《法学研究》2020年第5期要目
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【专论】1.法学研究新范式：计算法学的内涵、范畴与方法申卫星；刘云（3）2.论权利之功能张恒山（24）3.全球金融治理的合法性困局及其应对廖凡（37）4.中国第一代马克思主义法学家的理论开创程梦婧（55）5.成片开发与土地征收黄忠（72）6.合宪性视角下的成片开发征收及其标准认定程雪阳（90）7.基本权利保护范围的界定王锴（105）8.我国行政诉讼中的预防性保护罗智敏（122）9.证明责任制度本质重述胡学军（139）10.认罪认罚案件量刑建议研究陈卫东（158）11.被追诉人认罪认罚的撤回汪海燕（175）12.近代中国刑事上诉制度的生成及展开胡震（194）
【专论】
1.法学研究新范式：计算法学的内涵、范畴与方法
内容提要：信息技术的本质是计算。计算的内涵已经超越传统的数学运算，扩展到逻辑推理乃至成为观察世界的一种方法论。计算法学是传统法学面对“计算无处不在”的时代现象和“计算主义”认识论所形成的一种新范式。计算法学是基于计算的对象、方法以及能力等方面的差异而产生不同的法律问题以及与法律相关的技术问题，从而融入计算思维研究法律问题，利用计算方法开展法律大数据分析，以及结合计算技术研究法律科技的一门学科。法学的“计算范式”转变有利于去除“法律+信息技术”的碎片化问题，同时促进计算空间的治理结构从过去的权威法治规范向多元治理转变，促进法学研究方法从规范分析向数据分析拓展，并有利于形成计算化社会所需要的法律与技术融合治理模式。计算法学的发展需要构建跨学科融合的学术共同体，以提升我国普适计算时代的法律科学研究水平和现代化的法治能力。
2.论权利之功能
作者：张恒山（天津大学法学院）
内容提要：权利本体、权利载体和权利之功能是权利概念的三个基本要素。权利本体是权利性行为的正当性，标示的是社会群体成员普遍对该行为表示的赞同性意见或态度。权利载体是正当性所指向的行为，包括自为行为、对物行为、对人行为、令他行为。权利之功能是社会群体的赞同性评判态度对于主体行为的功能，是在权利概念系统内权利本体对权利载体的作用。权利之功能具体包括认可、示善、示选、排他、禁侵、示助六种，六种功能相互关联，缺少其一就不足以构成权利概念。权利之功能的重点在于，向社会其他主体表达权利性行为的“不受侵犯性”和“可获帮助性”。在权利本体概念的基础上阐释权利之功能，有助于澄清有关权利概念的诸种误解，型构当代中国法学关于权利阐释的理论话语。
3.全球金融治理的合法性困局及其应对
内容提要：全球金融治理的合法性困局在全球金融危机中充分暴露并引起广泛关注。全球金融治理存在三个突出特点，即危机驱动、内在失衡和非正式性。全球金融治理的合法性困局与这三个特点紧密相联，表现为“民主赤字”问题、正当程序问题和规则效力问题。后危机时代，在二十国集团的主导和推动下，国际社会和有关机构从增加主体代表性、强化程序规范性、提升规则权威性等方面尝试“破局”并有所收获，但并未解决全部问题。晚近以来，美国日益突显的霸权主义、单边主义和“逆全球化”倾向，使得全球金融治理的合法性面临新的挑战。未来应当坚定遵循多边主义原则，改革完善既有多边金融治理体系，建立健全新兴国家主导的治理机构和机制，强化相关议题设置能力，并在反思国际规则“软”“硬”之别的基础上，平衡全球金融治理的合法性与实效性。
4.中国第一代马克思主义法学家的理论开创
内容提要：在中国近现代的法学史上，产生和形成了马克思主义法学。这是中国第一代马克思主义法学家开创的最重要的理论成果。这些法学家接受和信奉马克思主义，肩负着批判旧国家及其政治法律制度、探究新型国家及其政治法律制度和建立“新法学”的理论使命。他们基于中国的法律史与近现代民主法治（法制）建设实践，在法学学科特别是法理学、宪法学上提出和阐明了马克思主义的一系列理论观点与学科建构的理论雏形，形成了创造性地运用马克思主义、以实践为导向、以探研“问题”为中心的实践性品格。他们的理论开创，对于当下中国特色法学学科体系、学术体系和话语体系的建设，具有奠基性意义。
5.成片开发与土地征收
内容提要：新修订的土地管理法未采狭义公共利益的观点，仍将成片开发纳入了征收范围。将成片开发纳入征收有助于公共产品供应与规划落实，化解土地利用的负外部性，也有利于地利共享目标的实现，是我国工业化、城市化的必要基础。基于公共利益本身的发展性，将成片开发纳入征收亦不必然违背公共利益的内涵，反而符合发展中国家的现实国情。但相较土地管理法第45条第1款前四项，成片开发中的公共利益强度较弱，且有被滥用之风险。预防成片开发下的征收风险，既需规划和审批的事前内部控制，又应强化民主参与和司法审查等外部监督，更要围绕公共产品、地利共享的目标制定实体规范，即要求政府在成片开发中提供优质公共产品，为人的市民化提供物质基础，并设置议价购买的前置程序，引入留地安置的补偿方式，改革出让金的收支制度，以为城乡融合、地利共享提供制度保障。
6.合宪性视角下的成片开发征收及其标准认定
作者：程雪阳（苏州大学王健法学院）
内容提要：2019年修正的土地管理法建立了公益项目征收和成片开发征收两种土地征收制度。成片开发征收制度虽然饱受争议，其基本制度框架却可以通过现行宪法为征收制度设定的“内容规定性规范”和“边界控制性规范”的检验。要确保成片开发征收的制度内容具备合宪性，相关解释性立法必须将其实体标准严格限定为属于“特别重大的公共利益”需要的建设项目。结合交易成本理论，省级以上的经济开发区建设、特定的城中村改造、以公益性建设为主的综合开发等特定建设项目类型，符合“特别重大的公共利益”标准，可以适用成片开发征收制度。但上述类型中的具体建设项目能否适用成片开发征收，还需通过定量分析、举证、说明理由等途径加以论证。
关键词：成片开发征收；公共利益；交易成本；合宪性；实体标准
7.基本权利保护范围的界定
作者：王锴（北京航空航天大学法学院）
内容提要：明确基本权利的保护范围，是对国家干预基本权利的行为进行合宪性审查的前提。要准确界定基本权利的保护范围，需对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围作出区分。前者主要由立法界定，后者主要通过解释确定。国家通过立法界定基本权利的保护范围，先要确定基本权利的核心，并围绕基本权利的核心形成保护范围，同时还要考虑国家履行基本权利保障义务的可能性；针对事实上形成的保护范围，宜采狭窄的界定思路，并对保护范围的事实领域和保障领域分别进行解释。基本权利的内在限制是基本权利保护范围的固有边界。在界定基本权利的保护范围时，内在限制不可逾越，否则将导致立法违宪或解释违宪的后果。
8.我国行政诉讼中的预防性保护
作者：罗智敏（中国政法大学法学院）
内容提要：行政诉讼中的预防性保护措施旨在为行政相对人提供富有实效性的司法保护。我国行政诉讼法及其司法解释中规定的行政行为停止执行、先予执行、财产保全、行为保全四种制度措施具有预防性保护功能。不过，相关规定着眼于维护公共利益与保障行政相对人权益的双重目的，集监督行政机关依法行政、保障行政行为的目的顺利实现、防止行政相对人权益遭受不可弥补的损害三重功能于一身，且立法没有针对上述不同功能配给不同规则，各项措施的申请程序不完善、裁量要件不完整，导致预防性保护功能在司法实践中未能得到充分发挥。建议在未来修法时，对具有预防性保护功能的制度措施加以整合，进一步明确相关裁量要件与审查模式，细化审查程序、增加上诉程序，以更好地满足行政相对人获得预防性保护的需求。
9.证明责任制度本质重述
作者：胡学军（华东政法大学法律学院）
内容提要：证明责任概念本质所指为客观证明责任，主观抽象证明责任为客观证明责任之表象，而具体举证责任实为证明责任之假象。在“规范说”的方法论下，证明责任既非事实问题，也非纯粹的法律问题，而属将事实与法律连结的“法律适用”问题。证明责任规范应直接来自实体法规范，其本质是一个实体法规范要件的补充规范。现代证明责任是一种作为案件事实真伪不明情形下的一般性克服方法的形式理性制度，其最深层的本质就是以法律价值权衡化解事实认知模糊状态，化消极无解之事实判断为积极的法律价值引导，其性质属于“实质司法权”。
10.认罪认罚案件量刑建议研究
作者：陈卫东（中国人民大学刑事法律科学研究中心）
内容提要：作为实现从宽预期的主要机制，检察机关的量刑建议是构建认罪认罚从宽制度的关键。量刑建议仅具取效性质，无任何直接的实体效力。虽然2018年刑事诉讼法第201条第1款的“一般应当”只能解释为“应当”，但将该条第2款的“量刑建议明显不当”与第1款的“其他可能影响公正审判的情形”相关联，仍可维持审判机关在量刑中的决定地位。量刑建议的形成需注重辩方意见，辩护的有效性与量刑建议的公正性关系密切。量刑建议以“确定刑为原则，幅度刑为例外”的命题无法得到整全论证，在缺乏精细化量刑指南的当下，仅宜对简单、轻微案件提出确定刑量刑建议。量刑建议的调整存在四种情形，量刑建议是否“明显不当”取决于审判机关的认识，审判机关也无通知检察机关事先调整量刑建议的法定义务。
11.被追诉人认罪认罚的撤回
作者：汪海燕（中国政法大学刑事司法学院，“2011计划”司法文明协同创新中心）
内容提要：认罪认罚从宽具结内含协商与合意的因素，但其权利品性不应被忽视。允许被追诉人撤回认罪认罚是保障认罪认罚自愿性的内在要求，符合无罪推定之精神，契合诉讼运行规律，也是有效防范相关制度风险的需要。撤回认罪认罚的对象，可以分为撤回认事、认罪、认罪名和认罚等不同层次；撤回理由包括有因撤回和无因撤回。被追诉人行使认罪认罚撤回权之后，具结书的认罪内容不应再作为被追诉人有罪供述的证据使用，也不能因撤回认罪认罚而作出对被追诉人不利的推定；撤回的效果是“恢复原状”，但撤回认罪认罚对强制措施的适用、不起诉决定、审理程序和量刑等均可能产生影响。当前语境下，不应剥夺认罪认罚案件被告人的上诉权，也不应以各种方式限制“上诉不加刑”原则的适用。
关键词：认罪认罚；撤回；上诉不加刑
12.近代中国刑事上诉制度的生成及展开
作者：胡震（中国农业大学人文与发展学院）
内容提要：清末民初法制改革中，中国古代上控制度被来自西方的近代上诉制度所取代。上控和上诉的首要制度目的均是平反冤狱、保证司法公正。二者在制度内容、功能和理念上的相似性，为清末法律移植提供了便利条件，使上诉制度在近代中国得以顺利生成。但上控和上诉是分别镶嵌在传统和现代的两种异质型制度，上控的重心在行政控制,上诉则围绕案件事实及规则适用展开。立法上，上控所承载的社会控制、治理信息传递、督察官员等功能被剥离，新的上诉制度则被赋予了统一法律适用、终结裁判、保护被告人权利等现代司法功能。在司法实践中，围绕是否应赋予被害人上诉权、判决确定性、禁止不利益变更原则、上诉期限等问题，民初产生了一系列纷争。采用比较历史法律方法研究这些在当前司法中仍时有显现的问题，有助于认识和推动当前司法改革。
关键词：上控；上诉；法制转型；司法改革
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