《国家检察官学院学报》2020年第5期要目

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《国家检察官学院学报》2020年第5期要目

【主题研讨——《行政处罚法》修改重点问题】

1.《行政处罚法》二十四年：回望与前瞻

应松年；张晓莹

2.作为行政处罚总则的《行政处罚法》

章志远

3.行政处罚的目的

熊樟林

4.行政处罚程序违法的实体化处理与法律责任

张步洪

【检察专论】

5.论家事检察公益诉讼

陈爱武

【法学专论】

6.反思智能化裁判的可能及限度

孙海波

7.“先私后售”行为的实务处断与裁判规则

程衍

8.从舆论热点案件看刑法解释的价值决断

李德胜

9.法庭秩序视域下的法律职业共同体：基于法官与律师认知差异的考察

何挺；杨林

10.禁止重复起诉和禁止另行起诉的区分与适用

熊跃敏；郭家珍

12.对公法人民事执行的规则建构

高星阁

【主题研讨——《行政处罚法》修改重点问题】

1.《行政处罚法》二十四年：回望与前瞻

作者：应松年；张晓莹（中国政法大学，中国法学会行政法学研究会；中国政法大学法学院，全国人大常委会法制工作委员会行政法室）
内容提要：《行政处罚法》是我国行政法治历程中具有里程碑意义的法律，它的颁布实施意义重大。在新的历史时期，《行政处罚法》与实践逐渐产生了一些不适应，新老问题并存，需要根据全面依法治国的新要求，对《行政处罚法》作出调整。《行政处罚法》修改应当紧扣改革新要求、坚持处罚法定原则、发挥中央和地方两个积极性、强化对权力运行的制约和监督机制，着重从重塑行政处罚种类、明确行政处罚定义、放宽行政处罚设定权、完善行政处罚体制、优化行政处罚程序等五个方面进行完善。
关键词：处罚种类；处罚定义；处罚设定权；处罚体制；处罚程序

2.作为行政处罚总则的《行政处罚法》

作者：章志远（华东政法大学）

内容提要：在行政法“控权论”观念的影响下，《行政处罚法》初步确立了行政处罚总则的地位，但在二十多年的实践中却遭受到来自部门行政立法、地方立法和社团内部规则等三个方面的挑战。行政处罚总则地位的受挫，既有行政处罚立法自身的原因，也有社会发展的现实需求，还与现有规范冲突解决机制的乏力有关。在《行政处罚法》面临大修之际，应当坚守《行政处罚法》作为行政处罚总则的立法初心，通过设置优先适用的宣示条款、重新划分行政处罚的基本类型和有效填补行政处罚基本原则等三种路径，进一步夯实《行政处罚法》作为行政处罚总则的地位。在行政法总则制定呼声渐起的当下，重申行政处罚总则的地位，对于行政法律规范和行政法学理论的体系化都具有十分特殊的意义。
关键词：行政处罚；总则；行政处罚法；宣示条款；失信惩戒

3.行政处罚的目的

作者：熊樟林（东南大学法学院）

内容提要：如何理解行政处罚的目的，意义重大，关系到多个具体制度的走向判断，与行政处罚的概念标准、制裁对象、证明标准、制裁力度等多个议题密切关联。在我国，将报应论作为行政处罚的目的理论，一直是传统理论的核心。但是，这一认识随着风险社会的来临以及新型制裁行为的出现，正面临被逐渐解构的危险，新近理论研究强烈要求添加“恢复”“预防”等目的要素，确立预防论的目的理论，从而应对风险社会的规制需求。结合报应论和预防论的理论要义以及我国行政制裁多元化制度现状，行政处罚的目的应当作限缩解释，仍应围绕报应论建构行政处罚的目的体系。预防论尽管有可能是《行政处罚法》的立法目的，但并不适宜作为行政处罚的主要目的，而只是次要目的，并且需要遵守相应的限制性规则。
关键词：行政处罚目的；报应论；预防论；状态责任；责令限期改正

4.行政处罚程序违法的实体化处理与法律责任

作者：张步洪（最高人民检察院第七检察厅，中国法学会行政法学研究会）

内容提要：现行《行政处罚法》第 3条第 2款关于“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，过于绝对。对程序违法的行政行为予以效力否定，其制裁属性不足，因而不属于典型的法律责任。实践表明，对程序违法的行政处罚行为作效力上的否定性评价，不能为程序权利提供平等保护和有效救济。法院裁判在程序违法争议中坚守的行政机关准确表达意志、相对人有效参与两条主线，均有其实体公正逻辑，可作为以程序违法为由否定行政行为效力的主要情形。行政程序违法的违法主体和责任承担者是行政机关及其工作人员，而非行政行为。《行政处罚法（修正草案）》删除“不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，总则部分不再涉及程序违法对行政行为效力的影响，但不可弱化行政处罚程序的约束力。此次修法，宜按照责任自负原则，设置行政机关为其程序违法、侵犯程序权利赔礼道歉的责任方式，以增强司法裁判的回应性，减少不必要地撤销程序违法、结果正确的行政处罚行为。同时，实现行政处罚程序违法认定与追究有关人员个人责任相互贯通，有利于从根本上减少行政程序违法。
关键词：行政处罚；实体化处理；程序违法；法律责任；无效

【检察专论】

5.论家事检察公益诉讼

作者：陈爱武（南京师范大学法学院，中国法治现代化研究院）

内容提要：随着公益诉讼实践的不断推进，检察公益诉讼的范围从传统的环境资源、消费者保护、食品药品安全扩展到诸多新领域。家事诉讼因涉及家庭身份关系、婚姻家庭法秩序、未成年人保护等，具有极强公益性，作为保护公益的检察机关有必要将其公益诉讼的范围拓展到家事领域。检察机关参与家事公益诉讼合乎守法监督权之法理和诉讼担当之程序理念，具有比较法基础和实践基础。未来我国可以在合法性前提下，稳妥推进检察机关对家事公益诉讼的参与范围和参与力度。

关键词：检察机关；公益诉讼；检察公益诉讼；家事诉讼

【法学专论】

6.反思智能化裁判的可能及限度

作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）

内容提要：人工智能为司法审判方式改革提供了重要的契机，智慧法院的探索、互联网法院的建立让司法变得更信息化、智能化和现代化。司法改革的顶层设计者也开始运用人工智能的理论和技术，来统一法律在类案裁判中的标准和尺度。然而，在变幻万千的智能化时代，司法权的本质并未发生改变，它仍然是一种在开放性的场域中依赖人类理性进行价值争辩和推论的活动。智能化司法采取的“简化裁判过程”和“消解价值判断”的双重策略均与司法的一般性质相悖。人工智能在司法裁判中只能发挥一种有限的辅助性角色，过度夸大甚至将其神化在现实中行不通。大数据预测在简单案件中或许能够实现同案同判的目标，但是在大多数情形下同案同判仍然要依赖人类自己的理性判断。因此，在智能化审判方式改革的进程中，应理性地审视人工智能的内在局限，防止司法裁判异化为仅仅以数据和符号为演算逻辑的机械司法。

关键词：智能化裁判；同案同判；开放性；价值判断；个案正义

7.“先私后售”行为的实务处断与裁判规则

作者：程衍（华东政法大学科学研究院）

内容提要：我国刑法对于走私犯罪的立罪模式采“截短型”结构，以形式的法律属性作为行为立罪的原则，由此使得走私犯罪在大多数情况下成为“必然的”数罪类型。囿于司法适用中对这一立罪原则的认识不足，导致走私行为与后续销售行为在罪数处置判断上混乱。我国刑法未采用大陆法系国家对部分罪数类型与处断原则法定化的方式，而仅在分则中对同种罪数类型设定出不同的处断原则，现实地造成了理论与立法关系的错位。“先私后售”行为的罪数判断，必须建构明确的理论解决方案，区分确定性目的走私与非确定性目的走私，将罪数理论基本原理引入走私行为的分析之中，确定行为本质的差异，明确罪数判定一般原则，通过立法完善之路径，将走私犯罪罪数认定原则法定化。

关键词：走私犯罪；立罪模式；罪数理论；判断原则

8.从舆论热点案件看刑法解释的价值决断

作者：李德胜（中国政法大学刑事司法学院，北京市大兴区人民检察院）

内容提要：舆论热点案件所关涉到的“可罚性”判断与“需罚性”裁量分歧，并非刑法解释的规范逻辑问题，而是解释中的价值决断问题。“终局性裁判”所做的裁判调适，并不意味着解释决断的价值立场完全转向，而是充分激活了刑法解释的价值决断，在解释决断的主体性、利益量化与情境化原则的综合校正下，以解释之名将个案的情理价值融入刑法规范的逻辑建构之中，进而对裁判规范进行价值化再造。要妥善解决舆论热点案件，不仅需在刑法教义层面权衡解释决断对刑法规范的安定性、合目的性、正义性的调适，厘清特定规范背后的法理、情理与事理，更需在司法实效层面兼顾裁判结论在法律效果、社会效果与政治效果方面的融合情况。

关键词：舆论热点案件；刑法解释；司法实效；价值决断

9.法庭秩序视域下的法律职业共同体：基于法官与律师认知差异的考察

作者：何挺；杨林（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：扰乱法庭秩序罪修订引发针对辩护律师、入罪门槛降低、罪状表述模糊易遭滥用等争议，还潜藏着我国法律职业共同体是否尚未形成即遭“割裂”的问题。对法官群体和律师群体的模拟审判研究发现，二者对“侮辱”“诽谤”“威胁”“殴打”等行为认知存在“入罪”和“出罪”倾向上的极显著差异，以及适用刑罚轻重倾向上的明显差异。导致显著差异的原因除立场不同外，根本原因在于对法庭秩序的约束对象、作用场域以及包容性的群体性理解偏差。扰乱法庭秩序罪修订强化了法官单方主导的法庭秩序观，可能进一步加剧法律职业共同体的割裂危机。解决这一问题不能简单寄望于修改刑法或者制定司法解释，而需要顺应辩护权扩大的发展趋势，在法律职业共同体中形成互尊互助、更加包容、渐趋一致的法庭秩序观。

关键词：扰乱法庭秩序罪；法庭秩序观；法律职业共同体；模拟审判研究

10.禁止重复起诉和禁止另行起诉的区分与适用

作者：熊跃敏；郭家珍（北京师范大学法学院）

内容提要：目前，大陆法系主流观点认为，前诉处于诉讼系属中，禁止重复诉讼包含禁止重复起诉和禁止另行起诉两种形态。我国在这两种形态的适用上均存在问题，有必要分别予以讨论，以统一司法适用。禁止重复起诉的目的在于避免既判力相冲突，而禁止另行起诉则是为了避免实质性的矛盾判决。禁止重复起诉应以诉讼请求为核心识别要素。禁止另行起诉应以主要争点共通为识别要件，并根据不同情况，对后诉作强制反诉、追加、法院依职权强制合并审理或者中止诉讼程序等处理。

关键词：诉讼系属；禁止重复诉讼；禁止重复起诉；禁止另行起诉

11.对公法人民事执行的规则建构

作者：高星阁（西南政法大学法学院，西南政法大学人民法庭研究中心）

内容提要：公法人的社会公共管理职能正常行使的公益性决定了公法人作为被执行人时与一般私法上被执行人不同。为充分实现对公法人职能正常行使所代表的社会公共利益的优先保护，通过对公法人民事执行通知制度的构建、对公法人责任财产执行顺序的明确、对公法人预算资金执行规则以及对公法人民事执行辅助措施等规则的构建，畅通对公法人民事执行的程序，实现对公共利益优先保护和债权人私权实现之间的平衡。

关键词：公法人；民事执行；公益优先；预算资金

《国家检察官学院学报》系最高人民检察院主管、国家检察官学院主办的法学类学术刊物，坚持理论联系实际的办刊定位，着力推介具有实践指导价值的学术精品和展现司法实务原貌的调研成果，努力搭建沟通学术与检察的思想平台。《学报》设有“主题研讨”栏目，集中讨论法学理论和司法实践中的重点、热点问题；“检察专论”，刊发检察基础理论、检察业务实证研究成果；“法学专论”，刊发法学各学科具有理论创新和实践指导价值的理论研究成果；“法学讲坛”，选登检察官培训的精品讲座；“域外法治”，介绍域外法律制度及实践动态。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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