《刑法解释》2020年第1期（总第5卷）要目
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1.卷首语
魏东（1）
【特稿】
2.刑法扩大解释与类推适用的区分标准
——明显突兀感说的提出及其展开
付立庆（1）
【专论】
3.刑法解释的法理基础：概念、理性、特征与功能
魏东（15）
4.刑法文义解释的基本法理
陈慧（40）
5.法教义学语境下的刑法解释和刑法论证
刘浩（70）
6.刑法立法解释的基本问题
田维（83）
7.刑法司法解释的基本问题
莫晓宇（103）
8.刑法学理解释的基本问题
李侠（124）
9.刑法适用解释的基本问题
李凯（138）
【刑法判解】
10.《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的理解与适用
周加海；喻海松（149）
11.《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》非法经营条款的适用
田馨睿（161）
12.非法经营罪客观方面要件的解释适用
魏汪洋；魏东（175）
13.协助组织卖淫罪的司法认定
——基于帮助行为正犯化的刑法教义学检讨
赵天琦（193）
【刑法原理】
（专题：于欢故意伤害案与正当防卫理论的学术检讨）
14.正当防卫制度的理解和适用
——以于欢故意伤害案等典型案例为视角
赵秉志；彭新林；徐文文；孙道翠；商浩文；张拓；孙倩；卓一丹；詹奇玮（221）
15.正当防卫的立法规定与司法认定
——以于欢故意伤害案为视角
陈兴良（261）
16.正当防卫的法教义学与解释论
——以于欢故意伤害案为视角
陈璇（287）
17.正当防卫制度中的“城堡法”介评
——以于欢故意伤害案为视角
姜敏（320）
18.正当防卫的重要法理研讨
——以于欢故意伤害案等典型案例为视角
魏东（341）
【外国与比较刑法】
19.正当防卫与法确证
［德］克劳斯·罗克辛（著）；王德政（译）（363）
1.卷首语
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：《刑法解释》（总第5卷）系国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（12AFX009）的阶段性成果，获该课题经费资助出版。本卷共设五个栏目，载文19篇。其中“特稿”和“专论”两个栏目共载文8篇，均是专题研讨刑法解释论的学术论文；“刑法判解”栏目载文4篇，专题研究环境犯罪、非法经营罪与协助组织卖淫罪等分则性问题进行解释适用研讨；“刑法原理”和“外国与比较刑法”两个栏目共载文7篇，专题研究正当防卫理论与解释适用问题展开学术研讨。
【特稿】
2.刑法扩大解释与类推适用的区分标准
——明显突兀感说的提出及其展开
作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：面对不可避免的刑法规范供给不足现象，刑法适用解释大有可为。但是通过适用解释扩充刑法规范的供给，必须在罪刑法定原则之下厘清其与类推适用之间的界限，在此问题上，迄今为止的主流努力虽瞄准了正确的方向，但仍有进一步推进的空间。立足于刑罚积极主义的立场，根据社会一般人是否会对某种解释结论产生“明显突兀感”来区分类推适用和扩大解释，有助于刑法在调整社会矛盾中发挥更重要的作用。
关键词：供给不足；扩大解释；类推适用；刑罚积极主义；明显突兀感
【专论】
3.刑法解释的法理基础：概念、理性、特征与功能
作者：魏东（四川大学法学院，四川大学刑事政策研究中心）
内容提要：刑法解释，是指对刑法规定含义的理解、阐明和具体适用。刑法解释的价值理性具体包括合法性、客观性（合理性）、正当性等“三性”。刑法解释的基本特征，包括司法适用性与司法甄别性、双向性与主体间性、两面性与主客观性、诠释多样性与论证循环性等。刑法解释的功能，是指刑法解释在刑事法治实践中所具有的价值与功用，主要有确证功能、推动功能、促进功能等三项。
关键词：刑法解释；价值理性；确证功能
4.刑法文义解释的基本法理
作者：陈慧（四川自由贸易试验区人民法院，四川大学刑事政策研究中心）
内容提要：刑法解释是一个将已包含于刑法条文之中，但是被遮盖住或者未显露于外的意义予以分解、摊开，然后进一步说明的过程。而文义解释则是从刑法文本语词含义、语法规则角度对文本进行的直接解读。由于罪刑法定原则与文义有着天然的契合性，同时，按照人类通常的认知规律，在阅读文本时，首先要通过最基本的语言规则进行理解。因此，在刑法解释体系中，文义解释具有一定的优先性地位。刑法文义解释的解释对象是刑法文本，而刑法文本是由语言所构建的，因此它也会具有语言自身的“语义空间”，这在一定程度上导致了刑法文本含义的模糊性。那么，应当如何判断文义解释中的“文义”界限？有的学者主张按照哈特语言体系中的“核心意思”与“边缘含义”来判断“文义”的界限，也有学者提出“通常含义”与“可能的语义”的观点。无论采用何种观点，都不能陷入纯粹的“语义”论。因此，采用“语用”论的视角，从通常含义与可能的语义的区别与判断中探索“文义”的界限，并且进一步对语义的扩大与限缩规则进行了说明。在对国内外学者观点的比较研究以及案例分析研究方法的基础上，主张在明确文义解释的限度时，不仅要考虑语词的结构、社会渊源、流变性，还需充分考虑语词所处的语境以及国民的普遍认知程度、事物的本质属性。文义解释将视野集中在刑法文本本身，运用语言规则对文本进行解释，在一定程度上保障了刑法的确定性与安定性。但是法律不仅仅只是语言结构，同时也是一种复杂的逻辑系统。因此，文义解释往往面临一定的局限性，由此得出的解释结论通常也不具有终局性与唯一性，而只是初步限定了解释的范围，还需综合运用论理解释方法进一步补充与校验。实际上，文义解释奠定并且限定了多样合法性的范围，而论理解释则在该范围内具有遴选唯一合法合理性结论的遴选功能，二者存在多样性与唯一性、限度与遴选的关系。与此同时，在论理解释内部，各种解释方法都有其自身的优势，也有各自的缺点，为了实现合理的解释，应当综合发挥各自的作用，而不是按照严格的顺序进行流程化的解读。在综合分析不同学者观点的基础上，否认了论理解释方法内部严格的位阶顺序，并进一步认为，刑法解释应当坚持“始于文义，终于目的”的理念。
关键词：文义解释；论理解释；语境；目的解释
5.法教义学语境下的刑法解释和刑法论证
作者：刘浩（中南财经政法大学刑事司法学院）
内容提要：在刑法教义学的语境之下，以论证来代替解释的说法是不可想象的。方法论上的论证与解释是同步的，它属于解释的范畴，也属于法教义学的范畴。程序法意义上的法论证则是与罪刑法定原则不同的。刑法教义学的初创阶段，不能既要罪刑法定原则和大陆法系传统，又要程序法定原则和英美法系传统。教义学的语境下，刑法论证只能是属于方法论的范畴，即论证是解释的一个部分或者至少与解释是同一位阶而属于教义学的范畴。这主要是由于我国是大陆体系传统，而我们现在的刑法主要语境仍是以罪刑法定原则为前提的刑法教义学语境。
关键词：教义学；语境；解释；论证
6.刑法立法解释的基本问题
作者：田维（西南石油大学法学院）
内容提要：刑法的立法解释，是指由国家最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）依法所作出的刑法解释文本。刑法立法解释的特征主要有解释主体的特定性、解释效力的准立法性、解释目标的明确性、解释程序的法定性，刑法立法解释的载体为全国人大常委会依法通过并公布的成文解释规范文本。我国的刑法立法解释在理论上还存在较多争议问题。
关键词：刑法立法解释；刑法解释权；刑法解释文本
7.刑法司法解释的基本问题
作者：莫晓宇（四川大学法学院）
内容提要：刑法司法解释，是指由国家最高司法机关即最高人民法院和最高人民检察院依法所作出的刑法解释文本。我国司法解释的载体形式依因司法解释的作出机关的不同而有所差异体，最高人民法院司法解释的载体形式包括“解释”“规定”“批复”“决定”四种，最高人民检察院司法解释文件采用“解释”“规定”“规则”“意见”“批复”等形式。我国的刑法司法解释在理论上还有许多值得研讨的问题。
关键词：刑法司法解释；解释权；司法解释文本
8.刑法学理解释的基本问题
作者：李侠（四川大学法学院）
内容提要：法教义学下的刑法学理解释，是指刑事法律共同体对刑事立法条文和司法裁判中裁判规则构成的实定法秩序作出的面向司法实践的体系化解释。刑法中的学理解释，从方法论的角度，为立法解释、司法解释、软法解释提供了源源不断的智识支撑。因此，从解释主体的角度来看其尽管刑法学理解释不是有权解释（不是立法解释与司法解释），也不属于具有国家政策指引下的软法解释，但刑法学理解释实实在在地发挥着巨大的作用，是当之无愧的“无冕之王”。
关键词：刑法解释学；学理解释；解释方法
9.刑法适用解释的基本问题
作者：李凯（西南民族大学法学院）
内容提要：刑法适用解释是指司法人员在具体个案的定性处理时对刑事法律规范的阐明，其既包括对刑法条文的解释，也包括对法律事实的说明。在刑法适用解释中，应处理好罪刑法定和刑法解释、刑法兼抑性和刑法解释、刑事政策和刑法解释的关系，还应注意适当关注控、辩、审三方的刑法适用解释特点，当控方基于其追诉的目的选择了形式或者实质的解释时，辩方往往会做出相反的选择，而法院则需要将二者予以综合考量实现最终的公平正义。
关键词：刑法适用解释；形式解释；实质解释；公平正义
【刑法判解】
10.《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的理解与适用
作者：周加海；喻海松（最高人民法院研究室；最高人民法院）
内容提要：2019年2月20日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部联合印发《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。这是习近平生态文明思想确立以来，“两高三部”第一次就办理环境污染刑事案件有关问题联合出台专门文件。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《纪要》的制定背景与过程、起草中的主要考虑和主要内容介绍如下。
11.《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》非法经营条款的适用
作者：田馨睿（四川大学法学院，成都市人民检察院侦查监督一处）
内容提要：根据最高人民法院、最高人民检察院2016年《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，无危险废物经营许可证经营收集、贮存、利用、处置危险废物的行为，可以构成非法经营罪。该司法解释关于非法经营罪的规定存在内部逻辑矛盾、没有“国家规定”支持、罪刑不相适应等问题。但是，某些类型的行为又具有以非法经营罪进行规制的必要性，且司法解释具有实际效力。但司法解释尚存在语义不明、指引不清的问题，对于司法解释中的非法经营罪条款应当再解释，加入目的性的构成要件要素——“以最终将造成环境污染为目的”。
关键词：污染环境罪；非法经营罪；刑法解释；目的解释
12.非法经营罪客观方面要件的解释适用
作者：魏汪洋；魏东（悉尼科技大学，四川蜀鼎律师事务所；中国人民大学，四川大学法学院）
内容提要：非法经营罪客观方面要件的解释适用，需要重点阐释“违反国家规定”“非法经营行为”“情节严重”等三方面内容。“非法经营行为”除《刑法》所明示列举的三类行为外，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”可以分类列举为12类行为：一是在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的非法经营行为；二是非法从事出版物印制发行的非法经营行为；三是非法从事电信业务的非法经营行为；四是生产、销售“瘦肉精”的非法经营行为；五是特定时期哄抬物价、牟取暴利的非法经营行为；六是擅自发行、销售彩票的非法经营行为；七是利用网游代练升级牟利的非法经营行为；八是利用POS机套现牟利的非法经营行为；九是利用居间介绍人体器官买卖牟利的非法经营行为；十是利用群发短信牟利、倒卖奥运会门票牟利的非法经营行为；十一是有偿经营网络发帖、删帖的非法经营行为；十二是无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的行为。
关键词：违反国家规定；非法经营行为；情节严重
13.协助组织卖淫罪的司法认定
——基于帮助行为正犯化的刑法教义学检讨
作者：赵天琦（四川大学法学院）
内容提要：协助组织卖淫罪将组织卖淫的帮助行为从中分离，规定了单独的法定刑，不可避免地导致刑罚处罚的边界扩大，而实践中罪名适用的不当使刑法法益保护的目的逐渐偏离了其初衷。作为一种例外处罚帮助犯的立法模式，有必要考察其存在根据、适用条件以及实践效果，“正犯化”并不意味着动摇了共犯的根基，也不应成为未来惩治帮助行为的常态化模式。正犯化之帮助行为对法益的侵害并非具有独立性，因此，距离法益侵害较远、法益侵害稀薄的中立帮助行为应当出罪；帮助协助组织卖淫行为以及部分教唆协助组织卖淫行为在参与关系中居于次要地位，系共同犯罪关系中的从犯，应当将其排除到定罪的范畴之外；协助组织卖淫罪的预备、中止均不值得处罚。
关键词：协助组织卖淫罪；正犯化；泛化；概念收缩
【刑法原理】
14.正当防卫制度的理解和适用
——以于欢故意伤害案等典型案例为视角
作者：赵秉志；彭新林；徐文文；孙道翠；商浩文；张拓；孙倩；卓一丹；詹奇玮（北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学研究院中国刑法研究所；最高人民法院司法案例研究院；中国政法大学国家法律援助研究院；G20反腐败追逃追赃研究中心暨北京师范大学刑事法律科学研究院；中国人民公安大学侦查学院；北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学研究院；北京师范大学刑事法律科学研究院）
内容提要：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为，是排除犯罪性的典型事由之一。作为法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权利，正当防卫对于遏制犯罪、维护社会治安秩序和培养良好社会道德风尚起了重大作用。在司法实践中，正当防卫案件属于争议较多的案件类型，从2006年的“邓玉娇故意伤害案”到2012年的“90后少女捅死性侵大叔案”，再到备受社会关注的“于欢故意伤害案”“于海明正当防卫案”等，围绕行为人的行为是否具有正当防卫的性质、正当防卫与防卫过当的界限如何把握、属于一般防卫还是特殊防卫等问题，产生了较大的争议。在处理涉正当防卫的案件时，有些司法机关对正当防卫的标准掌握过严，一味苛求行为人，使本来应当认定为正当防卫的案件作为防卫过当甚至一般犯罪处理，错误地追究了行为人的刑事责任；而本来应当作为防卫过当或者一般犯罪处理的案件，因未正确把握正当防卫的成立条件而错误认定为正当防卫，未依法追究行为人的刑事责任，放纵了犯罪。凡此种种，实际上混淆了罪与非罪、罪轻与罪重的界限，不仅给实践中正当防卫制度的司法适用带来了困惑和难题，而且在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施制止不法侵害的行为，甚至出现了面对不法侵害由于害怕掌握不好界限而不敢防卫的情况。正因如此，从类案比较研究的角度，对涉正当防卫案件司法适用中争议较大、界限掌握模糊的正当防卫的性质、防卫的前提、防卫过当、特殊防卫等重点问题进行专题研究，就具有重要的理论价值和突出的现实意义。
15.正当防卫的立法规定与司法认定
——以于欢故意伤害案为视角
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：正当防卫是我国刑法规定的一项公民权利，刑法对于正当防卫的规定具有授权性规范的意蕴，这在整个刑法中是极为特殊的。因为刑法主要是由禁止性规范构成的，凡是刑法规定为犯罪的行为，都属于刑法所禁止的行为。从这个意义上说，刑法主要是禁止性法律。但唯独刑法关于正当防卫的规定具有授权性，从这个意义上说，正当防卫是刑法赋予公民的一项合法权利。
16.正当防卫的法教义学与解释论
——以于欢故意伤害案为视角
作者：陈璇（德国马克斯普朗克外国刑法与国际刑法研究所，中国人民大学法学院，中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：紧迫性要件必要说的存在和防卫限度判断的结果导向，是我国司法实践中束缚公民正当防卫权的两大绳索。紧迫性要件必要说要么奉行“维稳优先”的观念而与正当防卫的权利本位属性相冲突，要么无法真正实现公力救济与正当防卫之间的平衡，故缺乏存在的必要性与合理性。结果导向思维的盛行，根源于中国社会的独特生死观和实用理性。为了克服防卫限度判断中的唯结果论，需要将考察重心转移到行为上，一方面建构起“构成要件-防卫限度”的双层检验机制，另一方面将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”分立为防卫过当判断的两个阶层，并赋予行为过当以优先于结果过当的地位。
关键词：正当防卫；紧迫性；防卫限度；维稳；唯结果论
17.正当防卫制度中的“城堡法”介评
——以于欢故意伤害案为视角
作者：姜敏（西南政法大学外国与比较刑法研究中心）
内容提要：中国《刑法》第20条规定的正当防卫在司法实践的适用中常引发热议。于欢案就引起与美国类似案件的对比之议，但其对比仅流于犯罪情节、犯罪结果和司法命运的表面之域，或纠结于两个国家的伦理道德、人伦常识或人情之不同。此种对比路径不仅太表象化，同时也是范畴性错误。中国于欢案和美国“于欢案”之司法结局，均是依法之据定夺，因此，对二者的比较均应置于两国对应的法律框架中进行。美国类似案件所依据的是其正当防卫中的“城堡法”，而依“城堡法”的规定，司法对其或不起诉或作出无罪处理，几乎没有悬疑和分歧。借美国刑法正当防卫中的“城堡法”这一微观之角，反思我国《刑法》第20条的规定而产生的要义是：我国正当防卫的立法应根据不同侵害对象或法益进行类型化，确立“防卫权本位”价值取向，并应为司法确立明确的判断标准，从而避免正当防卫的司法判决严重违背国民规范意识和产生差异较大的结局。
关键词：正当防卫；新城堡法；防卫权本位；主观标准
18.正当防卫的重要法理研讨
——以于欢故意伤害案等典型案例为视角
作者：魏东（四川大学法学院）
内容提要：从法理周全性和深刻性看，应当综合运用“优越的利益保护原理”和“法确证原理”来诠释正当防卫的正当化根据，维持正当防卫根据二元结构论的修正说（修正的二元根据论）。防卫挑拨理论和特别防卫权理论是检验正当防卫理论正确性和阐释力的试金石，我国防卫挑拨理论和特别防卫权理论理应由简单化走向理论深刻化和刑法学教义化。应当主张可包容的防卫意思必要说，以挑拨者防卫权的限制性与可权衡性丧失原理精准阐释防卫挑拨的法理，以特别防卫者防卫权的有效性与可权衡性丧失原理规范阐释特别防卫权的法理。
关键词：正当防卫；修正的二元根据论；可包容的防卫意思必要说
【外国与比较刑法】
19.正当防卫与法确证
作者：［德］克劳斯·罗克辛（著）；王德政（译）（德国慕尼黑大学法学院；四川师范大学法学院）
内容提要：德国刑法通说认为，正当防卫的根据是二元的正当防卫概念，即个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则，但此概念当前遭遇越来越多的反对。正当防卫的根据之一是个人保护原则。在此语境中，该理论也有助于法确证，亦即减少不法侵害的一般预防目的和社会和平秩序的维护。对正当防卫权进行社会伦理限制的根据是法确证利益的削弱，法确证原则由此获得了不同于个人保护原则的独立意义。以此方式，保护利益的超越被设定了界限。
关键词：正当防卫；个人保护原则；法确证原则；法确证利益的削弱
-END-
责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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