比较弹性，适用时应当予以严格限制，我国立法有必要界定违反正当程序的具体情形，厘清其与公共政策的边界。
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