《东方法学》2020年第5期要目
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【特稿】
1.构建智能社会的法律秩序
张文显
【本期关注】2.刑事合规的刑法教义学思考孙国祥3.刑事合规制度的法理根基李本灿
【智慧法治】
4.法益衡量视角下互联网可信身份认证的法律限度
阮晨欣5.区块链应用技术的金融市场基础设施之治理黄尹旭【理论前沿】
6.监管新政与行政法学的理论回应
章志远7.国家治理现代化的法治保障及其路径宋才发8.船舶碰撞侵权行为定性之法理分析曲 涛
【民法典精析】
9.民法典第142条中意思表示解释的边界
杨代雄10.我国民法典夫妻共同债务规则评析汪家元【教育法治】
11.论学校保护
姚建龙12.我国高校内部纠纷解决机制的构成、局限及其克服芮振华
【青年论坛】
13.论商标故意侵权的体系化规制
王国柱14.论真正利益第三人合同中第三人的违约救济潘重阳【特稿】
1.构建智能社会的法律秩序
作者：张文显（中国法学会学术委员会，吉林大学社会科学院，浙江大学国家制度研究院）
内容提要：人类社会的法律秩序历经以土地为中心的农业社会法律秩序、以市场为中心的工业社会法律秩序、以网络为中心的信息社会法律秩序，而随着智能社会的到来正在转型为以算法为中心的智能社会法律秩序。以大数据、云计算、互联网、区块链、人工智能为标志的智能科技所催生的“数字化”“网络化”“智能化”革命，对现行秩序造成严重冲击和挑战，同时也为构建新秩序注入了强大动能。构建以科学、人本、公正、包容、共治为核心要素和鲜明标识的法理型法律秩序，是破解智能社会“治理赤字”的当务之急，也是智能社会行稳致远的根本保障。
关键词：智能社会治理；智能算法；治理赤字；信息社会；数字人权；法理型秩序
【本期关注】
2.刑事合规的刑法教义学思考
作者：孙国祥（南京大学法学院，南京大学经济刑法研究所）
内容提要：刑事合规创设的企业预防犯罪的刑事义务以及所体现的刑罚积极预防的政策性导向，能否正本清源地通过传统刑法教义的检测，关乎刑事合规是否存在可靠的现代刑法理据，进而触及刑事合规价值的正当性基础。刑事合规要成为刑法理论的学术话题，需要进行教义学的思考，以助其形成理论框架。形式上，刑事合规尽管与传统刑法教义的归责原则有所抵牾，但并非是对刑法教义的颠覆和重构，而是在传统刑法教义基础上的一种新发展。企业以及企业管理者之所以对员工的犯罪承担刑事责任，源于企业的管理、监督过失，并没有侵蚀一般刑法原理中的责任原则。同时，刑事合规与现代刑法理论的信赖原则、期待可能性以及风险降低等正当化事由相连接，为企业构建刑事合规体系提供激励。据此，刑事合规没有重塑刑法教义而脱逸现代刑法的基础理论，其可以成为刑法规范上的概念并融入现行刑法理论的体系中。
关键词：刑事合规；刑法教义；新过失；管理过失；监督过失；法人犯罪
3.刑事合规制度的法理根基
作者：李本灿（山东大学法学院，刑事合规研究中心）
内容提要：刑事合规浪潮已经席卷全球，如何建构刑事合规制度迫在眉睫。然而，制度的建构首先需要解决其正当性问题。从公司刑事责任构造的角度讲，在组织体责任模式下，公司合规充当了出罪机制；代位责任模式下，合规充当了责任平衡机制，部分克服了刑罚严苛问题。从刑罚论的角度讲，公司合规是影响责任刑或预防刑的因素。从风险社会的大背景出发，单位犯罪是风险刑法的表现，预防风险的同时又制造了新的风险，刑事合规是降低企业风险的有效机制。从规制理论的角度讲，刑事合规制度是通过刑罚激励的方式对合作规制理论的积极回应，这种回应具有刑罚论上的根据。
关键词：刑事合规；公司责任；预防刑；责任刑；出罪机制；责任平衡机制
【智慧法治】
4.法益衡量视角下互联网可信身份认证的法律限度
作者：阮晨欣（东南大学法学院）
内容提要：伴随着互联网可信身份认证技术的不断发展，需要衡量公民个人信息保护与公共安全保护之间的法律限度问题，进而达到犯罪预防和犯罪规制之效果与公共信息网络安全之间的平衡。互联网可信身份所属的公民个人信息权，作为一种新兴权利，具备人格保护、财产保护以及公共利益混合体的特质，其法益实质在于公民对个人信息的一种控制和支配权利。基于法益衡量视角，法律限度的判断前提在于社会关系中的信任关系。在目的限度原则的规范下，公民个人信息保护法益应当兼顾与公共保护法益之关系，不能单一地上位选择保护公民个人信息法益或公共安全法益，而要通过合理保护理念在个人自由与网络空间的数据共享中达到平衡，保护既不能过度也不能太窄。通过互联网可信身份认证的法律限度之实践构想，以责任体系的构建和法律规范的平衡两方面说明法律限度与技术发展之间，不应是对立关系，而是相互促进之关系。
关键词：可信身份认证；法益；个人信息权；公共安全；法律限度；个人信息
5.区块链应用技术的金融市场基础设施之治理
作者：黄尹旭（中国人民大学法学院）
内容提要：区块链技术可以应用于金融市场基础设施，提高效率，可能彻底改变资产的维护和存储方式、义务的履行、交易的实现以及风险的管理。基于区块链的数字货币可以作为支付工具和清算资产，不存在结算风险与清算延迟，不需要集中登记。区块链应用亦可能带来风险，其多节点提供了额外的攻击通道，处理能力还不足以应对大规模交易，加密工具可能被技术攻破，公开账本与匿名性的矛盾统一导致了数据保护与可追溯性不足，智能化机制可能自动触发错误决策连锁发生。新的技术应用与既有制度的不匹配也导致了法律风险与监管漏洞。数字货币应用也呈现极大的道德风险。需要在技术促进与技术监管上治理区块链应用的技术缺陷与技术风险。在促进层面主要体现为助推，鼓励引导技术提升方向，实现管制谦抑与监管沙盒；在监管层面主要体现为监管科技，实现数据驱动、技术驱动与技术规制的监管与治理。同时，可以适时发行法定数字货币，以良币驱逐劣币，更好促进金融市场基础设施发展。
关键词：区块链；金融市场基础设施；法定数字货币；监管科技；监管沙盒；分布式记账
【理论前沿】
6.监管新政与行政法学的理论回应
作者：章志远（华东政法大学法律学院）
内容提要：随着党和国家大量监管政策的落地实施，一个融监管理念、原则和手段于一体的监管新政时代已经来临。聚焦监管规制的行政法研究进展迅速，理应为反哺行政法总论，作出新贡献。在行政法理念上，监管新政引发的党政联合治理、多元主体共治和分级分类监管，蕴涵着党与政、政与社、政与企、政与民之间关系的重新定位，作为行政法逻辑起点的公共行政观念亟待更新；在行政法原则上，监管新政为辅助性原则、合作性原则和效能性原则的生成提供了契机，行政法基本原则的新谱系正在孕育之中；在行政行为法上，监管新政工具箱为行为型式化提供了丰富素材，刚性手段硬化、柔性手段软化和中性手段精化是行政行为法拓展的重要方向。面对监管新政的兴起，聚焦经济行政活动的积极行政法研究正逢其时。
关键词：监管新政；行政法理念；行政法原则；行政行为法；全能政府；有限政府
7.国家治理现代化的法治保障及其路径
作者：宋才发（中央民族大学法学院，贵州民族大学）
内容提要：成熟定型的制度体系是国家治理现代化的基础，国家治理现代化是社会主义制度优越性的集中体现，推进国家治理现代化意味着要实现国家治理的法治化，提供相匹配的法治保障体系。国家治理现代化由治理体系和治理能力现代化共同构成。一旦离开“法治化”这个评判尺度和衡量标准，不管是国家“治理体系”还是“治理能力”的现代化，都是毫无意义的空谈。新时代完善国家治理现代化的法治保障，必须在党的领导下，坚持法治建设与德治建设相结合，凸显政府在国家治理中的主体责任，提升社会治理法治水平，深化国家治理体制机制改革，实现国家监察督察常态化。
关键词：治理现代化；法治国家；法治政府；法治路径；治理能力；治理效能
8.船舶碰撞侵权行为定性之法理分析
作者：曲涛（华东政法大学国际法学院）
内容提要：船舶碰撞是以船舶作为工具或载体的侵权行为，其本质上，并非物的侵权，而是人的侵权。一方面，船舶碰撞不适用侵权责任法一般条款，而应由海商法“船舶碰撞”章予以特别调整。从法律适用、责任形态、赔偿原则诸方面分析，船舶碰撞均具有不同于一般侵权行为的特殊性。因此，按照侵权责任法的一般原则，应将其定性为特殊侵权行为。另一方面，船舶碰撞侵权行为的发生，主要是因船长、船员在执行船舶航行任务时的不当行为所致，不过船长、船员作为行为主体，其过失行为所致的侵权责任应由船舶所有人等作为责任主体代替行为主体承担。依据侵权责任法一般原理，船舶碰撞又可定性为准侵权行为中他人的加害行为。
关键词：船舶碰撞；特殊侵权行为；准侵权行为；他人的加害行为；海商法；过失行为
【民法典精析】
9.民法典第142条中意思表示解释的边界
作者：杨代雄（华东政法大学法律学院）
内容提要：意思表示解释的起点是通过解释判定一个表意符号是否构成意思表示。意思表示解释与合同解释之间并无界限。理论上只应区分单方法律行为中的意思表示解释与多方法律行为中的意思表示解释之区别，无须区分合同解释与意思表示解释。表意符号可能的意义范围之边界是狭义意思表示解释与任意性法律规范适用的界限。如果不存在相关任意性法律规范，则应进行补充性意思表示解释。此时，意思表示漏洞的外部边界所在之处是补充性意思表示解释的边界。补充性意思表示解释在我国民法典中存在规范基础。意思表示解释与无效法律行为转换之间存在模糊区域，其界限可以根据实践需要左右滑动。可以适当扩大民法典第142条中的意思表示解释之空间，使之承担无效法律行为转换的部分功能。
关键词：意思表示；意思表示解释；合同解释；漏洞填补；民法典；法律行为
10.我国民法典夫妻共同债务规则评析
作者：汪家元（中共马鞍山市市委党校法学教研室）
内容提要：我国民法典关于夫妻共同债务的规则设计系在原有相关规则整合的基础上进行的制度创新。但是，“共债共签”原则的引入并不涵盖夫妻共同债务的所有情形；“事后追认”“家庭日常生活需要”和“共同生产经营”之规定仍存在进一步探讨的必要。为弥补民法典关于夫妻共同债务规则原则性规定在司法适用中的不足，应对涉夫妻共同债务诉讼中债权人的举证责任进行细化规定，明确夫妻一方与第三人因侵权、不当得利等所涉债务的认定，加强和完善法官在司法裁判中的自由心证制度。
关键词：夫妻共同债务；共债共签；家事代理权；自由心证；民法典；家事法
【教育法治】
11.论学校保护
作者：姚建龙（鲁东大学教育科学院，上海社会科学院法学研究所）
内容提要：学校履行教育职能并不能等同于对未成年学生的保护，恰恰相反蕴含着侵害学生权益的风险。学校教育与学校保护之间存在张力、冲突，应予以区分而不能混同。学校对未成年学生的保护义务可作安全保障义务和权益维护义务的区分，前者主要是指学校对未成年学生人身安全的保障义务，后者是指学校在实施教育管理活动中对未成年学生主体地位和平等地位的尊重及合法权益的维护，两种类型保护义务有着重大差别不宜混同，未成年人保护法学校保护章宜进一步厘清立法思路。
关键词：学校保护；未成年学生；教育法；未成年人保护法；保护义务；安全保障
12.我国高校内部纠纷解决机制的构成、局限及其克服
作者：芮振华（东南大学法学院）
内容提要：近年来，我国教育法治进程不断推进，无论是高校自身还是国家机关都建立了相应的机构和制度来解决高等教育领域的纠纷。这些机制中最为典型的主要包括教育申诉制度、教育调解制度、教育仲裁制度和教育诉讼制度等。这些制度在实际运行中主要存在重点不突出、内部救济渠道不畅通、部分救济制度之间出现功能重合以及诉讼救济标准不明确等问题。针对这些问题，应当提升学生权利观念、完善申诉制度的主导地位、建立不同救济形式之间的衔接与协调、完善相关法律规范等措施来实现高校内部纠纷多元化解决机制的有效运行。
关键词：纠纷解决机制；高等教育；学生管理；救济制度；学生权利；申诉制度
【青年论坛】
13.论商标故意侵权的体系化规制
作者：王国柱（（吉林大学法学院）
内容提要：对商标故意侵权进行体系化规制有助于更好地保护商标权益、遏制故意侵权。故意侵权的规制方式与商标法的保护对象具有契合关系。商标法对故意侵权的规制集中体现在规制商标恶意抢注、将故意帮助他人侵犯商标专用权行为认定为侵权行为、商标侵权惩罚性赔偿等三个方面。关于商标恶意抢注人主观上的“认识因素”是“明知”还是“应知”存在着认识分歧。商标法没有明确规定恶意抢注人对被抢注商标的使用人承担损害赔偿责任，没有充分考虑到区分间接侵权人主观故意与过失的价值。应当将“故意”的认识因素限定为“明知”，并将“明知”区分为“实际明知”和“推定明知”。在立法表述上用“故意”取代“恶意”。在司法实践中，将“恶意”作为“故意”的严重形态进行考量。仅以“故意”作为侵权责任构成要件的情形应当限于“侵害法益”。应当为故意侵害商标权益的行为一体设置相应的惩罚性赔偿责任。
关键词：故意侵权；明知；恶意抢注；惩罚性赔偿；体系化；法益侵害
14.论真正利益第三人合同中第三人的违约救济
作者：潘重阳（中国人民大学法学院）
内容提要：基于与债权让与中受让人的比较，可以发现民法典第522条第2款存在隐藏的漏洞，有必要以目的性限缩的方式进行填补。真正利益第三人合同中第三人的权利来自于合同当事人的约定，第三人的违约救济方式也受当事人约定的限制。在当事人没有特别约定时，第三人不享有基于违约而生的解除权，但可以通过放弃权利从债之关系中脱身。对于当事人约定的惩罚性违约金，如无特别约定，第三人不享有主张的权利；对于赔偿性违约金，第三人应当受该违约金条款的拘束，不得请求赔偿实际损失。在第三人与债权人分别主张强制履行与替代给付的损害赔偿责任时，两者的请求可能发生冲突。此时，第三人选择强制履行的责任形式应当优先于债权人替代给付的损害赔偿的请求，而债权人主张强制履行的请求则优先于第三人选择替代给付的损害赔偿请求。
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