《法学家》2020年第5期要目
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《法学家》2020年第5期要目
【主题研讨一：民法典制度建构的学理研究】
1.论物质性人格权的性质与立法原则
孟勤国；牛彬彬（1）
2.等同论否定说：法律行为的可撤销与相对无效的关系辨析
——以《民法通则》到《民法典》的规范发展为基点
常鹏翱（13）
3.民法典登记离婚冷静期条款的解释论
夏沁（24）
【主题研讨二：“套路贷”犯罪的司法应对】
4.“套路贷”的法教义学检视：以财产犯罪的认定为中心
邓毅丞（39）
5.“套路贷”犯罪司法适用中的疑难问题研究
彭文华（54）
【专论】
6.论我国合宪性审查机制中不同主体的职能定位
胡锦光（69）
7.中美实力变迁与国际经济立法模式的走向：“规则—契约”谱系下的制度选择
徐崇利（84）
8.恐怖主义的刑法规范识别
简琨益（101）
【视点·建设中国特色法治体系研究】
9.法院向人民代表大会报告工作制度的形成及发展：以最高人民法院年度报告为例
侯欣一（115）
10.辩护冲突中的意见独立原则：以认罪认罚案件为中心
闫召华（133）
11.检察主导抑或审判中心：认罪认罚从宽制度中的权力冲突与交融
闵丰锦（148）
12.保险人恶意不当理赔的责任建构
黄丽娟（163）
【评注】
13.《民法典》第160条（附期限法律行为）评注翟远见（176）
【主题研讨一：民法典制度建构的学理研究】
1.论物质性人格权的性质与立法原则
作者：孟勤国；牛彬彬（武汉大学法学院）
内容提要：物质性人格权是否具有积极利用的属性是人格权理论的重大争议问题。肯定说认为物质性人格权也具有积极利用的属性，否定说依据康德的“人是目的不是手段”的目的公式予以否定，进而将物质性人格权限于防御性权利。但是，否定说误读了康德的目的公式，也没有注意黑格尔和马克思的观点。康德目的公式的本意是“人是目的与手段的统一”，黑格尔、马克思发展了康德的目的公式，并不排斥物质性人格权的积极利用。物质性人格权的积极利用属性源于人的生物性，随着科学技术的进步和市场经济的发展，其在现代社会具有重要的价值和作用，应为立法高度重视。物质性人格权兼具防御性和积极利用性，立法应在伦理优先，兼顾利益的原则下，充分肯定物质性人格权的积极利用，同时对物质性人格权的积极利用予以法定限制，确保物质性人格权的积极利用实现人的“目的”与“手段”的统一。中国民法典人格权编初步体现了这一原则，但如何合理把握物质性人格权积极利用的度，任重道远。
关键词：人格权；防御性；积极利用性；康德目的公式
2.等同论否定说：法律行为的可撤销与相对无效的关系辨析
——以《民法通则》到《民法典》的规范发展为基点
作者：常鹏翱（北京大学法学院）
内容提要：在我国大陆，有民法学理和司法实务把法律行为的可撤销与相对无效等同对待，这种等同论值得商榷。从根源上看，等同论扎根于无效等于法律行为效力瑕疵的观念，但从《民法通则》到《民法典》的规范发展来看，法律行为效力瑕疵形态已多元化，该认识的根基荡然无存。从内涵上看，等同论的容量不足，效力待定也应归入相对无效，但这种内涵扩张没有实益。从效用上看，等同论未顾及无效的全面形态，不仅无法与无效形成区隔，还占用稀缺的术语资源，产生不必要的概念混淆。
关键词：法律行为；效力瑕疵；可撤销；相对无效；绝对无效
3.民法典登记离婚冷静期条款的解释论
作者：夏沁（中国人民大学民商事法律科学研究中心，中国人民大学法学院）
内容提要：民法典设立登记离婚冷静期有历史和实证依据可循，符合降低登记离婚率、防止轻率的登记离婚、平衡登记离婚的自由理念与诉讼离婚的严格理念的立法意旨。从文本出发，《民法典》第1077条构成两条规则：第1款的登记离婚冷静期与可以撤回以及第2款的登记离婚冷静期与视为撤回，应当分别对其进行释义。当事人申请离婚且三十天撤回（第1款的冷静期），或在三十天内不申请发放离婚证（第2款的冷静期），都可达到冷静的效果。但受到伦理价值、离婚自由以及秩序价值的影响，当事人、家庭以及社会之间时有利益冲突和矛盾，尚需对离婚冷静期的适用进行价值判断和选择。根据具体适用情形中主导的价值理念的不同，冷静期条款可归为应当适用、区分适用和排除适用三种基本类型，以此对文本展开价值解释。
关键词：登记离婚冷静期；立法意旨；文本解释；价值解释
【主题研讨二：“套路贷”犯罪的司法应对】
4.“套路贷”的法教义学检视：以财产犯罪的认定为中心
作者：邓毅丞（华南师范大学法学院）
内容提要：“套路贷”以“虚假债权债务”为本质特征。在被害人明知有“套路”而继续借款的场合，还款金额已得到被害人同意，不宜视为真正的“套路贷”。虚假的债权债务不是刑法保护的财产，因此，骗签虚假贷款凭证的行为不具有直接的财产侵害性，不是诈骗罪的实行行为，但有可能构成诈骗罪的预备犯。在先以银行汇款的方式虚假借款，再骗回虚假给付财产的场合，除非借款是犯罪所得及其收益，否则不构成针对虚假给付财产的诈骗罪。为了巩固虚假债权而骗取担保物权的行为，对被害人的财产有直接的侵害性，可以构成诈骗罪。在处理“套路贷”的具体案件时，应注意以下衍生问题：在套路关联行为与不法索债行为发生竞合的场合，原则上以一罪论处；行为人支付的借款本金，应根据不法索债行为构成的具体犯罪判断是否从犯罪数额中扣除；“套路贷”的共同犯罪应从共同行为和共犯故意两个层面加以分析。
关键词：套路贷；财产犯罪；犯罪竞合；犯罪数额；共同犯罪
5.“套路贷”犯罪司法适用中的疑难问题研究
作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）
内容提要：被害人因素是“套路贷”民刑界分依据之一。被害人具有自我保护的可期待性或者尽谨慎义务可防止被“套”，不成立“套路贷”犯罪。除去以民间借贷之名行骗取他人财物之实外，对“套路贷”不宜认定为诈骗罪。“套路贷”团伙一般不具备非法控制特征，不宜认定为黑社会性质组织。在“套路贷”犯罪中，先前诈骗行为与续后敲诈勒索行为可成立吸收犯，应以敲诈勒索罪论处。先前诈骗行为与续后虚假诉讼应成立诈骗罪，不宜数罪并罚。直接平账人与“套路贷”犯罪行为人的两个诈骗行为之间属于法规竞合关系，应根据重法优于轻法原则定罪处罚。“套路贷”犯罪数额存在“套路贷”犯罪之犯罪数额与“套路贷”之犯罪数额之别，两者在认定上有所不同。在计算非法放贷数额时，约定利息应作为实际年利率的计算依据。
关键词：“套路贷”犯罪；被害人因素；诈骗罪；黑社会性质组织犯罪；一罪与数罪
【专论】
6.论我国合宪性审查机制中不同主体的职能定位
作者：胡锦光（中国人民大学法学院）
内容提要：合宪性审查主体是合宪性审查制度的核心问题，更是推进我国合宪性审查工作必须解决的首要问题。要积极稳妥推进我国合宪性审查工作，必须依据现行宪法关于不同主体的性质、地位、职权及与其他国家机关的关系，确定各自在合宪性审查机制中的职能定位，理顺它们在合宪性审查机制中的相互关系：全国人大是独立的、最高的、拥有完全合宪性审查权的主体；全国人大常委会是独立的、日常性的合宪性审查主体；全国人大宪法和法律委员会是协助全国人大和全国人大常委会进行合宪性审查的机构，应当拥有一定的独立的合宪性审查权；全国人大常委会法工委负责合宪性审查的“过滤”工作，接收法律文件的备案、审查“要求”、审查“建议”及进行合法性审查、适当性审查，在穷尽合法性审查后移送宪法和法律委员会进行合宪性审查；其他接收规范性文件备案的主体，应将需要进行合宪性审查的规范性文件移送宪法和法律委员会。
关键词：合宪性审查；备案审查；合宪性审查主体；宪法和法律委员会；全国人大常委会法工委
7.中美实力变迁与国际经济立法模式的走向：“规则—契约”谱系下的制度选择
作者：徐崇利（厦门大学法学院）
内容提要：美中分别作为守成大国和新兴大国，其就国际经济立法模式作出的选择，将对未来国际经济治理法律体系的演变产生重大影响。聚焦中美实力变迁，因循理性主义及认知主义国际关系理论分析方法，以国际经济法律制度的“规则—契约”谱系为分析工具，可以揭示中美对国际经济立法模式选择的脉络及成因，美国选择的国际经济立法模式对中国形成的压制状况，以及中美在国际经济立法模式选择上产生的竞争关系。
关键词：中美权力变迁；国际经济立法；制度；规则；契约
8.恐怖主义的刑法规范识别
作者：简琨益（云南财经大学法学院）
内容提要：数据和历史使人们产生了对恐怖主义现存、直接的经验。这一感性认知驱动着刑法，加剧对恐怖活动犯罪的制裁，因此产生了法律工具主义的风险。要遏制这种风险就需要在理性层面揭示出恐怖主义的概念。恐怖主义本质上是一种思维，形成于本国的历史文化环境，在中国表现出分裂主义与宗教极端主义相结合的思维系统，于是在意志的实践层面体现出一种表演性暴力的现实。这种现实是揭示恐怖主义思维的关键，因此需要在犯罪构成要件的意义上进行表达。因为目的是思维的定在，所以构成要件将目的予以揭示才能将犯罪思维表征出来。唯有通过短缩二行为犯的立法模式，针对恐怖主义的理性识别方法才能贯彻到司法实践中去。
关键词：恐怖主义；恐怖主义本质；恐怖主义目的；短缩的二行为犯
【视点·建设中国特色法治体系研究】
9.法院向人民代表大会报告工作制度的形成及发展：以最高人民法院年度报告为例
作者：侯欣一（天津财经大学法学院）
内容提要：法院向人民代表大会报告工作的做法是一项富有中国特色的政法制度。长期以来，法学界大都只是从人民代表大会制度或者法院制度本身审视该制度的形成缘由及其影响。若要深刻理解法院向人民代表大会报告工作这一制度，必须注意到该制度的形成与发展乃是执政党、全国人大和最高人民法院共同作用的结果，三者缺一不可。法院向人民代表大会报告工作制度，是在党的领导之下，发挥人民代表大会制度的引领作用，通过人大代表整合社会大众对司法工作的意见，促使法院系统自觉地将自身的工作与党和国家的工作重心紧密结合的特色制度。为适应时代的发展变化，应在坚持该制度的前提下，尊重司法活动的规律，通过不断对其加以完善，以使其能够更有效地发挥整合社会的重要作用。
关键词：法院向人民代表大会报告工作制度；中国共产党；人民代表大会；法院；中国政法制度
10.辩护冲突中的意见独立原则：以认罪认罚案件为中心
作者：闫召华（西南政法大学刑事检察研究中心）
内容提要：我国辩护制度本身已暗含有疏解不同辩护主体意见冲突的基本思路——意见独立原则，即辩护人在经过充分沟通仍与被追诉人无法达成共识时，只要被追诉人不选择退出机制，就可坚持不同的辩护意见。意见独立原则同样适用于认罪认罚案件辩护。辩护人在认罪认罚等问题上提出不同意见，不仅不会侵犯被追诉人自主认罪认罚的权利，还更加有利于实现认罪认罚案件的有效辩护。对于认罪、认罚、程序选择等不同议题，意见独立原则有不同的实施机制和法律效果。当前，意见独立原则的践行尚面临认罪认罚劝说失当、辩护人及值班律师立场异化、辩护效果失控等几种潜在风险，需要进一步明确底线，完善防控机制。
关键词：辩护冲突；意见独立原则；认罪认罚；独立辩护；有效辩护
11.检察主导抑或审判中心：认罪认罚从宽制度中的权力冲突与交融
作者：闵丰锦（西南政法大学法学院，重庆市南岸区人民检察院）
内容提要：以量刑建议“一般应当采纳”的新刑诉法规定为标志，认罪认罚从宽制度中的控审权力产生了一定的结构性冲突，直接体现在量刑建议采纳率的“断崖式”下降。检察院抗诉法院未采纳认罪认罚量刑建议的有关数据显示，控审双方对认罪认罚案件量刑建议的程序及内容存在分歧。为了充分尊重控辩双方“合作”后达成的协商合意，认罪认罚从宽制度运行中的法检权力此消彼长，产生了“求刑权与量刑权”“实体性权力与程序性权力”“检察主导作用与以审判为中心”的三维冲突。控审双方应当在彼此尊重的基础之上，加强认罪认罚案件定罪量刑的双向沟通，以达到检察主导与审判中心的交融调和。
关键词：检察主导；审判中心；权力冲突；量刑建议；认罪认罚从宽
12.保险人恶意不当理赔的责任建构
作者：黄丽娟（西南财经大学法学院）
内容提要：在理赔难这一保险行业顽疾日益凸显的背景下，针对保险人在理赔中的恶意违约行为设置相应的责任规制，应当成为首要之策。多数保险消费者购买保险的目的是经由保险赔付获得经济保障以及内心安宁，保险人所承担的不只是简单赔付的结果性义务，而是一个兼具主观善意和客观诚信之理赔的过程性义务。保险人恶意责任构成的核心——恶意不当理赔——也应分别从主观恶意与客观不当两个方面予以界定。在主观方面应将保险人的机会主义倾向及其归责性与我国现行的主观过错形态进行匹配；在客观方面需要结合我国保险人不当理赔的实际类型来对理赔的不当性予以界定。既有的违约责任难以达成充分补偿和有效惩罚的目标。为此，有必要将保险人的恶意不当理赔责任放置于违约责任与侵权责任交叉的中间地带，采取以规制效果为核心的责任统合进路，保证索赔人就其履行利益和固有利益获得全面赔偿，确保惩罚性赔偿发挥惩罚和威慑的功能。
关键词：理赔难；诚信理赔义务；恶意不当理赔；责任竞合；责任统合
【评注】
13.《民法典》第160条（附期限法律行为）评注
作者：翟远见（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：《民法典》第160条承认当事人享有对法律行为附加期限的自由。期限具有未来性和必至性。生效期限和终止期限是我国实证法规定的期限类型。以期限事实是否于确定的时点发生为标准，期限还可以分为确定期限和不确定期限。抵销权、撤销权、解除权等形成权的行使行为、指定继承人的遗嘱、亲属法上的非财产性法律行为等，依其性质不得附期限。当事人在期限到来之前享有期待权。附生效期限的法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的法律行为，自期限届满时失效。当事人不得依其意思赋予期限到来以溯及力。
关键词：期限；法律行为；期待权
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