《法学评论》2020年第5期要目
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【本期特稿】1.穿过公共卫生紧急事件入典的《民法总则》徐国栋（1）2.《民法典》中的“国家”谢鸿飞（12）3.论《民法典》内外合同责任之惩罚性赔偿张红（25）【专论与争鸣】4.论法的安定性原则戴建华（41）5.新型支付方式下网络侵财犯罪性质认定的新思路刘宪权（47）6.违法性认识错误与构成要件认识错误的界分——以法规范性要素认识错误为焦点刘之雄（55）7.“经国务院批准”的税法意涵侯卓（66）8.多元赔偿责任论李承亮（77）9.被告撤诉同意权的独立性塑造与实质性建构唐玉富（90）【热点透视】10.论手机自动记录用户行动轨迹与个人信息保护刘素华（101）11.金融科技监管的原则立场、模式选择与法制革新张永亮（112）【生态文明与环境法治】12.乡村振兴视野下村庄公益用地法律制度改革研究郭洁（125）【环球视野】13.新时代中国在“国际法竞争”中的大国进路刘志云（140）【监察法专栏】14.监察官职业伦理：概念、渊源和内容陈光斌（154）15.民国监察权运行实效考察（1931-1949）张伟（169）16.论职务违法调查的理论逻辑、规制路径及证据规则曹鎏（184）
【本期特稿】
1.穿过公共卫生紧急事件入典的《民法总则》
作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）
内容提要：2017年的《民法总则》成为2020年的《民法典》的第一编时，立法者做出了两处实质性的改动。其一是增加紧急替代监护，这是对公共卫生危机的应对措施；其二是否认了法人人格权的开放性。“其一”忽略了对宠物的准监护的替代安排，这是《民法典》坚持人类中心主义的结果，稍早于《民法典》颁布的新《波多黎各民法典》则赋予了有感动物以准主体的地位，使自己具有了21世纪的民法典的色彩。“其二”排除了法人有形象权。意大利的判例和学说承认私法人和公法人皆有形象权。在公共卫生危机中，我国一些公法人的形象遭到了应有的或不应有的损害，对于不应有的损害，有关主体应援引形象权应对。另外，公共卫生危机揭示了我国资源的有限性和《民法典》采用的自然人概念和自然人权利能力一律平等原则的冲突，尽管学者呼唤回归公民概念和有限平等立场，可惜《民法典》对此无回应。
关键词：紧急替代监护；有感动物；动物主体化；法人形象权；稀缺性；有限平等
2.《民法典》中的“国家”
作者：谢鸿飞（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法典》中的国家形象包括五个面向。国家作为保护者，践履对民事权利主体的消极义务、保护义务和给付义务；国家作为合作者，容让社会，承认民事习惯作为民法的补充性法源，不再通过国家政策影响民事裁判，适用比例原则权衡私法价值和公法管制目标，在公益、公共事业领域与社会合作；国家作为权利人，享有民法上的国家所有权，并通过国有企业从事经营行为，但受公法规制，以避免其遁入私法；国家作为教化者，培育自治自律的公民，并致力于家庭的“再家庭化”；国家作为再分配者，在民法内部通过权利义务关系的配置和调整进行资源再分配。
关键词：保护义务；担保国家；公法遁入私法；民事习惯；家庭法例外论
3.论《民法典》内外合同责任之惩罚性赔偿
作者：张红（武汉大学法学院）
内容提要：我国现行有关惩罚性赔偿之规定纷繁复杂，呈扩大趋势，包括附加于合同责任与侵权责任的惩罚性赔偿。《合同法》第113条第2款通过引致将《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第55条1款纳入合同责任中，其功能将由《民法典》第128条承载。惩罚性赔偿在合同被撤销、解除或宣告无效等情形亦可适用。合同责任之惩罚性赔偿适用于提供商品和提供服务两类合同。合同责任之惩罚性赔偿的理解适用与体系建构，应借鉴《民法典》第1185、1207、1232条蕴含的惩罚性赔偿之一般性要件及其与特别法的分工、协调。《消法》第55条1款符合惩罚性赔偿经典理论，为一般性规定。如案情不符合《食品安全法》规定的10倍赔偿、《旅游法》上的1-3倍赔偿等特殊规定，但符合《消法》第55条第1款时，法官释明后，应考虑一般规则的适用，不宜直接驳回。
关键词：《民法典》；合同责任；惩罚性赔偿；提供商品合同；提供服务合同
4.论法的安定性原则
作者：戴建华（中央党校国家（行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：法的安定性原则缘起于对社会秩序的深层需求，是法治国原则的核心内容，包括法律关系或法律状态之安定性和法律所规定的权利义务之安定性两个方面。法的安定性之根本在于国家行为的安定性，要求法律规则具备明确性、稳定性、权威性和公信力，彰显着法律的秩序价值和公民基本权利保障。准确理解和适用法的安定性原则，对于破解现实中改革创新与法治的关系、基本权利保护以及树立法治权威等重大法治问题，具有无可替代的重要意义。
关键词：安定性原则；法律价值；秩序；基本权利
5.新型支付方式下网络侵财犯罪性质认定的新思路
作者：刘宪权（华东政法大学）
内容提要：新型支付平台功能多样化导致司法人员对网络侵财行为性质识别不清，新型支付过程中参与主体多元化导致刑民关系混淆。新型支付方式下网络侵财犯罪的司法认定应当关注“行为”本身，并且应当实现“同案同判”。新型支付平台可以“被骗”具有技术、理论和法律基础。新型支付平台从事的是金融业务，包括信用卡支付业务和小额贷款业务。新型支付方式下网络侵财犯罪不仅侵犯了他人的财产权，也侵犯了金融管理秩序。如果行为人利用新型支付平台的支付功能实施侵财行为，应当认定为信用卡诈骗罪。如果行为人利用新型支付平台的贷款功能实施侵财行为，应当认定为贷款诈骗罪。
关键词：新型支付；网络侵财；同案同判；信用卡诈骗；贷款诈骗
6.违法性认识错误与构成要件认识错误的界分
——以法规范性要素认识错误为焦点
作者：刘之雄（中南民族大学法学院）
内容提要：构成要件认识错误与违法性认识错误的划分，取代传统上事实认识错误与法律认识错误的分类，代表着认识错误分类功能化的合理发展趋势。但违法性认识错误与构成要件认识错误的界限混淆，对解读违法性认识错误的犯罪评价意义造成了困扰。其症结在于，理论上未能厘清违法性认识同构成要件的法规范性要素认识之间的关系。违法性认识错误限于抽象的违法性认识欠缺，不影响主观归责；行为人对不法行为的法规范性构成要素缺乏认识，属于构成要件认识错误，阻却犯罪的故意。贯彻刑法责任主义原则的恰当路径，不是将违法性认识或违法性认识可能性作为归责条件，而是将不法构成要件的法规范性要素纳入故意的认知范畴。
关键词：犯罪故意；违法性认识错误；构成要件认识错误；规范性要素；主观归责
7.“经国务院批准”的税法意涵
作者：侯卓（中南财经政法大学法学院）
内容提要：财税主管部门大量制定以“经国务院批准/同意”起头的规范性文件，主要指向税收优惠，兼及税率等一般课税要素。该做法意图在税收基本制度法律保留及禁止转授权的约束下，为财税主管部门的规范创制行为提供合法性供给，《税收规范性文件制定管理办法》第5条试图赋予该做法正当性。该条仅为“减税、免税”事项预留剩余立法空间，若干规范性文件涉及一般课税要素、“减税、免税”外其它优惠措施及普适性税率调整，无法藉该规定获致正当性。“经国务院批准/同意”不改变财税主管部门制定规范性文件的行为性质，批准/同意有转授权之嫌。财税主管部门确有掌握一定剩余立法权之必要，但需仰赖制度调整，不宜由其以违反上位法的方式自我扩权。
关键词：经国务院批准；税收规范性文件；税收规范性文件制定管理办法；立法法；税收法定
8.多元赔偿责任论
作者：李承亮（武汉大学法学院）
内容提要：侵权利润、许可使用费与损失之间并无必然联系，侵权利润和许可使用费并非间接估算损失的依据。侵权利润标准和许可使用费标准都是独立于损失标准的赔偿标准。我国《民法典》第1182条对多元赔偿标准采用的选择权模式应当推广到其他多元赔偿标准相关规定中。在现行法律框架下，侵权利润赔偿和许可使用费赔偿的请求权基础并无讨论的必要和空间，二者与损失赔偿一样，都属于侵权赔偿责任的具体类型。对于侵权利润赔偿和许可使用费赔偿而言，被侵权人受到的损失仅仅决定责任是否成立，而不决定赔偿的数额。赔偿责任的多元化使原本仅具损害填补功能的赔偿责任具备了利润剥夺功能和得利返还功能。与侵权利润、许可使用费相互替代的实际损失特指可得利益损失，可得利益损失以外的损失需要在实际损失、侵权利润、许可使用费之外另行计赔。惩罚性赔偿的计算基准只包括可得利益损失以及替代可得利益损失的侵权利润和许可使用费，不包括可得利益损失以外的损失。
关键词：多元赔偿标准；侵权利润；许可使用费；利润剥夺型赔偿；得利返还型赔偿
9.被告撤诉同意权的独立性塑造与实质性建构
作者：唐玉富（浙江工商大学法学院）
内容提要：被告撤诉同意权透过独立性权利和实质性权利的形态来实现增进诉讼两造实质平等和加强当事人程序保障的效能。然而，被告撤诉同意权在我国却是一种受到法院裁量权规制的非独立性权利，亦是被人为割裂为片面的、有限度的实质性权利。在变革民事撤诉过程中应将被告撤诉同意权构筑为不受法院权力强制干预的独立性权利，将法院权力从实质控制权改造为以形式审查权与阐明权的主要表现形式的程序控制权。同时，应当认真对待被告撤诉同意权，既要构筑精细的权利保障机制确保被告撤诉同意权具有独立支配撤诉效果的实质性，又要运用多种手段督促法院真正接受和利用被告撤诉同意权。
关键词：被告撤诉同意权；独立性；实质性；法院裁量权；撤诉
10.论手机自动记录用户行动轨迹与个人信息保护
作者：刘素华（中央党校国家（行政学院）政治和法律教研部）
内容提要：大数据时代，公民在不知情状况下，数据信息被收集、利用，公民私生活安全受到极大威胁。同时，大量公民个人数据信息被非法收集、分析和利用，会直接威胁国家战略安全。当今多款手机自动记录用户行动轨迹，手机APP未经授权过度收集用户信息等，凸显加强个人数据信息保护的紧迫性及严峻性，加快构建个人数据信息保护法律体系是根本遵循。
关键词：个人信息；自动记录；位置数据；风险危机；立法进路
11.金融科技监管的原则立场、模式选择与法制革新
作者：张永亮（浙江农林大学文法学院）
内容提要：金融科技是技术化、数字化、智能化的金融服务解决方案，它的核心在于如何将“技术”行之有效地应用于金融服务之中，旨在用“技术”改进“金融”。当下，金融监管亟待解决的问题是：金融科技对传统金融监管构成重大挑战，而监管机构的监管手段和监管能力却滞后于金融科技的发展。在金融科技时代，监管机构应洞察金融科技的本质与风险，调整监管原则，坚守适应性、包容性、实验性、协调性的监管原则，充分发挥金融科技对我国金融转型升级的引领作用。监管机构应坚信监管科技是未来金融监管模式转换的目标，创设实验式和智能化监管制度，构建监管科技应用的法律规制体系。
关键词：金融科技；监管科技；监管原则；监管模式
12.乡村振兴视野下村庄公益用地法律制度改革研究
作者：郭洁（辽宁大学法学院）
内容提要：现行村庄公益用地法律制度肇始于计划经济时期，严重滞后于乡村振兴战略的要求。这种现象在制度理念上根源于传统的农村发展观；在法权构造上源于公益用地失衡的权利义务配置。乡村振兴使现代发展理念融入村庄公益用地的制度体系，立法应转变农村的发展观，构造以权利为核心的村庄公益用地规则，即应通过供给优先的原则和专项规划制度，提升村庄公益用地的法律地位；通过细化集体公益用地的具体分类，设定公益用地上的农民集体和成员的公物使用权和划拨用地使用权；强化农民的规划参与权，以实现村庄公益用地法律制度的全面改革。
关键词：乡村振兴战略；村庄公益用地；发展观；法权结构
13.新时代中国在“国际法竞争”中的大国进路
作者：刘志云（厦门大学法学院）
内容提要：随着中国的和平崛起，国际权力结构发生着重大变化。中国与其他大国，尤其是中美之间的“国际法竞争”呈现出愈演愈烈的态势。从竞争层次看，当前这种竞争主要表现在经济领域，但已逐步走向全面竞争的状态；从属性来看，这种竞争应是“合作”而非“对抗”属性的良性竞争。新时代背景下，中国在“国际法竞争”中应践行“价值观”与“制度”层面的两条进路，呈现出相互依赖的正相关之关系。在尊重现有国际秩序以及国际法体系的前提下，中国应努力推进具有自身特色的“价值观”上升为更多国家之间的“价值共识”这一进程，并妥善处理好与国际法体系中的既有的价值共识的关系；同时，在新老“价值共识”的协调与指引下，通过“改制”与“建制”等方式，推进相关国际法律机制的发展进步。在这一进程中，正确处理好与既存国际法律机制的关系，关注国际法与国内法的互动，重视国内法域外适用等问题，都是其中的关键点。
关键词：新时代；国际法竞争；价值观；制度层面；大国进路
14.监察官职业伦理：概念、渊源和内容
作者：陈光斌（中南民族大学法学院）
内容提要：监察官职业伦理是国家监察制度的重要组成部分，是指在党的领导下依法行使国家监察权的监察人员所应当遵守的职业道德准则。监察官职业伦理的渊源包括形式（效力）渊源和文化渊源两方面。监察官职业伦理的内容包括监察官职业伦理的原则、规则、具体规范三部分，监察官职业伦理的原则包括坚持党的领导原则、以人民为中心原则、依法治国与依规治党原则、主动监督原则，监察官职业伦理的规则包括忠诚规则、独立规则、清廉规则、保密规则、坚韧规则和礼仪规则。研究监察官职业伦理，有利于完善监察基础理论体系，并为制定《监察官法》、《监察委员会组织法》等相关法律法规提供学理参考。
关键词：监察官；监察制度；职业伦理
15.民国监察权运行实效考察（1931-1949）
作者：张伟（西南政法大学监察法学院）
内容提要：南京国民政府时期，监察法制的变迁影响着监察权的配置与行使。从“善治”的理念出发，拓展既有成果中制度梳理和统计分析的视野，聚焦监察案例和档案资料，辅以监察权的宗旨与目标、运行效果与社会舆论为绩效评估参照系，检视各项监察权的运行实迹，分析、探讨其在反腐肃贪、人权保障等方面的具体成效，斟酌政治环境、官场积习、人员素养和配套机制上存在的制约因素。这除了有利于加深对于民国监察权的性质和定位的认识外，亦为当今监察体制改革与实践提供镜鉴。
关键词：民国；监察权；实效
16.论职务违法调查的理论逻辑、规制路径及证据规则
作者：曹鎏（中国政法大学法治政府研究院）
内容提要：职务违法调查作为监察调查的重要内容，其目的在于查清事实，收集与职务违法行为相关的证据。对职务违法调查性质的研究不能脱离监察调查权，应承认其作为新型权力的正当性，并在监察法视阙下探究其自身规律和特点。《监察法》实施两周年来，职务违法调查活动亦面临诸多难题。职务违法调查的法律规制路径，应在明确调查措施的界限、完备程序控权的规则体系、强化外部监督方面一体推进。对职务违法调查证据规则的把脉，需区分程序性取证规则和实体性认定规则，前者与职务犯罪调查证据规则相似，后者则要以类型化为突破口，适用梯度化证明标准。
关键词：职务违法；调查措施；比例原则；正当程序；证明标准
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