陈瑞华教授：律师如何为被告人争取到最为轻缓的量刑结果？
陈瑞华
北京大学法学院教授
教育部长江学者奖励计划特聘教授
在说服法院作出完全无罪裁决没有可能性的情况下，律师在论证检察机关指控的罪名不成立的前提下，还要论证被告人构成另一较轻的罪名，并说服法院作出较轻的刑事处罚。这样，律师就为法庭提供了一个“台阶”或者“阶梯”，从而提供了一种可替代的裁判方案。对于这种带有妥协性的辩护理念，我们可称之为“阶梯理论”。
来源 | 北大出版社法律图书、《刑事辩护的艺术》
对此情况，律师通常都不会作单纯的无罪辩护，而是在论证公诉机关指控的罪名不成立的同时，还要论证被告人构成另一较轻的罪名。这种辩护带有“先破后立”的性质，要说服法官接受“由重罪到轻罪”的裁判思路转变。考虑到我国刑事司法体制的现状，律师要说服法院作出完全的无罪判决，通常是极为困难的。这就意味着律师仅仅做无罪辩护也是很难成功的。律师既要说服法院拒绝接受公诉机关指控的罪名，还要论证被告人构成另一新的罪名，并尽量说服法院按照这一新的罪名来作出裁判，并最终作出较轻的刑事处罚。这样，律师就不仅仅从事带有对抗性的辩护工作，还为法庭提供了一个“台阶”或者“阶梯”——也就是提供了一种可替代的裁判方案。这一裁判方案既考虑了辩护律师的需要，使被告人受到了较为宽大的刑事处罚，又兼顾了公诉机关的利益，避免了案件被宣告完全无罪的结局，使得法院在避免冤假错案与避免放纵犯罪之间找到了一种平衡，属于一种带有妥协性的裁判思路。对于这种带有妥协性的辩护理念，我们可称之为“阶梯理论”。
来自山东的窦荣刚律师就曾从事过这样一起成功的罪轻辩护。我们从中可以发现“阶梯理论”的生命力。
2007年2月13日，潍坊市坊子区人民检察院就震惊全省的坊子“8.28爆炸案”向法院提起公诉。起诉书指控被告人蒋某、杨某犯非法买卖爆炸物罪，被告人葛某犯非法买卖爆炸物罪、危险物品肇事罪。在案件进入审查起诉阶段后，被告人杨某的亲属委托窦荣刚律师担任辩护人。
起诉书指控的犯罪事实是：2002年12月，被告人蒋某、杨某、葛某协议成立潍坊银光化工原料供应中心，经营化工原料并超出经营范围非法经营黑火药。在未经审批的情况下，私自租赁坊子区葛家村西养殖区内的房屋作为储存化工原料和黑火药的仓库。2006年8月28日10时许，该库房内储存的镁粉、铝粉等化工原料以及5吨黑火药发生爆炸，并引爆了该库房东侧的潍坊市葛家烟花厂私设的烟花爆竹成品库房，造成重大人员伤亡（死亡2人，伤22人）及财产损失（共计500余万元），严重危害了公共安全。
接受委托后，窦荣刚律师到公诉机关查阅了案件的侦查案卷，到看守所会见了杨某，向其初步了解了案件情况。案件被起诉到法院后，律师又及时到法院查阅复制了全部案卷，认真研究了与被告人杨某有关的证据材料，又几次去看守所会见杨某，继续就有关事实向她作进一步核实。律师还查阅了大量烟花爆竹方面的专业技术资料，查询了国家有关爆炸物品管理的法律、法规。与此同时，通过听取杨某亲属的意见，与同案被告人蒋某的辩护人进行交流沟通，律师初步形成了辩护思路。
本案三名被告人被指控的非法买卖爆炸物罪，属于危害公共安全的故意犯罪，可能会带来很重的量刑后果。无论是就司法机关已经掌握的事实和证据而言，还是就本案的巨大社会影响而言，律师的无罪辩护空间并不大，而设法说服法院改变罪名，争取法院以属过失犯罪、量刑较轻的危险物品肇事罪对杨某进行定罪量刑，显然是最为现实的辩护策略。况且，三名被告人对潍坊银光化工原料供应中心化学原料仓库的管理也确实存在失职行为，恰好能够符合危险物品肇事罪的构成要件。公诉机关指控三被告人犯非法买卖爆炸物罪，主要事实根据在于认定潍坊银光化工原料供应中心超出经营范围非法经营黑火药。要达到改变罪名的辩护目的，依据本案的具体情况，律师认为有两个突破口可供选择：一是推翻公诉机关作出的这一事实认定；二是即便该事实能够认定也使其失去意义，无法成为定罪的根据。为慎重起见，律师决定双管齐下，利用自己对本案证据、适用法律及烟花爆竹专业知识的精细掌握，初步确立了本案的两个辩护点：一是公诉机关指控潍坊银光化工原料供应中心购进并储存黑火药事实不清、证据不足；二是本案公诉机关起诉书中所指称的“黑火药”，不属于刑法有关非法买卖爆炸物罪规定的“爆炸物”范围。
庭审过程中，窦律师同其他被告人的辩护人一起，围绕上述两个辩护点与公诉人进行了激烈的辩论。针对公诉机关提出的主要证据，律师进行了以下几方面的质证和辩论：一是蒋某的供述同售货单位任县烟花药料厂有关证人的证言在购买黑火药的数量上存在矛盾。二是蒋某的供述同四名装卸工的证言相矛盾。三是蒋某的供述与《爆炸物品购买证》的记载矛盾。四是按照有关法律、法规，购买爆炸物品不仅须向公安机关申请开具购买证，同时还须申请开具《爆炸物品运输证》，但公诉人未向法庭提交该批货物的运输证，也未出示货物销售出库单和出库记录，加上供货方具体负责办理该业务的业务员和送货司机未能到案作证，导致这批黑火药是否从供货方运出，运到何处去了，从证据上无法证明。五是本案也无其他证据证实爆炸发生前潍坊银光化工原料供应中心仓库内存有黑火药。六是有相反证据证实，2006年8月20号前后，与潍坊银光化工原料供应中心关系密切的葛家烟花厂从河北购进了5吨黑火药，这从购买的数量上、大体时间上、货物来源的省区上，同蒋某供述的5吨黑火药都相当吻合。同时，葛某称自己的葛家烟花厂的黑火药是从“滨州乐陵汇东烟花药料厂”购买的，但是，就本案有关事实和证据而言，客观上不能排除蒋某购买了5吨黑火药，但系为葛家烟花厂购买的合理可能性。综上可以得出结论，公诉机关提交的证据并不足以证实潍坊银光化工原料供应中心存在非法购买黑火药的行为。同时由于葛家烟花厂具有购买黑火药的资格，因此即使蒋某替该厂联系购进了黑火药，也不构成犯罪，本案其他被告人自然也不构成犯罪。
围绕本案中涉及的“黑火药”是否属于刑法非法买卖爆炸物罪规定的“爆炸物”范围问题，公诉人认为最高人民法院的司法解释明文将“黑火药”列入受刑法规范的爆炸物范围，因此本案潍坊银光化工原料供应中心在经营范围之外买进黑火药当然构成非法买卖爆炸物犯罪。对此，辩护人进行了澄清，指出：依照国务院行政法规、行政规章以及最高人民法院、最高人民检察院相关业务庭室人员的权威阐释，用来制造烟花爆竹的黑火药不属于司法解释所确定的“爆炸物”的范围，解释中规定为“爆炸物”的“黑火药”是指军用或者用来开山采矿的“黑火药”，不包括用来制造烟花爆竹的黑火药。
为说服法院接受本方观点，辩护人对“用于制造烟花爆竹的黑火药”和“用于制造烟花爆竹的烟火药”作出了区分。辩护人援引了国务院《烟花爆竹安全管理条例》第2条“本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品”的规定，认为用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药是并列规定的，由此已充分说明两者是完全不同的两个概念，互相不存在包容关系。因此，本案当中涉及的用于制造烟花爆竹的黑火药并不属于刑法规定的爆炸物范围，因此公诉机关对包括杨某在内的三名被告人以非法买卖爆炸物罪指控显然是错误的。
至此，辩护律师推翻了公诉机关有关非法买卖爆炸物罪的指控。为了保证被告人杨某能够最终获得从宽处理，辩护人又主动提出了杨某虽不构成非法制造爆炸物罪，但同其他被告人一起构成危险物品肇事罪。同时，鉴于他在共同犯罪中所起作用较小，有自首情节，律师还提出了从轻、减轻处罚的辩护意见。
开庭审理结束后，法院经过合议庭评议，全部采纳了辩护人提出的辩护意见。一审判决书认定：公诉机关关于被告人蒋某、葛某、杨某犯非法买卖爆炸物罪的指控，根据国家相关规定，用于生产烟花爆竹的黑火药不属于民用爆炸物品，故本案中涉及的“黑火药”不属于刑法规定的犯罪对象，公诉机关对于被告人蒋某、葛某、杨某犯非法买卖爆炸物罪的指控不能成立。被告人杨某及其辩护人关于“被告人杨某的行为不构成非法买卖爆炸物罪，应定性为危险物品肇事罪，且被告人杨某系自首”的辩护意见于法有据，应予以支持。判决三被告人犯危险物品肇事罪，判处蒋某有期徒刑6年，葛某有期徒刑5年，杨某有期徒刑1年6个月。辩护人成功的辩护，为被告人杨某争取到了最理想的结果。
在本案的辩护过程中，律师在成功地推翻检察机关指控的一项罪名的同时，又说服法官认定被告人构成另一项较轻的罪名，并结合若干个从轻量刑情节，最终为被告人争取到了最为轻缓的量刑结果。由于没有单纯地从事无罪辩护，而是提出了一项替代性的定罪方案，这种辩护思路不仅没有彻底激怒公诉方，而且也得到了法院的认可。这种由重罪往轻罪方向所作的辩护努力，经常为律师界所津津乐道，被视为一条较为现实的辩护经验。
其实，除了上述由重罪改轻罪的辩护思路以外，罪轻辩护还具有另外两种表现形式：一是试图说服法官减少指控罪名的辩护，如检察机关指控被告人构成三个罪名，律师却提出了被告人不构成其中部分罪名的辩护意见；二是说服法官降低犯罪数额的辩护，如检察机关指控被告人贪污或者受贿200万元，但律师却认为被告人获取其中100万元的行为不构成贪污罪或者受贿罪。
当然，这种罪轻辩护的正当性经常受到律师界的质疑。而在辩护律师与委托人没有进行有效沟通的情况下，就连委托人也有可能对这种辩护思路表达异议。通常说来，这种“先破后立”的辩护会给人一种“律师充当公诉人”的印象，也就是在论证检察机关指控的罪名不成立的同时，还要提出一个检察机关未曾指控的新罪名，并向法庭论证该罪名的成立。不少人都批评律师超越了职权范围，成为事实上的“第二公诉人”。一些律师也坚持认为，律师的职责在论证检察机关指控的罪名不能成立，至于判定被告人的行为究竟构成何种罪名，这并不是辩护律师的责任。
从理论上看，这种质疑不无道理。但从现实的角度来看，律师所作的这种由重罪改为轻罪的辩护活动，实属无奈之举，属于在我国司法现实之下帮助委托人避免最坏结局的辩护策略。首先，在我国现实的司法环境下，法院极少作出无罪判决，作出准许检察机关撤回起诉裁定的情形也是较为罕见的。律师在提出无罪辩护意见的同时，就需要考虑，假如法院无法接受这种无罪辩护意见，假如律师的无罪辩护并没有取得成功的现实基础，那么，本着最大限度地维护委托人利益的原则，律师是不是也要转变观念，为委托人争取一种更为现实的利益呢？
其次，我国刑法确立了很多带有包容关系的罪名，也就是一项重罪经常包含着若干项轻罪，或者构成轻罪可能是成立另一项重罪的必经途径。例如，贪污、受贿、挪用公款包含着巨额财产来源不明罪；制造、运输、走私、贩卖毒品包含着非法持有毒品罪；故意杀人包含着故意伤害等罪名；抢劫包含着抢夺罪，等等。而在司法实践中，律师经常发现被告人尽管不构成某一重罪，却可能无法逃脱另一项较轻的罪名，要说服法官作出被告人不构成任何犯罪的裁判，几乎是不可能的。在此情形下，律师通过论证被告人不构成被指控的重罪，而构成另一较轻的罪名，这种辩护思路显然更容易为法院所接受。
再次，我国刑事诉讼法允许法院作出变更起诉罪名的裁决。由于我国法律并没有确立较为严格的“诉因”制度，法院对认定事实和适用罪名可以分别作出相对独立的评价，因此，法院在不改变起诉事实的前提下，可以在认定检察机关指控的罪名不能成立的同时，直接判定被告人构成另一项罪名。当然，随着刑事诉讼立法的发展，这种变更罪名的裁判方式已经开始受到越来越严格的程序限制。例如，法院在变更罪名之前会告知控辩双方，听取双方的意见，并给予被告人及其辩护人进行防御准备的机会。但无论如何，这种允许法院变更起诉罪名的制度，也使律师的罪轻辩护具有较大的空间。辩护律师通常会有这样的想法：既然法院可以作出变更罪名的裁决，那么，律师为何不说服法官将重罪改为轻罪呢？这岂不是另一种形式的“量刑辩护”吗？
从根本上说，律师通过这种“先破后立”的辩护活动，为处于两难境地的法院提供了一个台阶或者“阶梯”，一方面使法院选择了一个较为合适的罪名，使得案件以宣告有罪而告终，另一方面也使法院坚守了正义的底线，没有按照检察机关的起诉思路，对被告人判处一个根本无法成立的较重罪名。而一旦接受了律师的这种辩护思路，法院也可以避免检察机关的激烈反应，尤其是防止检察机关动辄提起抗诉。正因为如此，这种带有妥协性和现实性的辩护思路，在司法实践中受到刑事法官们的普遍欢迎，具有较大的存在空间。
那么，律师究竟应如何运用好这种辩护策略呢？
基于忠诚义务的考虑，律师应当从委托人利益最大化的角度出发，按照由重罪改为轻罪的原则，为委托人争取最优的量刑结局。律师绝对不能追求一种更为严厉的裁判结局，这是不可突破的职业底线。例如，律师不能在推翻挪用公款罪的同时，论证被告人构成贪污罪；律师不能在论证过失致人死亡不成立的情况下，试图说服法官宣告被告人构成故意杀人罪；律师也不能在论证被告人不构成非国家工作人员受贿罪的情况下，说服法官判处受贿罪……律师所作的这种辩护之所以被称为“罪轻辩护”，原因就在于律师所作的努力是“由重到轻”的辩护，而不是往相反方向展开的努力。从根本上说，这种罪轻辩护仍然属于一种广义上的“量刑辩护”。只不过，这种辩护并不仅仅局限于从量刑情节的角度说服法官作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决，而是通过说服法官将重罪改为轻罪，或者减少检察机关起诉的部分罪名，或者降低检察机关指控的犯罪数额，从而达到大幅度降低量刑幅度的效果。
与此同时，基于有效辩护原则的考虑，律师在从事这类辩护活动时，应当与委托人进行充分的沟通和协商，并取得委托人的同意或授权。毕竟，这种辩护所追求的并不是无罪裁判结局，而可能使委托人背上另一项新的罪名。假如律师在被告人不知情、不同意甚至表达异议的情况下，仍然固执己见，或者以所谓“独立辩护，不受委托人意志左右”为由，坚持从事这种辩护活动，那么，这就容易导致辩护律师与委托人“同室操戈”，当庭发表不一致甚至相反的辩护意见。这显然就构成一种无效辩护。为避免这种与委托人在表达辩护意见方面“相互对立”的局面，律师应当充分地尽到沟通和协商的义务，将自己的辩护思路及时告知委托人，并对这一思路进行充分的论证和说明。唯有在说服委托人同意接受这一辩护思路的情况下，律师才可以全面运用这一策略，展开由重到轻的辩护活动。相反，在律师再三劝告而无法说服委托人的情况下，律师就不能擅自从事这种辩护活动，而只能作两种选择：要么在征得被告人同意的情况下，从事单纯的无罪辩护；要么在无法接受委托人意思的情况下，解除委托关系，退出本案的辩护活动。而在上述后一种情况下，律师也应给予委托人重新聘请辩护人的机会，只有在不妨碍委托人有效辩护的情况下，才可以彻底退出本案的辩护活动。
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责任编辑 | 李泽鹏
审核人员 | 张文硕
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