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李晓安：《民法典》之“信用”的规范性分析 | 理论探索202004
内容提要：“信用”纳入《民法典》回应了消费经济时代民事主体的权利要求。《民法典》信用规范适用主体、调适利益的规定，既回避了“信用权”“入典”论证不清的诸多问题，又弥补了自然人“信用”权益保护的立法空白，显示出高超的立法水平；在面对涉信“社会评价”“开放式”的“事实结构”时，运用《民法典》内在体系的自洽系统，能够对“信用”规范内涵进行价值填补与规则指引；对“信用”主体权利救济及责任承担的规范性效力，能够实现对民事主体信用利益的全面保护。
关键词：《民法典》；信用；信用利益；规范性约束
引 言
受德国、日本以及我国台湾地区法律学说与立法实践的影响，我国早在2002的“民法草案”中，就拟用4个条文规定“信用权”。在法人社会信用代码就是其身份凭证，自然人的“信用”成为其“第二身份证”、无“信用”将“寸步难行”的消费经济时代，民事主体的信用权益保护成为社会关注的热点，“信用”或“信用权”能否“入典”、如何“入典”也自然成为“民法典”起草过程中备受社会各界关注的议题。中国知网关于“信用权”的相关论文多达800余篇；中国裁判文书网与人格权之“信用”相关案例达200余件。此外，关于“民法典各编”的一审、二审、三审稿以及各专家建议稿中，都有与“信用”或“信用权”相关之规定。因此，“信用”或“信用权”的“入典”，备受期待。
2017年我国颁布的《民法总则》第110条规定了人格权的具体权利，其中对自然人人格权的9项列举式权利、对法人及非法人组织的名称权、名誉权和荣誉权3项列举式的权利中，并没有“信用”亦或是“信用权”之规定。但是，《民法总则》的颁布并没能终止关于“信用”亦或是“信用权”应否进入《民法典》各编的争论。
《民法典》将与“信用”相关的制度予以明示性规定。其中，第1024条民事主体享有名誉权的规定，将“信用”与品德、声望、才能等社会评价作为民事主体名誉是否受到损害的评判标准；在第1029条明确了民事主体对信用机构的信用评价有异议权；在第1030条明确规定与征信机构相关的个人信息受法律保护。至此，“信用”“入典”的最初目标已经达成。虽然《民法典》的“信用”规范属于与“社会评价”相关的限制性构成规则，但是，面对“信用”极其复杂的专业内涵，其如何适用，仍存在进一步阐释的必要。
《民法典》关于“信用”的规范见于人格权编。“人格权编”第一章“一般规定”中的第990条，虽然明确人格权规范适用对象是一般民事主体，但在该编的第二、四、六章中，明确其规范适用对象为自然人。说明“人格权编”的法律规范对民事主体不是一律适用的，有一部分法律规范的适用对象仅针对自然人，不包括法人、非法人组织。“人格权编”涉及“信用”的条款出现在第五章名誉权和荣誉权的相关规定中，第1024条规定：民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。第1030条民事主体关于信用信息的规定适用于个人信息保护的有关规定。两条款明确了“信用”规范适用的对象为民事主体。但是，对于“信用”规范对象是自然人还是一般民事主体，在理解上存在不同认识：
第一，辞海将“品德”解释为人品、品质道德，将“声望”解释为个人的“名望”“威望”，将“才能”解释为个人的“多才多艺”“德才兼备”。《民法典》第1024条二款将“信用”与“品德”“声望”“才能”并列，自然引起“信用”适用对象的认识分歧。
第二，“名誉”与“信誉”是否有区分的必要。辞海中的“名誉”与个人“名声”同义。个人的名誉体现为“守信用、重承诺”，属于伦理道德层面的社会评价。辞海将“信誉”解释为“个人或社会集团履行承诺和义务的水平，以及他们在人们心目中的可信任程度，是个人或社会集团的社会信用和相应的社会赞誉的统一。讲究信誉是职业道德的重要内容，也是个人道德品质修养的重要方面”。对此，学界亦有学者认为，法人名誉权与自然人名誉权不同，其表现在名誉的内容、侵害名誉权的方式以及二者与财产权的联系等方面。非法人组织是否为名誉权的主体之一，学界存在争议。
第三，从损害后果看，“名誉权受侵害伴随的是自然人精神上的损害和痛苦，除了承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉外，还可能承担精神损害赔偿”。“其侵害行为的表现是造成受害人个人社会评价的降低。”“精神痛苦”与“精神损害赔偿”显然不适用于法人与非法人组织。
出现上述疑惑或分歧的原因是，信用“可能是人类认识中最为复杂、最难以捉摸的概念之一”。人类的信用活动历史悠久，信用的内涵几度变迁。从信用类型化的视角观察，有企业信用、个人信用、政府信用亦或是主权信用；从信用功能化的视角观察，有作为道德的信用、作为能力的信用、作为货币的信用、作为金融的信用、作为信息的信用和作为组织的信用。根据《牛津法律辞典》的解释，信用是“为得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的作法”，“一方是否通过信贷与另一方做交易，取决于他对债务人的特点、偿还能力和提供的担保的估计”。在大多数信用理论学说中，信用被定义为借贷双方彼此达成一致的延期支付契约或承诺。它是债务人在一次借贷或赊账中表现的履约行为或能力。它的范围仅限于借贷双方当事人。对授信方来说，表现为其对被授信方的信任，对被授信方（受信方）来说，表现为其对特定金额、特定期限债务的偿还能力。信用主体均是特定主体，即授信人与受信人、债权人与债务人。
而将“信用”“入典”的主张者认为，信用规范适用对象一定不是特殊主体，而是普遍主体，即一般“民事主体”。“信用权作为一重要的民事权利，对其进行保护的法律规范应当具有体系的完整性和规范的协调性。”将信用关系中的“受信人”特定主体拓展为一般民事主体、将“受信人”的履约能力与履约意愿拓宽为对民事主体的经济行为和社会行为的评价。现行“信用”规范是对既存“信用”关系的全新“发展”，却存在因“信用”论证视角的转换所带来的逻辑关系的混乱。在我国现行法律体系中，虽然没有专门针对商事主体信用保护的法律规定，但可以在《反不正当竞争法》《刑法》《商标法》《产品质量法》《征信业管理条例》等不同部门的法律法规中获得保护，唯独自然人的信用权益没有任何一部法律法规予以保护。这也说明，对自然人“信用”利益保护成为“信用”“入典”的迫切关注点。
因此，应该深刻理解立法者在《民法典》之“信用”规范中的立法用意。在对“信用权”论证视角转换带来的逻辑关系还没有捋顺、“信用”成权要素论证还不充分的前提下，《民法典》并没有将“信用”作为与生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权并列的权利，而是将“信用”限定在民事主体与名誉相关的“社会评价”，既回避了“信用权”“入典”论证不清的诸多问题，又弥补了自然人“信用”权益保护的立法空白。因此，对“信用”适用的主体可作如下理解：
首先，辞海将“信用”解释为“以诚信任用人”“信任使用”“遵守诺言、实践成约，从而获得信任”以及“以偿还为条件的价值运动的特殊形式”。该解释明确“信用”具有“诚信”的寓意。“诚信”的适用对象既可以是自然人，也可以是法人、非法人组织。所以，第1024条二款的“信用”规定能够使名誉权规范适用的对象不仅是自然人，而是一般民事主体，与第1024条一款的规定相符。“信用”“入典”，拓展了名誉权的主体范围，既解决了自然人的信用利益保护问题，又将其他民事主体的名誉权保护纳入其中，体现出《民法典》对主体权利一体保护的权利基本法应有之意。
其次，第1024条一款明确规定对名誉权侵害的对象是“他人”，那么，这个“他人”作何理解？虽然我国“刑法已经认识到了信用和名誉保护的差别性”，如《刑法》第246条侮辱罪的适用对象是自然人，第221条单独规定针对非自然人的损害商业信誉、商品声誉罪，但是，“民事法律却没有对此作出区分”。《民法典》中的“他人”不仅指自然人，也可以指法人与非法人组织。因此，这个“他人”应该理解为一般民事主体，即对自然人、法人与非法人组织不实的“信用”评价，构成侵权。
再次，个人的名誉体现为“守信用、重承诺”，与“个人或社会集团履行承诺和义务水平”的“信誉”或名誉没有本质的差别。个人的名誉体现为道德品质修养的信誉，社会集团的信誉或名誉也体现为声誉，声誉也是其名誉的体现。据此，“信用”评价的主体，是个人或“社会集团”的一般民事主体应该能达成共识。
最后，虽然法人、非法人组织感受不到因“信用”评价不实带来的“精神损害”的痛苦，但是，法人、非法人组织确能真切体会到声誉损害带来的利益损失，这种“组织声誉”损害与个人名誉损害具有同样的“痛处”，应该予以同样的权利救济。
综上可见，《民法典》“信用”适用主体是一般民事主体。其规范意旨是自然人因其“信用”社会评价不实给其造成的名誉损害，可以通过《民法典》的规定寻求权利救济；商事主体的“信用”评价不实，可以通过《民法典》及其它相关法律法规（商法、经济法、刑法）的规定寻求权利救济。此举即是目前比较现实的立法选择，体现出高超的立法智慧与技术水平。
（一）关于个人信用评价及信用信息的价值认定。《民法典》第1029条规定民事主体可以依法查询自己的信用评价；发现信用评价错误的，有权提出异议并请求采取更正、删除等必要措施；第1030条将民事主体与征信机构等信息收集者、控制者的关系导向指引到人格权编关于个人信息保护的规定和其他法律、行政法规的有关规定。对于第1029条的规定，并不涉及信用信息人的任何利益损害，即，如果对信用主体的信用评价错误，改正即好。而自然人发现其信息错误的，可以要求信息收集者、控制者更正或删除。明显看出这些条款的规定，均没有涉及信用评价及个人信息的价值。
市场经济发展至今，人们已经非常重视个人或企业的信用塑造，因为“无信用、不经济”，信用评级及信用信息对信用主体具有重要的信息价值。
首先，信用信息具有金融功能。“货币就是信用”，因为货币是以国家信用作为担保的一种价值形态；而当商业信用普遍兴起之时，信用是企业在资本市场的通行证，信用能够为企业带来价值，企业通过自己的信用塑造，在资本市场融资，“信用就是货币”。在消费经济时代，信用消费是个人的一种生活模式，为个人生活所必须。房贷、车贷、旅行贷、学费贷、艺术品购置贷、互联网交易等都以个人良好信用为基础，信用信息的金融功能，能够提供个人或企业金融需要。
其次，信用信息具有经济功能。在“信用经济”时代，欧美市场80%-90%的交易都是运用信用赊销的方式进行，我国企业也将赊销作为主要营销方式。因此，信用活动、信用管理成为企业重要的经营业务。国家“信用经济”的建立也基于企业信用管理、行业信用管理以及组织信用管理。
最后，信用信息具有社会功能。“人无信不立”，我国社会信用的建立以“诚信”为根本，个人诚信、企业诚信、政府诚信、司法具有公信力。无论企业还是个人，无信用将寸步难行，其名誉或信誉的贬低，对其带来的是社会成本的损失，这个成本不仅是其精神损害，还有经济利益的损失。
因此，个人信用评价与信用信息有宝贵的经济价值，如有损害，信用主体或信息主体不仅是精神利益的损失，更有经济利益的损失。
（二）关于“信用”精神损害与经济损害赔偿的认定。《民法典》人格权编的损害赔偿规定中，以精神抚慰为主，并不排除经济损害赔偿，但仅限于因诉讼所遭受的直接经济损失。对民事主体信用评价错误，只规定对错误的纠正，没有对错误后果的处理规定，这就存在对民事主体信用评价错误是否需要赔偿的问题。如果允许赔偿，是精神抚慰还是同时允许经济赔偿？其根据是什么？
在司法实践中，与“信用”相关的人格权名誉纠纷案件多数是关于个人信用信息不实，导致原告不良信用记录以及冒名信用卡案、冒名股东案、冒名贷款案，受害人遭受的不仅是名誉权与姓名权的精神损害，更多的是以“贷款交易权”为代表的信用经济利益的损失。如冒名贷款，损害的是被冒名人的信贷交易权，其损失一定是经济利益。又如，对于企业的信用评级不实，既对企业商誉造成损失，又给企业造成实际损失，评级机构不仅承担侵权责任、更要承担违约责任。而同是针对银行“不良信用记录”的案由，法院作出了“征信系统的评价属于封闭、不公开，不属于社会评价”不构成名誉侵权与“银行的不良信用记录，给原告名誉和信用带来负面影响，造成一定的经济损失，应承担赔偿责任”截然相反的司法判决。
对此，本文认为可以考虑运用《民法典》第998条的规定作为解决上述问题的规范指南。
该条规定，“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”。该规范文本前半部分，准确地表达出人格权编真正的规范意旨，将人格权具体权利的损害责任区分为对生命权、身体权和健康权的民事责任与除此以外的人格权民事责任。但是，对文本的后半部分即“应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当”的规范该作何理解？有学者认为，“应当考虑行为人和受害人的职业、社会身份、社会影响范围等”是综合考虑了人格权，特别是姓名权、肖像权、名誉权等的特点制定的。不同于其他权利，姓名权、肖像权的财产价值往往因人而异。如果只是侵害人格权的精神利益，责任的承担是不应该因职业、社会身份、社会影响范围等而有所区分的，但在侵害人格权的财产利益时，职业、社会身份、社会影响范围等因素往往会影响责任承担的大小甚至责任的成立与否。该解说阐明了一个事实，即人格利益也附着一定的财产价值。更进一步，责任承担要考虑“行为人”的职业，正是行为人职业不同，对受害人产生的影响不同、造成的侵害结果就不同，赔偿就肯定不是精神损害的赔偿，一定附有经济损害的赔偿。
将此条款结合“信用”相关规范进行分析，对民事主体进行信用评价的主体应该包括专业机构，即，如果专业机构（如征信机构）对民事主体“信用”名誉之损害，受损人除获得精神抚慰外，还应该获得其经济损害的补偿。此条款作为对民事主体信用利益损害的经济赔偿的法律依据，使民事主体因信用利益遭受的侵犯获得完整的损害赔偿。
（一）涉信“社会评价”具有封闭与开放两种“事实结构”。《辞海》将“社会”定义为“人类生活共同体”，将“评价”定义为“评论价值高低”。《民法典》第1024条规定的“信用”是与民事主体“名誉”相关的“社会评价”。如果涉信“社会评价”全部由专业机构（信息收集者、控制者与使用者）作出，由于这类主体属于“持牌”机构，因此，主体具有封闭性；由于对信用信息的收集、使用以及发布评级报告有相当的规范标准，因此，对信息采集的内容、使用的范围、作出信用评价工具相对固定，使民事主体的信用评价具有封闭性。由于这类社会评价具有封闭性，因此，能够使“信用”规范的适用范围指向明晰。但事实上，“涉信”的社会评价有相当部分是专业机构以外的社会主体作出的，因评价主体甚多、评价内容、评价标准不确定，随社会发展不断更新评价内涵。所以，这类“社会评价”具有的“开放式”事实结构，使其如何适用存在问题。而我们尤为需要对“开放式”的“社会评价”予以重视并对其如何适用予以分析。
在法秩序实现过程中，我们所作的是“一再地闭阖、开放及再次的闭阖法律概念”，相对于一般概念封闭性的“规范内涵”，“社会评价”如同“善良风俗”“交易伦理”“重大事由”，属于开放式的“事实结构”，对应的是不断发展的社会现实，而对“其解释的结果，经常包含一些新事物”，如“声誉罚”。
“声誉罚”作为“失信惩戒机制”被广泛运用。由于“声誉罚”的行政奖罚记录作为社会信用信息进入国家征信系统，因此，“声誉罚”最能体现信用与名誉对民事主体的社会评价及深刻影响。目前，各级政府运用失信惩罚机制加大了对个人的“声誉罚”。一些地方政府将扔垃圾没按要求分类、禁烟场所吸烟、地铁吃东西、地铁看视频声音过大、穿睡衣出行、闯红灯等不文明行为通过新闻媒体、网络平台的公共舆论对行为人进行惩戒。在2020年初爆发的新冠肺炎疫情中各地政府均将隐瞒病情的人列入失信名单。随着社会发展，还将有不同类型的行为被确认为“失信行为”，其行为人被纳入失信名单。如果“失信惩戒泛化”，不仅凸显行政处罚与民法权利救济两者之间的紧张关系，还使“声誉罚”产生的名誉权纠纷或成为“涉信”主要类型案件。而事实是，《民法典》的内在体系是一个自洽系统，面对“社会评价”“开放式”的“事实结构”，《民法典》体系内对“信用”规范价值能够进行填补，以增加规范适用的导向确定性。
（二）《民法典》“诚信”原则能够对涉信“社会评价”予以价值指引。民法典是以民事主体的人身权、财产权保护为逻辑主线的体系化的法律规范。虽然《民法典》之“信用”规范针对民事主体与名誉相关的社会评价，如同合同、侵权等具有适用于特定场景的规范性特质，以证明规范的有效性。但是，《民法典》中各编章的“法规范并非彼此无关地平行并存，其间有各种脉络关联”，表明许多规则对同类事件均适用的法律规范的一般性特质。因此，《民法典》中的诸多原则、规则可以用作一般性规范的指引，也能够对“信用”规范起到价值填补作用。而其中，“诚信”基本原则是“信用”规范重要的价值填补。
《民法典》总则第7条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。“诚信”本是道德规范，是判断道德品性的伦理标准。但在中国文化中，“无信则不立”。《吕氏春秋·贵信》语：“天行不信，不能成岁；地行不信，草木不大。春之德风，风不信，其华不盛……”，随后又引申出“天地之大，四时之化，而犹不能以不信成物，又况乎人事？君臣不信，则百姓诽谤；赏罚不信，则民易犯法；交友不信，则离散郁怨……”。“诚信”亦然是中国文化的根基。但是将之作为《民法典》的基本原则之一，是“我们赋予我们的选择以规范性的意愿，建立在由我们自身赋予的根本性的内在价值或规范性之上”。“诚信”原则，作为“规范性的权威”，构成《民法典》的基本指导思想，并与《民法典》第1条社会主义核心价值观的统领精神一道，为《民法典》其他规则提供基础性或本源的原理与规则指引。
“诚信”是“信用”的重要内涵，“言必信，行必果”“轻诺必寡信”“民不信不立，商无信不行”。正是由于“诚信”原则对民事主体法律行为及司法裁判的法律决定具有决定性的影响，也因此决定了民事主体的“信用”评价对其名誉影响的重要意义。民事主体践行其承诺的程度是判断其“信用”高低的重要指标。对自然人而言，其“信用”评价是其立足之本，特别是消费经济时代，无信用将寸步难行。因此，对自然人信用评价不实，不仅给其名誉带来重要影响，同时给其生活和其他经济利益也会带来影响。对于企业，其商誉是其多年的信用塑造，其品牌形象就是其商业价值。任何对商品声誉和商业信誉的诋毁，都会给其带来直接经济利益损失。“信用”是自然人的“第二身份证”，法人、个体工商户等的社会信用代码就是其身份角色。“诚信”是“信用”的价值属性之一，“诚信”原则与“信用”内涵具有价值同一性。所以，“诚信”基本原则，能够“作为法官形成具体规范的‘出发点’或凭据”。
（三）“诚信”原则有助于“信用”社会评价的价值判断。从“规范内涵”与“事实结构”关系的视角观察，“诚信”原则具有的“事物的普遍性质”涵摄了“信用”的规范内涵，能够对其不确定的指向予以确定性的指引。
首先，信用“规范内涵”与“事实结构”的封闭与开放。《民法典》第1024条第1款明确规范适用的主体：民事主体；第1024条二款“信用”规范指向社会评价。社会评价由新闻媒体、舆论监督与征信专业机构两部分构成；社会评价存在正向与负向两个方面。正向社会评价指不发生权利纠纷（没有造成损害）；负向社会评价（不良信用记录）：真实--不发生权利纠纷；“不真实”--发生权利纠纷。发布“不真实”社会评价主体是新闻媒体、舆论监督与专业征信机构及与此相关的金融机构（如图1所示）。
根据司法实践中的案例观察，因信用评价“不真实”产生的权利纠纷案件的主要类型是民事主体身份被冒用导致其不良信用记录。这个“不真实”事实上是“真实”的，即权利人“信用不良记录”由于被第三人冒用所导致，是“不真实”的信用评价。由于此类案件被告明确（金融机构的银行与征信机构），案由清晰（因为第三人伪造签名、冒用受害人身份致其信用权益受损），所以，这类案件的“事实结构”相对“封闭”，法律适用者对《民法典》“信用”规范内涵足以确信，不存在价值填补问题。
当行政制裁与民事权利救济发生关联，《民法典》的“信用”规范不足以涵摄“声誉罚”带来的开放式的“社会评价”时，需要“诚信”原则作为信用价值的补充，用于指导对该类案件的法律适用。
其次，“诚信”原则对“社会评价”价值判断的类型化分析。在“声誉罚”的诸多类型中，本文选取“拒服兵役”和“穿睡衣出行”进入不良信用记录的两类“事件”。两事件涉及行政处罚与民事权利救济，文本讨论限定在民事权利救济层面。
事件一：某省将拒服兵役的个人作为失信人，纳入失信名单，给予其不良信用记录，并通过媒体予以曝光。事件当事人：拒服兵役之人、征兵主管机构；案由：名誉权纠纷；诉求：对“失信人”的信用影响，请求信用修复。
事件二：某市将穿睡衣出行的居民通过新闻媒体予以曝光，不仅曝光其穿睡衣出行的形象，还同时曝光其身份证号码与姓名，对其个人声誉产生极大影响。事件当事人：被曝光人、城市管理局；案由：名誉权纠纷；诉求：请求恢复名誉、赔礼道歉。
两事件评判的关键在于“负向评价”所针对的行为是否属于“失信”范畴。事件一，受罚主体无正当理由拒服兵役，是否属于失信行为。对该行为的判断，第一，根据我国《宪法》第55条之规定，服兵役是每个公民的义务。对于“法定前置义务”，该主体有义务履行。第二，拒绝履行义务且没有正当理由，属于没有恪守承诺。第三，主观故意。不履行宪法义务是最大的“失信”，对此行为应该进行处罚，纳入失信人名单。当事人因不履行法定义务、获得“负向”社会评价“真实”性是确定的。但是，如果对此类“案件”的审理以《民法典》第1024条作为裁判依据有些欠妥。因为，拒服兵役的行为违背宪法第55条的规定，是不履行宪法设定的义务。对此，按照体系规范与逻辑自洽法则，不能直接适用《民法典》第1024条的规定；而应该以《民法典》第一条与《宪法》进行对接，以社会主义核心价值观与“诚信”基本原则为共同指引，实现对该事件的法律适用，以体现法律体系的融贯性，维护法律秩序，因此，针对事件一“失信主体”的负向评价是真实的，当事人拒服兵役属于“失信”行为。
事件二，受罚主体穿睡衣出行，是否属于失信行为。对该行为的判断，第一，该行为人穿睡衣出行，与法定义务履行是否关联；第二，穿睡衣出行与民事活动是否关联；第三，穿睡衣出行与实施行为的主观态度是否关联。对该行为人的处罚，对其名誉及经济利益、社会利益产生极大影响，属于第1024条规范指向的范围。但是，面对越来越“开放”的“社会评价”，远不是第1024条规范能够解释的。穿睡衣出行是否属于“失信”范畴，必须借助“诚信”原则予以确定。依据“诚信”原则的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。仅因为穿睡衣出行就构成行为人“不诚信”“不恪守承诺”，显然不能得出这样的结论。因此，针对事件二“失信主体”的负向评价是“不真实”的，如果当事人因此名誉受损应当获得权利救济。。
虽然《民法典》“涉信”规范结构是相对封闭的，但是，面对民事主体“涉信”行为“社会评价”开放式的“事实结构”时，可以借助“诚信”基本原则，发挥其对法律适用的价值填补功能，使“信用”的规范性效力转化为“信用”规范的实际效力。
（一）身份被冒用类型案件中商业银行的责任界定。在权利人身份被冒用给权利人信用权益造成损害类型案件中，商业银行责任认定是案件裁判的焦点，权利人获得权利救济的目的能否实现也正因于此。
首先，根据《民法典》第998条的规定，身份被冒用类型案件责任的确定，属于除生命权、身体权、健康权之外的人格权民事责任；根据该条“应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素”的规定，商业银行属于特殊行业，对权利人身份被冒用存在过错，给权利人造成损害后果，理应承担赔偿责任。
其次，根据《民法典》第1165条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。按照学理解释，即，侵权责任承担方式为损害赔偿责任时，以过错为一般归责原则。“将过错责任确立为侵权损害赔偿责任的一般归责原则；以及在侵权损害赔偿责任的承担上以自己责任为原则，以为他人行为负责为例外，维护社会一般人的行为自由。”而这个过错是行为人没有尽到“一般注意义务”即一般人应有的注意义务。而银行属于特殊行业，按照“举轻明重”原则，银行没有尽到其应有的注意义务理应承担责任。
再次，根据《民法典》第1026条之规定，新闻报道、舆论监督对他人名誉是否构成侵权有一个重要衡量标准，即行为人是否尽到“合理审查”义务。由于义务主体是特殊主体，所以，该义务不是“一般人应有的注意义务”，而是特殊行业应有的“注意义务”或者称之为“谨慎注意义务”更为准确。由此类推，银行对客户信息有“合理审查”义务，由于银行属于特殊行业，所以，银行的合理审查义务不属于“一般人应有的注意义务”，而是属于行业性应该持有的“谨慎注意义务”。
最后，银行没有履行“注意义务”承担侵权责任，必须有故意或过失行为导致权利人利益损失。故意如违法放贷（由于此类案件涉及另一个领域，在此不讨论），过失如“疏忽”导致客户信息错误。“谨慎”与“疏忽”是正反对应词组。银行工作人员是否履行其“注意义务”，“疏忽”是主要衡量标准。在冒名案件中，银行对客户信息的真实性有合理审查之“谨慎注意义务”。而信息的真实性有误，如非本人签名正是权利人诉讼的理由，也构成银行机构“疏忽”的事实依据。根据《征信管理条例》第15条的规定，信息提供者向征信机构提供个人不良信息，应当事先告知信息主体本人。但是，根据已有的案例，几乎没有信息提供者（银行机构）事先告知信息主体本人存在不良信用信息，恰恰是信息主体买房需要银行贷款时才发现身份被冒导致其不良信用记录。如果商业银行能够履行告知责任，则可弥补因“疏忽”造成的损害。
综上，对银行因其过失给权利人造成损害银行就应该承担赔偿责任，而不是信息更正与删除责任。因为，“损害赔偿来源于责任，而不是损害”，“加害人不能主张其缺乏事先培训而没有鉴别能力或者主张其他个人弱点，以排除责任”。赔偿可以根据银行与权利人个人身份能力差别的损益平衡进行，但赔偿更是银行没有履行“谨慎注意义务”应该支付的代价。在这类案件中，权利人应该获得基于一定经济赔偿的权利救济。值得欣慰的是，专业机构因没有履行注意义务应承担侵权责任已为司法实践所关注，希望此举能成为司法实践的共识。
（二）公共征信机构的责任界定。冒用身份类型案件中，“公共征信机构”往往与“商业银行”一道成为共同被告，在权利人“不良信用记录”权利纠纷案件中产生责任关联。
《民法典》关于信用信息的第1029条明确了民事主体与征信机构的关系。目前我国征信机构有公共征信机构与私营征信机构两类。以金融信用信息基础数据库为代表的公共征信机构约定商业银行为其数据采集接口单位。根据我国《商业银行法》规定的银行业务范围，商业银行不是征信机构，而是信息提供机构。根据《征信业管理条例》第25条的规定，信息主体认为信用报告中的记录有误，既可以向征信机构提出异议，由征信机构联系数据报送机构来对数据进行核查和修正，也可以直接向数据报送机构提出异议，由其进行调查核实，如所报送信息确实有误，应予以修改并通知征信机构。公共征信机构的数据依据商业银行及其他行业机构报送的客户信息，如果商业银行报送的信息不实，导致权利主体的不良信用记录，两机构对权利主体存在责任关联。
根据《征信管理条例》第13条的规定，采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集。但是，依照法律、行政法规规定公开的信息除外。第29条规定，从事信贷业务的机构应当按照规定向金融信用信息基础数据库提供信贷信息。从事信贷业务的机构向金融信用信息基础数据库或者其他主体提供信贷信息，应当事先取得信息主体的书面同意。作为公共征信机构，其信息采集及数据来源的绝大多数都依据全国各商业银行的客户信息。这就意味着冒用身份的信息不是信息主体的真实信息，也即商业银行采集信息没有征得本人同意。由此产生的信息人不良信用信息，银行承担责任的同时，征信机构也应该承担责任。
但是，征信机构基于何种义务承担责任在理论与实践中都没有形成共识。其原因在于，信用征信与评级机构基于行业自律，对自身行为进行纠正，更重要的是其享受新闻媒体的言论自由及过失责任免除待遇。在征信专业机构与信用评级行业发展的近两百年的历史中，鲜有信用评级机构被判承担侵权责任的案例。美国于2009年发生的金融危机，正是由于评级机构的不负责任，将垃圾级债券评为投资级，对这场金融危机起到推波助澜的作用。也至此时，穆迪、标普等国际评级机构才成为被告，被诉侵权。
本文认为，由于征信机构、信用评级服务机构从事的是专业性极强的工作，因此，法律上应对此种服务的提供者适用门槛较高的注意义务标准。作为领取政府专门执照才能独立开业的专门行业，在其提供专业服务时，如果未能尽到该专业所要求的注意义务，将承担侵权责任。具体而言，评级机构的评级与投资者的投资风险具有极大的相关性，因此，评级机构由最初职业操守的伦理责任演化为类似注册会计师或证券分析师等持牌行业的“专家责任”。基于此责任，评级机构负有比“谨慎”注意义务更严格的注意义务，即“专家级的谨慎注意义务”或称之为“高度注意义务”，如果违反此义务，应负侵权责任。
在冒用身份类型案件中，征信机构作为共同被告，仅承担更正或删除信息主体不良信息的责任对信息主体是不公平的。根据《征信业管理条例》第2条的规定，征信业务包括对个人的信用信息进行采集、整理、保存、加工，并向信息使用者提供的活动。即征信机构在数据采集、加工、整理后，生成信用报告供商业银行等信贷机构使用。个人的信用报告与企业的信用评级具有相同的功能，都是对信息主体的信用进行评定，提供给信息使用者，作为其放贷或融资的重要参考依据。因此，征信机构应履行与评级机构相同的“高度注意义务”。但是，我国《民法典》涉及“信用”的规范指向个人信息的第六章中的第1034条至1039条，虽然规定了自然人的个人信息受法律保护的具体情形，并未明确收集、处理自然人个人信息的信息收集者、控制者应当尽到专业机构应该持有的“高度注意义务”。
征信机构的信用报告直接关系被评人的信用利益，如果因其没有履行“高度的注意义务”，给信息权利人造成损害，就应该承担损害赔偿。《征信管理条例》第38条规定，征信机构、金融信用信息基础数据库运行机构违反本条例规定，给信息主体造成损失的，依法承担民事责任。其中含有未经同意采集个人信息及逾期不删除个人不良信息两个条款。但在冒用身份案例中，由于信用信息错误，信息人不能及时获得贷款致使房价上涨遭受重大经济利益损失。如果仅要求征信机构更正、删除不良信用信息，信息主体的经济损失难以获得救济，对信息主体是不公平的。
公共征信机构与商业银行都可以直接与信息主体或权利人发生联系，从而使两者的责任存在同一性，能够运用《民法典》第998条、1165条及1026条的相关规定确定公共征信机构的责任。身份被冒用产生的不良信用记录，该记录被公共征信机构采信并生成的信用报告对信息权利人信用利益（不仅是名誉受损、更有经济利益损失）产生重大影响。专业机构与个体之间的权利义务不对等，对权利人来说，被冒用一次的损害就对其产生足够的影响。侵权责任法具有救济功能，补偿功能、填补损害功能。征信机构因未履行其“高度注意义务”给权利人带来损害的，应该承担赔偿责任。
结 语
《理论探索》2020年第4期法学要目
【党的建设】
1.地方党内法规实施后评估指标体系的构建
作者：朱璇；黄大熹（湖南大学法学院）
内容提要：地方党内法规实施之后的评估指标体系是地方党内法规实施后评估机制的核心要义，是提升地方党内法规体系建设科学化水平的有力推手。为满足理论研究的需要，解决制度供给不足及实践层面的短板问题，应基于立法后评估的基本理论，遵循凸显党内法规特质、融入地方元素、以效果评价为主的设计逻辑，围绕“文本—行动—观念”的基本框架，建构一个由法理标准、价值标准、规范标准、实践标准4项一级指标、9项二级指标、44项三级指标组成的地方党内法规实施之后的评估指标体系。
关键词：地方党内法规；评估指标体系；法理标准；价值标准；规范标准；实践标准
2.《民法典》之“信用”的规范性分析
作者：李晓安（首都经济贸易大学法学院）
内容提要：“信用”纳入《民法典》回应了消费经济时代民事主体的权利要求。《民法典》信用规范适用主体、调适利益的规定，既回避了“信用权”“入典”论证不清的诸多问题，又弥补了自然人“信用”权益保护的立法空白，显示出高超的立法水平；在面对涉信“社会评价”“开放式”的“事实结构”时，运用《民法典》内在体系的自洽系统，能够对“信用”规范内涵进行价值填补与规则指引；对“信用”主体权利救济及责任承担的规范性效力，能够实现对民事主体信用利益的全面保护。
关键词：《民法典》；信用；信用利益；规范性约束
3.我国行政法典编纂的重要历程与新思路新展望
作者：罗冠男（中国政法大学法律史学研究院，意大利罗马第二大学）
内容提要：从废除国民党“六法全书”开始，我国行政法典的编纂经过了片断式立法阶段、程序法先行阶段以及遭遇程序法法典化瓶颈的历程，目前学界对行政法典编纂又开始了新一轮的热烈讨论和呼吁。新中国成立初期的片断式立法是在尚未搭建社会主义法制体系时期实用主义的选择；而伴随着新“六法体系”的提出和政治上的推动力，却由于国家的法治实践经验不足，学界的理论准备亦有限，法典化的初次尝试受挫，但是这一阶段充分体现了我国在立法上的智慧，走出了程序法先行的独特路径；行政法法典化的瓶颈则出现在法治建设的实践经验尚不充分的情境下，即使政治力量也不能强行推进。行政法学界在法典化的过程中发挥了非常重要的理论准备和实际推动作用。从我国行政法编纂的历史进程可以发现，行政法的法典化需要政治力量的重视和推动、国家法治实践的需求和经验积累、学界的理论准备，三者缺一不可，而这三个方面又是相互联系和相互作用的。目前，学界提出了行政法法典编纂的新思路。伴随着改革的深入和法治建设的推进，当各方面的条件都具备，行政法典编纂之梦就可能成为现实。
关键词：法典编纂；行政法典；行政程序法；行政法总则
4.刑事司法中的“翻供恐惧症”及其破解
——以被告人阅卷权为切入的分析
作者：白冰（中央财经大学法学院）
内容提要：在对被告人阅卷权的争论中，实务人士担忧被告人翻供的现象尤为突出。这种“翻供恐惧症”在刑事司法中有普遍的现实表现：竭力寻求限制翻供发生的对策，赋予翻供畸高的代价，有意忽视翻供对案件审理的价值。“翻供恐惧症”的原因主要包括：供述自愿性难以保障，口供中心主义产生的负面影响，庭审缺乏实质性内容。破解“翻供恐惧症”，应当确立尊重被告人行使辩护权、决定翻供与否的观念；充分发挥被告人权利保障制度应对翻供的作用；提升刑事侦查水平，摆脱对口供的片面依赖；合理运用证据规则，削弱被告人翻供的消极后果。
关键词：翻供；被告人；犯罪嫌疑人；辩护权
《理论探索》（Theoretical Exploration）1984年创刊，双月刊，中共山西省委党校、山西行政学院主管和主办，是哲学社会科学综合性学术理论刊物。创刊以来，本刊坚持正确的政治方向，立足党校，面向全国，坚持中观层面理论与实际问题研究，突出科学性、创新性和前沿性，反映哲学社会科学的新成果，为改革开放和现代化建设服务。本刊设有哲学问题、党的建设、政治学研究、公共行政、经济研究、法治建设等栏目。《理论探索》2012年以来被评为CSSCI来源期刊，1992年以来连续7次22年被评为全国中文核心期刊，中国核心学术期刊，山西省一级期刊。2017年被省新闻出版广电局评为山西省十强报刊。
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