《政法论坛》2020年第5期要目
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《政法论坛》2020年第5期要目
【论文】1.人权需要统一根基吗——《世界人权宣言》起草过程中的宗教和哲学论争化国宇（3）2.防卫过当中的罪量要素——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据陈璇（13）3.后《民法典》时代中国国际私法的优化丁伟（33）4.协商性刑事司法错误：问题、经验与应对王迎龙（46）5.论国际投资仲裁中的先例援引造法刘笋（64）6.论清代的先占制度——以“盗田野谷麦”律为中心顾元（79）【评论】7.中国法上无因管理制度的基本体系结构易军（94）8.性质、内容及效力：完善认罪认罚从宽具结书的三个维度刘少军（108）9.恐怖主义犯罪中的营救刑讯：正当化及其限度程龙（119）10.作为刑事诉讼权利的个人信息权郑曦（133）【读书札记】11.政治神学的代表理论及其批判——《宪法学说》《新政治科学》和《代表的概念》研读札记裴洪辉（145）【“全面依法治国”专栏】12.中国债法体系的解释论整合崔建远（161）【马克思主义法学本土化研究】13.传统中国的政治自由与德性自由之辩——牟宗三对“黑格尔问题”的回应蒋海松（172）14.黑格尔法哲学逻辑结构与对自由主义的超越——兼与韩水法教授商榷丛日云（182）
【论文】
1.人权需要统一根基吗
——《世界人权宣言》起草过程中的宗教和哲学论争
作者：化国宇（中国人民公安大学法学院）
内容提要：《世界人权宣言》起草正值自然法复兴的重要时刻，作为新自然法学派的一大分支新托马斯主义法学，曾参与到《宣言》起草过程中的哲学讨论。而作为托马斯主义法学主要依归的天主教会，也对《宣言》起草施加了自己的影响。但是最终除了“理性”概念之外，“上帝”“造物主”“自然”等自然法的标志性词汇并未出现在《宣言》文本中。而“良心”作为儒家“仁”的替代词则被写入了《宣言》。从宗教和哲学论争的过程中，可以看到，起草者们在《宣言》中融入自己的哲学、宗教观念并非是希望为人权定立统一的或者一个杂糅的理论基础，毋宁是为了通过思想争搏最大程度地寻求和延展国际人权理念中的价值公约数。
关键词：人权；自然法；托马斯主义；张彭春；仁
2.防卫过当中的罪量要素
——兼论“防卫过当民刑二元化”立法模式的法理依据
作者：陈璇（中国人民大学法学院，中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：防卫过当条款中的“明显”“重大”等罪量要素，是我国刑事立法的鲜明特色之一。从一般预防的必要性、司法证明的经济性以及刑事政策效果的合理性等多方面来看，防卫过当的民刑二元化以及防卫过当入罪标准超严格化的立法模式，具有内在的法理依据。关于防卫过当罪量要素的判断，应依次从三个层面展开：一是行为不法。所谓“明显超过必要限度”，是指防卫手段的强度或者持续时间比单纯超过必要性边界更进一步地高出一个以上的级别。二是结果不法。无论是针对人身法益还是针对单纯财产法益的损害，都有可能成立“重大损害”。三是责任。慌乱、恐惧和激愤等情绪性出罪事由的免责根据，综合体现在选择合法行为的能力有所下降、一般和特别预防的必要性大幅降低以及不法的严重程度显著削弱三方面；无论弱势还是强势情绪均有免责之可能。
关键词：正当防卫；防卫过当；罪量要素；民刑关系；免责事由
3.后《民法典》时代中国国际私法的优化
作者：丁伟（上海市人大常委会法制工作委员会，华东政法大学）
内容提要：《民法典》的成功编纂统一了我国民事实体性规范，废止了载有涉外民事关系法律适用规范的一系列民事单行法，消除了不同法律之间的矛盾、冲突，对中国国际私法立法结构、内容的完善产生了积极影响。从立法技术层面，对后《民法典》时代中国国际私法的修法时机以及整合、优化中国国际私法立法应关注的若干制度问题应进行对策研究。
关键词：后民法典时代；国际私法优化；修法时机；对策研究
4.协商性刑事司法错误：问题、经验与应对
作者：王迎龙（北京工商大学法学院）
内容提要：协商性刑事司法错误是产生于协商性司法场域中的一种新型错案。与传统对抗性司法中冤假错案呈现出的控辩双方激烈对抗不同，协商性刑事司法错误具有协商性、自愿性等内涵与特点。协商性刑事司法错误以无辜者错误认罪为典型样态，其发生原因既有宏观价值层面的影响，也与协商性司法中权力（利）制约机制失衡有关。我国认罪认罚从宽制度已全面推行，但实践中因认识错误、顶罪等错误认罪问题始终存在，未决羁押率高、无罪判决率低等问题也未有效改善，势必催生协商性刑事司法错误。有效应对方法是在完善“以审判为中心”的教义体系前提下，统筹认罪认罚从宽制度的适用与发展，使两者相互促进而非悖离。
关键词：认罪认罚从宽；协商性司法；辩诉交易；司法错误；法教义学
5.论国际投资仲裁中的先例援引造法
作者：刘笋（华南师范大学法学院）
内容提要：作为国际投资输入和输出的双向大国，中国应当高度重视投资条约的解释问题，关注和研究投资仲裁实践及其对国际投资法发展变化的重大影响。仲裁庭在援引先例解释投资条约的过程中，对投资条约的抽象条款进行了具体化阐述，使它们成为了可适用的国际法，这个过程也是一个事实上的造法过程。但仲裁庭属临时组建且相互之间不具有层级关系等因素，又使得援引先例造法出现诸如不一致性、违背缔约国真实意图、不准确性等一系列问题。解决这些问题需要仲裁庭相互之间以及仲裁庭与缔约国之间的对话与协调，更需要仲裁庭自身对国际法的可预见性、准确性、合法性等几大价值目标的不懈追求。
关键词：国际投资仲裁；先例；造法；价值目标
6.论清代的先占制度
——以“盗田野谷麦”律为中心
作者：顾元（中国政法大学法律史学研究院）
内容提要：清律“盗田野谷麦”条在继承唐律基础上确立了无主物先占制度，但有显著变化。先占仍以“加功力”为根本要件。清律取消了唐宋律“占山泽陂湖利”条，一定程度上改变了中国山川薮泽之利“与众共之”的传统。清代虽在水利使用等方面并不排除众利共享，但更注重垄断和管控资源，并已体现先占制近代转型之趋势。国家为集权需要不得不调整传统角色和功能，更主动地干预经济生活，与民争利，并防止资源枯竭，同时采取更多治安预防和社会控制措施。遗失物、埋藏物等法律拟制无主物立法更加务实简约，体现经济发展和所有权关系演进所带来的积极变化。清代先占制度于传统社会独特语境中得到发展，或可为现代民事立法提供镜鉴。
关键词：大清律例；无主物；加功力；先占
【评论】
7.中国法上无因管理制度的基本体系结构
作者：易军（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：要较清晰地呈现无因管理制度的体系结构，宜区分“管理事务承担”与“管理事务实施”，并以管理事务的承担是否符合受益人意思的标准，将无因管理区分为“适法无因管理”与“不适法无因管理”。与适法无因管理一样，不适法无因管理亦可成立法定债之关系，不适法无因管理人亦应如适法无因管理人那样承担采取有利于受益人方法、通知受益人、等待受益人指示等义务。适法无因管理与不适法无因管理在求偿权范围、求偿权发生方式、阻却侵权行为违法性、阻却不当得利构成等方面存在基本差异。在无因管理人的责任标准上，应使适法无因管理人承担抽象轻过失责任，而不应使其仅承担故意或重大过失责任；不适法无因管理人则应承担无过错责任。相较于一般无因管理，域外法往往对紧急无因管理作出优遇管理人的制度设计，《民法典》第184条有关自愿实施紧急救助行为的规则宜纳入我国无因管理制度体系。此际，不仅应使紧急管理人对其故意或重大过失致受助人（受益人）损害承担赔偿责任，而且应注意该条与《民法典》无因管理章诸法条之间的体系关系问题。
关键词：无因管理；体系架构；适法无因管理；不适法无因管理；紧急无因管理
8.性质、内容及效力：完善认罪认罚从宽具结书的三个维度
作者：刘少军（安徽大学法学院）
内容提要：认罪认罚具结书是认罪认罚从宽制度中的一个基础问题。其将审前程序中控辩双方关于嫌疑人罪责与程序问题的协商内容予以固定，同时作为审前程序的记载在后续的审判过程中成为法院审判的对象，因而在认罪认罚案件中居于承上启下的地位。而无论在理论还是实践层面，认罪认罚具结书均存在一些问题需要解决。完善认罪认罚具结书可以从三个基本维度入手。首先，认罪认罚具结书的性质在宏观层面可以界定为外具控辩双方协商表象下的受限合意，在微观层面则应理解为证明认罪认罚自愿性、真实性与合法性的过程证据。其次，具结书的内容应当包括控辩双方的主体身份、协商的结果、控辩双方的权力（利）义务、其他事项及具结书对控辩双方的法律效力五方面。最后，在法律效力上，认罪认罚具结书对于控诉机关具有拘束且禁止任意撤回的法律效力；对于被追诉人是允许反悔但应严格限制的法律效力，而对于审判机关则是预决但相对的法律效力。
关键词：认罪认罚具结书；受限合意；权力（利）义务；法律效力
9.恐怖主义犯罪中的营救刑讯：正当化及其限度
作者：程龙（云南大学法学院）
内容提要：“定时炸弹假设”提出了营救刑讯能否被正当化的难题。特别是在恐怖主义犯罪成为人类社会痼疾的当下，营救刑讯可否正当化、如何正当化及其正当化限度成为了亟待解决的关键问题。尽管议论纷纷，但舍弃纯粹理念性、伦理性的观点后，在规范性论证中，存在承认营救刑讯通过正当防卫而有限正当化的空间。作为正当防卫的营救刑讯，是针对恐怖主义犯罪造成法益危险后，拒不消除该危险的不作为的防卫，目的在于阻止该危险终局性地转化为实害的发生。警察进行营救刑讯，可以在刑法上阻却其违法性。但在刑事诉讼中，营救刑讯的使用应当加以限制，即只能出于营救目的，防止严重的犯罪实害发生，而不能用于获取定罪证据，以免侵蚀刑事诉讼的底线正义。同时，对于营救刑讯中的假想防卫、防卫过当也应当审慎判断。
关键词：恐怖主义犯罪；营救刑讯；正当防卫；正当化
10.作为刑事诉讼权利的个人信息权
作者：郑曦（北京外国语大学法学院）
内容提要：信息时代下，刑事诉讼中有确立个人信息权的需求与空间，但最大的难题在于个人信息权是否具有诉讼权利的身份。刑事诉讼中，个人信息权与诉讼权利不仅在权利结构、特征方面极为相似，而且有相关规范依据佐证其作为诉讼权利的合理性。既然个人信息权可以被纳入诉讼权利体系，则根据利益位阶分析法，可以将其定位为第三层级的诉讼权利，并根据此种诉讼权利层级划分的方式，妥善处理其与高层级、同层级和低层级诉讼权利的关系，从而在引入个人信息权之后保持刑事诉讼原有诉讼权利体系的稳定，促进个人信息权保障的顺利实现。
关键词：个人信息权；刑事诉讼；诉讼权利；层级划分
【读书札记】
11.政治神学的代表理论及其批判
——《宪法学说》《新政治科学》和《代表的概念》研读札记
作者：裴洪辉（北京交通大学法学院）
内容提要：从对政治现代性的诊断出发，施米特和沃格林分别提出了自己的政治神学代表理论。施米特基于技术侵入政治的政治现代性趋势，认为现代民主议会制中代表的实质意义已经消退，而通过将政治正当性追溯到“政治统一体”从而建立了一种领袖与民众直接对话的实质代表模式；沃格林则基于一种科学的认知态度在民主议会制代表类型之外提出了“存在意义上的代表”和“超验真理的代表”两种类型，但基于其对现代社会“人民”取代“上帝”成为政治的主宰以及灵知主义思想的在现代政治中的扩展，他认为现代政治中超验因素的消逝最终导致了极权主义。沃格林和施米特之间存在的理论对话可以进一步帮助我们厘清二人的代表理论。通过皮特金的实质代表理论，我们可以发现关注于政治秩序实现以及政治权威之获得的政治神学代表观存在着形式主义缺陷，忽视了在具体代表过程中对代表者的实质性判断。
关键词：政治神学；现代性；代表；施米特；沃格林；皮特金
【“全面依法治国”专栏】
12.中国债法体系的解释论整合
作者：崔建远（清华大学法学院）
内容提要：债法体系包括内在体系和外在体系。诸如人权、人格尊严、自由、秩序、平等、诚信、公平、效率、意思自治等价值以及鼓励交易、交易安全、划定行为自由和助人为乐的界限等债法特有的价值，并非杂乱无章地蕴涵于民法规范之中，而是各有其功用且相互衔接，若干价值之间还存在着位阶关系，构成债法的内在体系。它必然和必须外化为债法的外在体系，依潘德克顿模式，债及债法作为最高概念，下辖合同之债、缔约过失之债、单独行为之债、无因管理之债、不当得利之债。抽取这些类型的“公因式”，形成债法总则。《中华人民共和国民法典》虽然没有完全如此设计，但在解释论上应对中国现行法上的债法规则依潘德克顿模式进行整合。
关键词：债法；体系；内在体系；外在体系；债的类型；潘德克顿
【马克思主义法学本土化研究】
13.传统中国的政治自由与德性自由之辩
——牟宗三对“黑格尔问题”的回应
作者：蒋海松（湖南大学法学院，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心）
内容提要：新儒家哲人牟宗三对“黑格尔问题”的回应构成了中西之间一次极富深度的理性对话。黑格尔曾判断中国只是自由的起点，只有实体自由而无主体自由，中国的法律不是真正的法律。这堪称社会科学中的“李约瑟之问”。牟宗三深受这一问题的刺激，经过长达二十年的思考后进行了回应。一方面，他认可黑格尔所论传统中国在政治法律领域缺乏主体自由，“实体性法律”没有获得主体意识的认同，没有获得客观地位，因此需要通过良知自我坎陷以开出民主自由的新外王。牟宗三更批判了黑格尔的偏误，他认为自由不仅在于政治法律领域，中国在道德和艺术领域富含主观自由。中国政治视野不是国家，而是天下大同。中国注重自由的德性涵养，这有助于疗救西式自由只重制度的弊端。牟宗三的回应展现了寻求中国文明自信的艰苦努力，丰富了对自由的多元性理解，有助于打破黑格尔式“法律东方主义”的魔咒。但没有政治自由的前提，道德艺术自由也难有保障。儒家德教如何转出民主自由与现代法律，其理论缺乏具体途径。牟宗三在文化反思的同时仍然陷入了一种更深的文化迷恋。
关键词：牟宗三；黑格尔；实体自由；主观自由；实体性法律；德性自由
14.黑格尔法哲学逻辑结构与对自由主义的超越
——兼与韩水法教授商榷
作者：丛日云（中国政法大学政治与公共管理学院）
内容提要：黑格尔法哲学的目的是超越自由主义。它从个体出发得出倾向于整体主义的结论并非“逻辑倒错”，而是遵循其自身独特的辩证逻辑的产物。它继承了卢梭和亚里士多德的传统，将个人及其权利作为论证逻辑的起点，注定了其被超越的地位。个人被整合与融合于作为终点的整体，终点决定起点。论证程序上的在后者反倒是价值上的优先者。逻辑起点到终点并非直线型延伸，而是发生了质的转变与升华。但认定黑格尔的法哲学完全否定个人的结论则过于简单化，它是承认和容纳个体、将个体融入整体从而确立了整体对个体具有压倒性优势的模式。不过它所承诺的个人主观特殊性与国家普遍性之间的内在统一难以落实，其合乎逻辑的结果必然是打开通向整体主义的大门。其对自由主义的超越有其价值，但却是失败的。
关键词：黑格尔；法哲学；国家；自由主义；整体主义
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