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田夫：法理学与法学通论的关系 | 清华法学202005
内容提要：从19世纪80年代起，经过日本两代法学者的努力，法理学与法学通论这两门学科经历了由初创到明显区分的过程：第一代学者主要创建了法学通论的基本框架，有的并未使用“法理学”“法律哲学”，更未讨论法理学与法学通论的关系；第二代学者对法理学（法律哲学）与法学通论之关系的认识逐渐深入，从讨论法学的分类开始，直至后来取得法学研究始于法学通论而终于法律哲学的认识。第二代学者之后，日本法学者继续讨论了法理学（法律哲学）的学科属性，法理学（法律哲学）经历了一个从法学到哲学的过程。中国法学中法理学、法学通论等概念源于日本，但由于错综复杂的原因，导致日中两国对法理学与法学通论之关系的认识存在错位，更导致当今中国法学体系中法理学的错位与法学通论的缺失。应该恢复法学通论作为法科学生入门课和必修课的地位，放弃法理学分段教学的作法，澄清法理学作为哲学的性质。
关键词：法理学；法律哲学；法学通论；奥斯丁；一般法学
然而，不无疑问的是，在“民国”时期，法理学与法学通论是否具有相同的知识性质与理论深度？如果它们具有相同的知识性质与理论深度，那将它们合二为一形成新的法理学的努力就是正确的；如果它们并不具有相同的知识性质与理论深度，那将它们合二为一形成新的法理学的努力则面临很大的问题。考察“民国”的著作，不难发现，学者认为法理学与法学通论并不是一回事。譬如，又称法学通论为“一般法学”“法学纲要”的吴学义认为：“法律哲学似与研究一般法学之法学纲要相同，实则不然。盖于以一切法律现象为研究对象，探究其一般原理之点，二者固属相似，然法律哲学，为深入法律之根本的穷极原理，以求法之最高真理；法学纲要则不过在某项假定之下，予以‘纲要’的说明，只为浅显的一般性，并不具备根本的穷极性，故法学纲要非可谓为法律哲学，仍属于法律科学”。朱采真认为，法理学是以研究整个法律的基本观念和原理为目的，而法学通论并“不是对于法律现象里面某种法律加以理论上的推究，却是搜罗关于法律的多方现象，研求其共通原理上的纲要，换一句简易的话，法学通论就是法学的大意。”
导致国人采取上述认识的根本原因在于，不论是从词源上讲还是从学科上讲，法理学与法学通论都产生于日本，后传入中国。国人对法理学与法学通论及其相互关系的看法，受到了日本的巨大影响；尽管近代中国法学也受到了欧陆、英美学说的影响，但具体到法理学、法学通论等概念的引进及其相互关系的问题上，对中国影响最大者莫过于日本。20世纪80年代中期以后，在重建并发展当代中国法理学的过程中，面对“法哲学”这个可能取代“法理学”的名称，我们最终依然选择了“法理学”这个源于日本的名称，并且还将“民国”时期“法学通论”的内容合并入新的法理学之中。因此，尽管改革开放以来中国法理学深受马克思主义法哲学、欧陆法哲学和英美分析法学的影响，但从法理学教材与学科建设的角度看，源于日本和近代中国的知识储备仍然在很大程度上构成了我们思想的底色，对当前法理学教材与学科建设的检讨自然也就离不开对这种底色的检讨。因此，本文拟以近代中国对日本学说的引进为中心，考察法理学与法学通论的关系。所谓以近代中国对日本学说的引进为中心，就是在法理学、法学通论等概念的产生及其相互关系等问题上，重点考察对中国产生影响的日本学说。结合日本法学的具体情况，在法理学、法学通论等概念的产生这一问题上，本文重点考察这两个学科的创始人穗积陈重的学说及相关学说。在法理学与法学通论的关系这一问题上，在清末留学日本一时风行的背景下，日本学说在很大程度上是通过中译的形式对中国产生影响的。因此，本文不拟就日本法学者关于法理学与法学通论之关系的认识进行全面检讨。
基于近代中国法学的继受性质，日本学说对中国学说的影响基本上是单向的，中国学说反过来影响日本学说的情况很小，这就决定了可以将日本学说处理为相对独立的单元，而不涉及中国学说。本文研究的是中国对日本学说的引进，而非中国学说对日本学说的引进。就日本学说对中国学说的影响或中国学说对日本学说的接受的研究，将另文处理。
（一）学科溯源
日本文久年间（1861—1863），其首批留学生西周（1829—1897）留学荷兰，“将所学之Natuurregt译为‘性法学’。司法省之法学校将其称为‘性法’，法国法派则称其为‘自然法’。”西周曾于文久年间执教于开成所。开成所设有荷、英、法、德、俄语等语言学科和天文、地理、数学、物产学等科学技术学科。1869年，明治政府接管了开成所，将其改名为开成学校，后又改名为大学南校。“明治三年（1870）闰十月，大学南校规则始见‘法科理论’。”1872年后，大学南校又多次改名，1874年又改为东京开成学校。1875年，东京开成学校以“法论”为名开设性法课程。1877年，东京开成学校与东京医学校合并，改称东京大学。
（二）术语溯源
按照汉语学界通说，“法理学”由穗积陈重首创。但是，据中国政法大学博士后研究人员文扬考证，在穗积陈重从德国回到日本之前的1881年4月出版的、由东京大学文学士井上哲次郎（1855—1944）牵头编撰的《哲学字汇》中，就已经出现了“法理学”。《哲学字汇》系根据英国格拉斯哥大学（University of Glasgow）教授弗列冥（William Fleming）的《哲学字典》并加以扩充编撰而来。较之于后者，全用汉字对译英文的前者所收词条增加一倍有余，且基本上不解释词条。
在日本，《哲学字汇》“为哲学术语的确立做出了巨大贡献”。“法理学”在《哲学字汇》中出现了两次。第一次是该书的绪言，井上哲次郎在说明《哲学字汇》收录词条后面的学科简称时，用“（法）”表示“法理学”，其他的学科简称还有：用“（伦）”表示“伦理学”，用“（心）”表示“心理学”，用“（物）”表示“物理学”，用“（政）”表示“政理学”等。第二次是作为jurisprudence的译法。在上述简称中，词根“理学”有两种含义。第一种含义是作为philosophy的译法，包含“哲学（philosophy）”词条下的伦理学（ethical philosophy）、心理学（mental philosophy）、物理学（natural philosophy）、政理学（political philosophy）；第二种含义是作为science的译法，包含“理学（science）”词条下的伦理学（ethical science）、心理学（mental science ）、政理学（political science ）。在日本接受西方哲学的过程中，针对philosophy的翻译，先后出现了理学、哲学等主要译法。19世纪70年代，在西周的影响下，“哲学”这一译法逐渐确定下来。“在这一过程中最终发挥决定性作用的，则是1877（明治10）年东京大学创立之际，文学部设置‘史学、哲学及政治学科’。之所以选择‘哲学’这一概念，乃是为了区别于同时设置的‘理学部’。”井上哲次郎等人将伦理学同时对应于ethical philosophy和ethical science，将心理学同时对应于mental philosophy和mental science，将政理学同时对应于political philosophy和political science，代表了他们对这些学科既是philosophy又是science的判断。有趣的是，“法理学”既未在“哲学（philosophy）”词条下出现，又未在“理学（science）”词条下出现。本文认为，这与《哲学字汇》所参考的《哲学字典》有关，在后者中，jurisprudence被解释为the science of rights。因此，应将“法理学”理解为science意义而非philosophy意义上的理学。如此一来，产生的又一个问题是，井上哲次郎等人为何不直接将jurisprudence译为法学抑或权利科学？毕竟在1868年，津田真道（1829—1903）已经将jurisprudence译为“法学”。本文认为，也许井上哲次郎等人恰恰是为了强调法学的理学（science）性质，故将jurisprudence译为法理学；也正是基于此，他们所谓的“法理学”与法学就是一回事。《哲学字汇》出版时，日本尚未产生独立的法理学学科，而该书中注有“（法）”的词条很难说是与部门法学相区分的法理学意义上的词条，如“agent （作因、代理）”“alliance（同盟）”“compact （约定）”。但也必须承认的是，“法理学”这一术语已经产生。
明治维新之后，日本现代法学产生，一代代法学者逐步成长起来。本文根据史洪智制作的《近代日本法学博士名录（1888—1919）》，以1888年产生的日本第一批法学博士的出生年代为参照，以十年为一代，并参考其他相关因素，将1851—1860年出生的日本法学者称为第一代法学者，将1861—1870年出生的日本法学者称为第二代法学者。在第一代法学者中，穗积陈重于1881年先后创设了法学通论和法理学两门学科，奥田义人（1860—1917）和岸本辰雄（1852—1912）也于19世纪80年代开始讲授法学通论。
（一）“法学通论”的产生
1881年6月，穗积陈重从德国学成，回到日本，任东京大学教授。据他所述，“当时，德国有门学科名为‘ Enzyklopadie der Rechtswissenschaft’，教授法律学之大概。余欲向我邦初学者教授此门学科，遂向时任大学总长加藤宏之先生提出申请，总长立时同意，并建议命名为‘法学通论’，余觉甚妥，便依言定名”。所谓Enzyklopadie der Rechtswissenschaft，即法律百科；而“法学通论”则由加藤宏之（1836—1916）命名而来。
（二）穗积陈重：首创学科，留下难题
1881年的东京大学法学教育“课程殆为外语”，穗积陈重“痛感须尽快以日语讲述全部法学，遂自法学通论起，每年增加一二门日语讲义科目”。在同一年，穗积陈重便增加了“法理学”，此即法理学学科的由来。他在梳理该学科从“法科理论”到“法论”的溯源后写道：“若为‘法论’，闻之有训诫之嫌，佛法之感，且余不喜欢以‘论’字表学名，故将其改为‘法理学’。余尝欲译Rechtsphilosophie为‘法律哲学’，然言及哲学，世人多限于形而上学（Metaphysics），故各学派之人教授此学科皆选无争议之名称，遂成法理学。”
穗积陈重认为，由于世人常将法律哲学局限在法律的形而上学意义上理解，而他开设的法理学学科不限于法律的形而上学，故用“法律哲学”不合适。穗积重远在回顾“法理学”的产生时写道：“西洋学者用法律哲学（Rechtsphilosophie, philosophie du droit, legal philosophy）之名称，虽不能指为谬误，但哲学之名称，对于实验科学与形而上学有全然视为别种思想产物之误解之虞，且后述之自然法学说，历史上亦有法律哲学之称。故日本法学界先觉，特避法律哲学之名义，而特称之为法理学。即法理学者，关于法律现象根本原理之学也。（Spirit of the law, esprit des lois, Geist des Rechts）”此论表明，由于“哲学”不能将实验科学与形而上学等量齐观，而“法理学”可以包含实验科学，故用“法理学”。这里的“实验科学”，主要与穗积陈重的初始留学地英国有关。正是基于上述原因，尽管不能确定《哲学字汇》对穗积陈重产生了影响，尽管穗积陈重在《法窗夜话》“法理学”词条中未涉及英语世界的jurisprudence传统，但他在同一本书的“约翰奥斯丁夫人莎拉”词条中则用“法理学”对译jurisprudence，将奥斯丁的名著Lectures on Jurisprudence译为《法理学讲义》，称奥斯丁为“分析法理学之始祖”；他还撰文《斯宾塞对法理学的功绩》，也在其他地方称梅因为“沿革法理学学者”。福岛正夫甚至将英国对穗积陈重影响深远之人依此排序为梅因、奥斯丁、边沁等。但需要注意的是，穗积陈重开创的法理学学科已经不是《哲学字汇》中法学意义上的“法理学”，而是法学内部的一门学科。总之，站在明治维新背景下向西方学习的日本人的角度，可以理解有英、德留学史的穗积陈重提出“法理学”的原因——以兼容并包的学习姿态吸纳以实验科学为特征的英国学术与以形而上学为特征的德国学术。
然而，穗积陈重的“法理学”概念一开始就是蕴含着内在矛盾的。穗积陈重提出这个概念，本欲既包含以自然法为主要研究对象的法律哲学，也包含以实在法为研究对象的奥斯丁意义上的jurisprudence; 但奥斯丁的学术旨趣，恰恰是要厘清jurisprudence的对象，即只研究实在法，而将自然法等排除出去；反观穗积陈重，他却又用“法理学”来对译jurisprudence。因此，法理学的研究对象到底是既包含自然法又包含实在法，还是仅限于实在法，这可视为穗积陈重留下的第一道难题，也在一定程度上预示了“法理学”此后的命运。此外，他用“法理学”对译jurisprudence，尽管在形式上与此前井上哲次郎等人将jurisprudence译为“法理学”相似，但一如前述，井上哲次郎等人的“法理学”与津田真道的“法学”同义，而jurisprudence究竟何时译为法学、何时译为法理学，则成为穗积陈重留下的第二道难题。
（三）小结
穗积陈重创设了法学通论与法理学两门学科。这不能不让人追问此二者的关系。如果能找到他本人对这两门学科关系的论述，无疑是非常好的。遗憾的是，目前既找不到他法学通论的讲义，也找不到他完整出版的法理学讲义。只能从他在“法理学”词条中言及1874年东京开成学校尚无相关学科而又在“法学通论”词条中言及彼时该校已有《法律大意》此二者综合推知，法理学与法学通论也许不是一回事。
事实上，面对穗积陈重首创的“法理学”这一学科概念，日本法学者一直有所争议。在与穗积陈重同时代的学者那里，有的学者很少使用这个概念，也很少使用“法律哲学”，甚至很少讨论法学的分类。奥田义人和岸本辰雄就是如此。1889年起，奥田义人开始讲授法学通论，直至1907年。他1893年的《法学通论》（东京法学院26年度1年级讲义录）分为绪论、第一编（总论）、第二编（民法）三部分。第一编又分为法律的性质、法律的类别、法律的渊源、法律的解释、法律的行用、权利义务六章；第二编又分为民法总说、人事法两章。1890年起，岸本辰雄开始出版《法学通论》。他1898年的《法学通论》分为总论、宪法、行政法、刑法、民法、商法、诉讼法、国际法共八章。1901年的版本在维持1898年版八章名称的同时，具体内容进行了调整。后来，他的《法学通论》被译成中文出版，尽管译著未标明原著版本，但其内容与1901年版本已比较接近。
总之，穗积陈重、奥田义人、岸本辰雄等人搭建起了法学通论的基本框架，但并未明确研究过法理学与法学通论的关系这一问题，有的甚至未曾提及过“法理学”“法律哲学”等概念。
（一）奥田义人：法学通论的学科目的
1901年，奥田义人的《法学通论》（东京法学院34年度第1年级讲义录）进行了更新，全书分绪论、第一编（法学）、第二编（法律）三部分。其中，第一编内容较新，依次分法学之本体、法学之材料、法学之学派三章。而他的《法学通论》的第一个中译本与这份讲义录最为接近，尽管前者未标明原著版本。译者将奥田义人称为日本历史派大家。
奥田义人认为，设置法学通论这一学科目的有三：第一，为专修法学者所必要；第二，为专修经济学及政治学者所必要；第三，为国民普通教育上所必要。其中，之所以为专修法学者所必要，是因为：“举大纲而后涉细目，学问之顺序也。例如学地理历史者，须先涉猎万国之地理历史，提其梗概，而后涉及各国，究其细节。盖一国之地理历史，与他国之地理历史，有相互之关系联络，如蛛网然。漫然把捉其一端，必不能悉知全部之脉络。在法学之专修，殆亦犹是。若误其顺序，直从宪法、民法、行政法、刑法等，凡属法律之分科者，选其一而研究之，必难达其目的。然则是等各分科之法律，正如一国之地理历史，与他诸国之地理历史，有相互之关系联络存。故不先通晓关于一般法律学理之大纲，不仅不能悉其要领，且是等各分科之法律，在法律全部中，占如何位置，属如何部分，亦不能得其头绪。譬如入五都市中，不知何物为何名，茫然迷离而已。故其研究之顺序，当慎之于始。况法学亦如他之科学，有特别之用语文字。当其专修斯学，不可不知其用语文字之意义，及其所表示之事物之性质如何。所谓法学通论者，即达是等目的，而为专修法学者所最要也。”奥田义人从学问顺序和用语文字两点出发论证了法学通论之于法学初学者的必要性，此后各家对该必要性的论述，概莫能外。
在“法学之本体”一章，奥田义人探讨了法学在科学中的位置。他认为：“夫所谓科学者，据一般言之，在就宇宙间之现象，研究其原理之所存。”他根据宇宙间之现象是否起因于人类自身将科学分为不关于人类自身之科学与关于人类自身之科学，前者又分为物理学、生物学，后者又分为人类学、心理学、社会学，社会学进而分为经济学、伦理学、法学和政治学。
在“法学之材料”一章，奥田义人涉及了法学的分类。他认为，“法学之材料，总在法律的现象”；“法学之研究，不可不以发生于人类社会之法律自身为其材料”；“以是法学者，非涉古今，通各社会，求其材料而研究之，不能发见正确之法理”。他梳理了学者对法学的分类，因研究材料之广狭，学者对法学进行了三种分类：第一种分类是一般法学（general jurisprudence）与局地法学（local jurisprudence）；第二种分类是国内法学与国际法学；第三种分类是普通法学（general jurisprudence）与特别法学（special jurisprudence）。因研究材料之新旧，学者将法学分为现行法学（present jurisprudence）和非现行法学（ancient jurisprudence）。因研究材料之性质，学者将法学分为宪法学、行政法学、民法学、商法学、刑法学、诉讼法学、国际法学。但是，他未具体解释上述分类，对其并不重视甚至有批评之意：“夫以一国内、一局部、现行非现行，而分法学之种类，是不以法学为科学也。以普通特别而类别法学，于法学为一科学，虽无何等妨碍，然实际非有必要也。因各种法律之名称，而定法学之名称，于实际虽有必要，然仅资法学各分科之材料，不足概括法学全体之材料也。”他之所以采取这种态度，与本章章名及结构有关：他是在“法学之材料”一章的第一节“总说”中梳理学者对法学的分类的，但他本人认为，“然则法学研究之材料，当于何求之，曰不成文法及成文法”；相应地，这一章的第二节和第三节分别为“因不成文法之材料”“因成文法之材料”。
（二）矶谷幸次郎：作为法学方法而非法学种类的法理哲学
19世纪90年代中期，日本第二代法学者开始崛起。矶谷幸次郎于1896年出版了《法学通论》。1901年，王国维赴日留学期间将矶谷幸次郎的《法学通论》翻译为中文。1902年，中译本出版，尽管译著未标明原著版本，但其内容与1896年版基本一致。矶谷幸次郎关于法学性质的看法，深受霍兰（1835—1926）的影响，后者反对专指研究一国之法律的“特别法学”（particular jurisprudence）这一称谓。矶谷幸次郎认为，“法学者，非徒解释一国或一时之法律之学之谓也，在于研究法律性质，及其原理、原则”；“故究法学者，不可不明各国法律之异同及其沿革”；“盖法学有一无二，而其原理，绝非可分为普通特别二种者”。尽管法学不能分类，但研究法学的方法却有区别，可分为以英国边沁和奥斯丁为代表的分析法学（analytical jurisprudence）、以德国萨维尼和英国梅因为代表的沿革法学（historical jurisprudence）、以意大利维科和法国孟德斯鸠为代表的比较法学（comparative jurisprudence）和以德国康德为代表的推理法学（speculative jurisprudence）。其中，“推理法学者，其要在推寻法律之神理与学派，即考究关于法律最高之原理者也，一曰法理哲学。近世推理法学派最有名者，德之康德是也”。如果将矶谷幸次郎与穗积陈重相比较，仅就内容而言，前者的“法理哲学”相当于后者的“法律哲学”，而不包含后者“法理学”中的分析法学、沿革法学等。在矶谷幸次郎处，法理哲学不是法学的一个种类，而是研究法学的一种方法。最后，他在下述意义上勉强认可了法学的分类：“然法学亦如他学科，其范围广大，故不得已，就考究其原理，自限定其要领分，分为二或三以考究之。强区分为刑法学、民法学二种，或分为公法学、私法学二种，均可也。”在矶谷幸次郎的法学种类中，法理哲学并无地位可言。
（三）从户水宽人到中村进午：法律哲学是法学的一种
不同于矶谷幸次郎，大部分日本法学者认为法律哲学是法学的一个种类，并不断深化了对法学之分类的认识。户水宽人于1901年出版《法律学纲领》，该书后来被留日学生第一个译书团体译书汇编社译成中文。他认为：“法律学者，即法律之过去、现在及未来之学耳。”因循过去、现在与未来的区分，他将法律学分为法律之历史、现行法律之解释和法律哲学三类。“法律哲学者，曰论法律当然之学，曰研究法律根据之原理之学，曰探考立法家之主义方针之学，推验未来法律之运命之具，及批判现行法律之善恶之金针，亦足以当未来法律之标准也。”
织田万于1892至1896年间在东京法政专门学校讲授法学通论，并于1902年在有斐阁出版《法学通论》，1907年，在早稻田大学法律科留学的刘崇佑将其译为中文出版，该译本直到1930年还印了第十九版。该书第二章名为“法学之分类”，织田万首先根据法学“研究目的之程度”，将法学分为法律哲学与成法学。所谓法律哲学，“广通于各种之法律现象，而研究其最高原理之学问者也。此种法学，不论时之古今，地之东西，皆以普察法律之所以发达变迁，审其原因结果之理由，而确定法律上一切之观念为目的者也。其目的之高远如此，故与所谓实地之应用，遂不能无大悬隔。于是学者所论，亦不能无或陷于空理妄想者。虽然，法律上之最高原理，究非局促于一国一时代之法律现象者，所能探明之。不得不别有法律哲学，以兼其任。故不能以其一派学说，有不免缺漏之故，遂并其研究之目的，而排斥之也”；所谓成法学，“就一国一时代之法律现象，而研究其理论之学问也。此种法学，非于法律大进步之时，不能成立。盖当法律与宗教道德相混同之世，则必无独立之成法，故其时法律哲学，虽或成立，而成法学则究不能成立也。”古希腊有法律哲学而无成法学，成法学源于古罗马。
其次，织田万根据法学“研究范围之广狭”，将法学分为一般法学与特别法学。所谓一般法学，“互于法学全体，而广理会其观念之学问也。故此种法学。不拘于法律现象之种类，或综合其同一者，或比照其类似者，而以获得概括的之学识为主。故凡从事法学者，必不能不经此一般法学之阶，若越之而遽攻究特别法学，则必终无成效”；所谓特别法学，“就法律现象之某特别种类，而理会其观念之学问也”，譬如刑法学、民法学，“此种法学，其研究之范围，有所限定，故其结果，较之一般法学，亦精微详密，然不得因此而抛弃一般法学也。但法律现象，本极复杂，其蕴奥必不能仅以一般研究之法穷之。故学者虽有先后之分，而究无偏废之道”。一般法学的意义颇类似于法学通论，当然，织田万并未明确将二者等同。
1905年，东京法学院大学出版了奥田义人的《法学通论》，他的《法学通论》的第二个中译本与这个版本最为接近，尽管该译本未标明原著版本。与第一个中译本相比较，第二个中译本相关内容发生了些许变化，也许能说明奥田义人从1901年到1905年的思想发展。第一个变化是，论述法学的分类的一章章名由“法学之材料”变成了“法学之类别”，而原有的“因不成文法之材料”“因成文法之材料”两节内容也消失了。第二个变化是，新译本解释了法学的三种分类的含义。关于一般法学与局地法学，奥田义人指出：“一般法学云者，其研究材料采于各国各地方者也。局地法学云者，其研究材料采于一国一地方者也。然材料虽有广狭之别，而其研究关于法律现象之原理则无以异，分之为局地法学，合之则一般法学也。虽然，一般法学与局地法学之区别，亦非无故而然者。盖法律现象，原因民情风俗习惯而殊。甲地以为真理者乙地以为妄谬者有之，乙地以为真理者丙地以为不宜者有之。试观英美之法律，与德法之法律异，美国妞育州之法律，与华盛顿州之法律异。故国别为一般法学与局地法学，亦有由也。”关于普通法学与特别法学，奥田义人指出：“普通法学云者，以研究普通法为职分者也。普通法者，为规定普通法律现象之法规，例如民法对于商法普通法也，普通刑法对于海陆军刑法普通法也。特别法学云者，以研究特别法为职分者也。特别法者，为规定特别法律现象之法规，例如商法对于民法特别法也，海陆军刑法对于普通刑法特别法也。要之普通法学及特别法学之区别，因研究材料之法律现象而异，采于一般之法律现象者曰普通法学，采于一类之法律现象者曰特别法学。”第三个变化是，前引旧译本中奥田义人对法学分类的相关评论在新译本中消失了。这三个变化实质上是联系在一起的：章名上的变化说明奥田义人切割了法学之材料与法学之类别两个问题，就学者对法学的分类放弃了先前的负面评价，转采客观描述甚至正面评价。
中村进午于1896年就曾讲授过法学通论。1906年，早稻田大学出版部出版了他的《法学通论》。该书“法律学之分类”一章后来被译成中文，尽管译文未标明原著版本，但与该章内容完全一致。根据中村进午的梳理，法律学有四种分类。其中，第一种分类以土地为标准，分为一般法学与局地法学：“一般法学者，谓通于世界万国之法律学问也。局地法学者，限于一国或一地方之法律学问也。”这种分类源于边沁和奥斯丁。第二种分类以时代为标准，分为现行法学与非现行法学，这种分类源于边沁。第三种分类以法律现象之范围为标准，分为普通法学与特别法学：“普通法学者，基于法律之诸现象而研究之者也。例如法学通论、及法律哲学是。反之特别法学者，谓仅对于特别之法律现象而研究之者也。例如研究民法上之买卖、有如何之要素、研究刑法上之权利、行政法上之义务、各有如何之性质、是也。”在此，中村进午将法学通论与法律哲学作为普通法学的两种。第四种分类以研究法律主义为标准，分为自然法学、注释法学、分析法学、历史法学和比较法学。
（四）山田三良：法学研究始于法学通论而终于法律哲学
在逐渐达到法学通论与法律哲学是法学的两种这一认识之后，学者开始在整个法学体系下进一步思考法学通论与法律哲学的关系。1906年起，针对中国留学生、以中文形式发行的《早稻田大学政法理财科讲义》开始出版，该讲义连载了山田三良的法学通论讲义。山田三良在第一章“科学之分类”中认为，应依科学目的物之现象内容如何，将科学分为自然科学与精神的科学：“以研究自然的现象为目的者，为自然科学。以研究人为的现象为目的者，（即研究吾人人类之精神作用）为精神的科学。”精神的科学又分为广义之文学与国家的科学，广义之文学包括哲学和狭义之文学，国家的科学包括道德学、法律学、经济学、社会学和政治学，而法律学又分为三层结构：首先是法学通论，其次是沿革法律学、比较法律学、系统法律学，最后是法律哲学。
山田三良在第二章“法学”中认为，法学是研究法律之学，“更详言之，研究社会的生活之秩序，基于人类之知性者，而说明其过去现在将来之科学也。此秩序（即法的现象）因时代与场所而异其趣，变迁无极，故有以为不得为科学之目的，但可谓之技术者”；“所谓法律的现象为斯学研究之目的物。其现象常因人类社会生活之状态而异其趣，今昔异形，东西各国不一其规。故研究此现象，欲发见普通之要素，而说明其过去现在未来者，就攻学便宜上，当区分其目的物为各部面而采其最适当之研究方法而致力焉。今先分之为三部面。曰研究古今法律之变迁之沿革法学。曰研究东西法律之异同之比较法学。曰研究现行法之理论之系统法学。更加分之为二方面。曰法学通论，为斯学研究之阶梯。曰法理学，（法律哲学）综合以上研究之结果而究其最高之原理”。关于法律哲学，山田三良指出：“法律哲学或法理学者，以研究法律的现象之最高原理，或根本之原则，为目的者也。如上所述，吾人因沿革的研究，而知法律之过去，理解古今变迁之所由来。因比较的研究而知东西各国同异之所存。因系统的研究而理解我国现行法所认之原则。虽然法学之研究，非但理解法律之为物之曾经如何（过去）与法律之为物之今为如何（现在）而已也。更当综合此等研究，不拘泥于一国、一时代之法律，以研究其何以为法律根本之原则，就理论上研究法律之果将如何也。（将来）吾人因此研究得理解法律之进路，以评现行法之善恶，而与将来立法者以可循之绳墨，以增进国家人民之福利，是而后乃得谓之为达法学终极之目的也。”山田三良使用了“法理学”，是本文涉及的第二代法学者中少有者；但要注意的是，他更愿意使用“法律哲学”，即便是在涉及奥斯丁时，也是用“法律哲学”指代之。由于以沿革的、比较的、系统的、哲学的研究法学极其复杂，“当先理解其通于斯学大体之观念，而开其端绪，以知得其通于法律的现象全体原则之大要，是为必要。法学通论者，即应此必要之学。”所以，法学通论是法学之阶梯，明法学之本领，明法学之概要；同时，法学通论也为法律哲学之阶梯：“法学通论说明法学之概要，而明其根本的原则。其结果遂能调和法律之各部分，与法学之各原则。以统一的、或法律哲学的而说明之，以明各个之原则，实为互相牵连、互相调和之全体之一部分。故自此点言之，法学通论者，实为法律哲学之初步。法律哲学者，实为法学通论之终极”；“盖法学之研究，始于法学通论，而终于法律哲学。”最后，山田三良将法学各面之关系图示如下：
（一）穗积重远：解决旧难题，制造新矛盾
1917年，穗积重远（1883—1951）《法理学大纲》出版，该书于1928年和1931年先后被李鹤鸣和欧阳豀译成中文出版，系迄今为止唯一一本书名中含有“法理学”的、且被译为中文的日本人著作，作者又是穗积陈重之子，其意义自不待言。从某种意义上讲，该书是从探讨法学的位置入手的。在此之前，奥田义人将法学视为关于人类自身之科学之下的社会学的一种，山田三良将法学视为精神的科学之下的国家的科学的一种。此二人的共同点是将科学作为最高概念，进而在科学体系中寻找法学的位置。穗积重远则不然，他的最高概念是“学问知识”而非“科学”。他将学问知识分为科学与哲学两段，他认为：“故科学与哲学，非有别种对象。吾人于同一事物，既可为科学上之研究，且可为哲学上之研究。是科学不能不借镜于哲学，而哲学又不能不原本于科学。两者之分界，仅过渡性质。”相应地，法律学也可分为两段：与科学相对应的，是法律科学，即现实法学；与哲学相对应的，是法理学。进一步地，“法理学则介于法律现象之特别哲学与现实法学之一般哲学之中间者也。故法理学者之任务，在以一般哲学之原理为基础，说明现实法学成立之准则。其跼蹐现实法学之范围，及深入一般哲学之范围者，均非法理学之职责焉。”穗积重远为何要作出不同于奥田义人和山田三良的处理呢？在奥田义人的科学体系中，根本未涉及法理学。而在山田三良的科学体系中，精神的科学分为广义之文学与国家的科学，广义之文学包括哲学，国家的科学包括法律学，进而包括法律哲学；换言之，法律哲学不属于哲学。无论是奥田义人的体系，还是山田三良的体系，都不能满足穗积重远的要求，他既坚持了“法理学”，又认为法理学乃特别哲学。理解了这一点，也就理解了他的“学问知识”体系。
穗积重远认为，法律学有五种研究方法：分析研究法（analytical method）、历史研究法（historical method）、比较研究法（comparative method）、社会学研究法（sociological method）和哲学研究法（philosophical method）；这对应着法理学的五派：分析派、哲学派、历史派、比较法学派和社会学派，其中，分析派法理学以奥斯丁为代表。到此为止，在“法理学”的用法和对奥斯丁的态度上，穗积父子保持着一致。穗积重远将奥斯丁的The Province of Jurisprudence Determined译为《法学范围论》，但他又指出：“法律学之定义，奥斯丁氏主张为现实法律之学（Jurisprudence is the science of the positive law）。”可见，他认为，在奥斯丁处，法学就是法律学，也是现实法学。这解决了穗积陈重留下的第二道难题，将jurisprudence译为法学或法律学，而非法理学；这也解决了穗积陈重留下的第一道难题，认为法理学的研究对象既包含自然法也包含实在法，而将只研究实在法的jurisprudence译为法学或法律学。但如此一来，在穗积重远处，究竟是法理学包括了与现实法学同义的法学或法律学，还是法律学包括了现实法学与法理学，就成为第一个新矛盾；相应地，第二个新矛盾也产生了：他对奥斯丁的上述认识也与他将奥斯丁视为不同于现实法学的法理学的分析派代表人物相冲突。所以，穗积重远在解决穗积陈重留下的难题的同时，却制造了新的矛盾。
导致穗积重远产生新矛盾的原因并不在于他的“学问知识”体系本身，而是在于他完全坚持了穗积陈重的“法理学”。如果放弃这个概念，转采“法律哲学”，进而让法律哲学与法律科学共同构成法律学，就避免了第一个新矛盾；由于放弃了“法理学”，奥斯丁也就无所谓法理学的分析派代表人物，第二个新矛盾自然消失，这时只需要注意到他的法律学概念（“法律学为现实法律之学”）不同于穗积重远的法律学概念即可。
当然，仍要注意穗积重远下述判断：“而法学通论（Rechtsenzyklopadie, general jurisprudence）及法理学史（Geschichte der Rechtsphilosophie）则非法理学。”遗憾的是，他对此未展开论述，对general jurisprudence的具体所指也语焉不详。但从他强调法理学是特别哲学而非现实法学来看，法理学与作为现实法学各科之纲要的法学通论具有知识性质上的差异，则是毫无疑问的。
（二）从三潴信三到高柳贤三：法学框架下有别于法律科学的法律哲学
穗积重远制造的第一个新矛盾表明，他在法理学与法律学之关系这一问题上立场游移。游移的根本原因在于：彼时日本法学者对彻底将法理学从法学（法律学）中驱逐出去还缺乏充分的思考，除穗积重远外，其他学者一般也是在法学内部通过进一步区分法学的方式展现法理学的特质。
三潴信三（1879—1937）是在法律史学、法律科学、法律哲学的三分框架中看待法律哲学的。1918年，他的《近世法学通论》出版。1930年，该书1927年版被翻译成中文出版。经比对，相关内容在1918年版中已经出现。在该书绪论第四章“法学通论之意义”中，三潴信三指出：“法学通论者，非民法、刑法、宪法等法律各部门之缩本，亦与研究法及权利本质之法律哲学（法理学），异其意义。”他在此句后加注写道：“外国语中，求其与法学通论极相当之一定名词，颇不容易。在德英法意诸国，虽各有其语；然考其内容，类多无确实之规定。试列举之：则德称为Einfuhrung in die Rechtswissenchaft或Enryklapadie des Rechts英称为Introduction to law; General jurisprudence; First principles of law法称为Traite elementaire de droit; Encyclopedie du Droit; Introduction a l ' etude du Droit意称为enciclopedia ginridica或曰Introduzione alle scienze giuridiche。”然后，他总结道：“法学通论云者，以法学研究之必要的准备为限度，而授以法学各科所共通的系统的智识之学科也。”在该书第四编“法学”中，他给出了自己的法学定义：“法学者，关于权利义务之系统的普遍的合理的知识也。”他将法学分为法律史学、法律科学、法律哲学三大部分：法律史学又分为法律学史、法制史；“法律科学者，非指对于纯理的学问之经验的科学，乃唯指现行法之解释为主者也”，它又分为民法、宪法、刑法等；“法律哲学者，法及法律关系之渊源，本质与关于其社会的价值之根本的学也”，它又分为总论与各论，各论包括私法哲学、刑法哲学、国法哲学。三潴信三的分类与穗积重远区分法律哲学与法律科学保持了一致，并在此二者之外增加了法律史学；但是，三潴信三没有犯穗积重远自相矛盾的概念错误，只是将法律哲学从属于法学，但同时强调了法律科学以现行法之解释为主。
与三潴信三相比，中岛重（1888—1946）更多地是在讨论法律哲学时凸显出了“法理学”的冗余性。1925年，他的《法理学概论》出版，该书绪论第三部分和第四部分分别为“法理学的方法”与“法理学的沿革”。1935年，张蔚然发表了中岛重所著《法理学之方法及其沿革》译文一篇，其内容可视为上述两部分的简化版。在“法理学之沿革”部分，在梳理了法理学从苏格拉底到黑格尔的发展之后，中岛重指出：“由十九世纪初叶，以迄于今日，因历史，实证，及实验科学之发达，法理学亦因之而大形转变。”他为此列出的第一个学派是以萨维尼、普赫塔为代表的历史学派。第二个学派是功利主义，以边沁、密尔为代表，“以经验及实证方法，树立法与道德之标准。以最大多数之最大幸福，而代万古不易之自然法，以探究法与道德之目的。故能脱离康德以下哲学派，囿于伦理学之形式的决疑论，及理想法体系之法理学倾向。虽然，功利学派，仅于立法论，有所建树，至法理学体系，则无之也。”第三个学派是分析学派，以奥斯丁为代表，“该派之立法论，由功利主义而树立，法律本质论，依主权者命令说而成。故其法理学，能脱离理想法之体系，而另行创立，其贡献于法理学，实非浅鲜。惟依该派所论，有失法理学规范之本质，乃其缺点耳。”第四个学派是法学通论派：“Allgemeine Rechtslehre乃英之霍兰，阿莫斯，格雷，及德之贝戈博姆，贝克尔等所唱。乃综合实定法学，以实证方法，而论法之本质者。法理学得离哲学而独立，乃该派不可泯灭之功，然仍未阐明法理学与法律规范内容体系之不同，以及法理学，在法学中之地位，乃美中不足耳。”此外，还有社会法学派、比较法学派、新康德派、新黑格尔派等。
不同于穗积陈重，中岛重没有将“法理学”作为jurisprudence的对译，在涉及奥斯丁时用“分析学派（Analytical School）”指代之，这就避免了穗积陈重留下的两道难题，也避免了穗积重远制造的第二个新矛盾。中岛重没有采纳穗积重远将法律学分为法理学与现实法学的作法，也就避免了穗积重远制造的第一个新矛盾。然而，中岛重的问题在于，这样的“法理学”与“法律哲学”有何区别？毕竟从语义上讲，后者既可以包括以自然法为研究对象的自然法哲学，也可以包括以实在法为研究对象的实在法哲学。这样的“法理学”与山田三良的“法理学”同义。事实上，有相当一部分日本学者在山田三良、中岛重等人的意义上而非穗积父子的意义上使用“法理学”。但若如此，“法理学”的必要性也就丧失了。
需要指出的是，在其文中，中岛重从立法论、法理学体系等角度出发评价各派，言简意赅，视野广阔。尽管他的评价未必完全准确，但与前人相比较，分析更为精细则毋庸置疑。在他那里，分析学派与法学通论派有异，奥斯丁属于前者而非后者，但却是后者而非前者促成了法理学的独立。最后，中岛重强调法理学不同于立法论和解释学：“依上述之沿革观之，吾人可知法理学，系研究规范本质之规范学，与论述规范内容体系之规范学——立法论，解释学——大不相同，以及法理学，系独立科学等，乃最近之事实，固不待烦言也。”
到了高柳贤三（1887—1967）那里，他通过区分广狭义“法律学”的方式继承了三潴信三区分法律哲学与法律科学的作法。在《法律哲学要论》中，高柳贤三区分了法律学的广狭义，广义的法律学包括法律科学与法律哲学，狭义的法律学只指法律科学。他强调法律哲学是哲学的一部分，认为法律哲学研究的是法律的普遍形态，而法律科学研究的是法律的特种形态，“法律科学，即以这般特种的许许多多的法律体系作他的研究对象，例如罗马法，英国法，日本法等是。同时，法律科学又必然的分化开来，而专以这等体系中的某一部为对象，例如宪法学、民法学、刑法学等是。即法律科学，是把法律在他的特种性上加以考究的，反之，法律哲学，是超越这般特种性，而阐明法律本身的概念的。”然而，区分法律学广狭义的作法终究是个形式的作法，由于它没有就法律学给出一个整体的界定，因此，法律科学与法律哲学何以构成广义的法律学，高柳贤三并未就此给出回答。
（三）三谷隆正：法律哲学不属于法律学
与前人不同，三谷隆正（1889—1944）在《法律哲学原理》中指出，尽管法律哲学与法律学都以法律为共同的研究对象，但在研究方法上却截然不同；也正是基于此，作为哲学的一个部门的法律哲学不属于法律学。他认为：“一般法律学所追求底问题，只是法律底内容问题，即持有妥当价值底法律之规范的规定内容，是什么？然而法律哲学却要反省这种规范的内容，何以，而且如何持有其所以成为法律之妥当价值？为什么这种规定内容，能取得或不能取得，或已经取得这种妥当价值呢？其所以能够取得妥当价值底理论根据，是什么呢？一般法律的妥当价值，是因何而成立底呢？这些，就是法律哲学底根本问题。换言之，法律哲学，便是关于一般法律底妥当价值底根据，之原理的研究。”一般法律学预设了法律具有妥当价值，也即假定了实在法在总体上的正当性；而法律哲学却要反省这种妥当价值，也即以批判性的眼光审视实在法的正当性。三谷隆正在此已经将法律学视为法教义学，进而是从法教义学与法律哲学的区分视角讨论法律学与法律哲学的区分了。正是因为他对法律学有了法教义学式的相对固定的理解，他才深化了法律哲学不属于法律学的结论：“法律哲学是一种超出了法律范围底学问。这超法律的要素，把法律哲学从一般法律学底范围内拉出来，送到哲学底领域中去。正好像形而上学与形而下学一样，法律哲学与法律学各有各底立足点。也可以说，法律哲学是‘法律而上学’，一般法律学是‘法律而下学’。形而上学既不是形而下学，法律哲学便不是法律学。”既然法律哲学不属于法律学，在法律学的体系中，也就找不到法律哲学的位置了。
在第二代学者已经逐步取得法理学（法律哲学）不是法学通论的共识之后，从穗积重远到三谷隆正，他们实质上进一步探讨了法理学与法学的关系：穗积重远将法学分为法理学与现实法学，但由于他坚持穗积陈重的“法理学”，所以尽管他解决了后者留下的难题，但却制造了新的矛盾；三潴信三在法律哲学的意义上使用“法理学”，并对法学作出了法律史学、法律科学、法律哲学的三分，着重强调法律科学是对现行法的解释；中岛重延续了三潴信三的“法理学”用法，客观上进一步表明“法理学”的冗余性；高柳贤三通过区分“法律学”的广狭义，为法律哲学在广义的法律学中保留了位置，但进一步突出了法律哲学与法律科学的区别；而到了三谷隆正那里，由于他强调从研究方法上区分法律哲学与法律学，对法律学采取了预设妥当价值的法教义学的理解，故从根本上否认法律哲学属于法律学。相对于日本第二代法学者在法学体系中探讨法理学（法律哲学）的定位，从穗积重远到三谷隆正，法理学（法律哲学）的学科定位经历了一个由法学到哲学的发展过程。
本文的研究将展现出两个方面的意义。第一个方面是有助于深化我们对日本法学的认识。本文首先是对日本学说的研究，该研究表明日本法学界对法理学与法学通论两门学科存在一个逐步区分开来的过程，直至认为法理学（法律哲学）是属于哲学而不属于法律学。当然，20世纪30年代以后，日本法学界的相关研究一定在继续深入。遗憾的是，我们对此却知之甚少。在中国大陆地区，姑且不提直接运用一手资料的研究凤毛麟角，就以已被译为中文的日本学者著作书名所含关键字为例，在三谷隆正《法律哲学原理》出版至今八十余年间，再无含有“法理学”和“法律哲学”的著作出版，含有“法哲学”的也仅有一本，即2015年出版的《法律是什么？：法哲学的思辨旅程》。因此，对日本法学的认识还有很大的深入空间。这种认识的必要性也与本文第二个方面的意义有关，即本文作为对中国引进的日本学说的研究，其实着重关注的是在中国将“法理学”“法学通论”等概念从日本引进之后它们对中国法学的构成性意义。
由于中国法学的发展特征，这种构成性意义又分为对近代中国法学的意义与对当代中国法学的意义。于近代中国法学而言，从学制上讲，中国的确仿效了日本的作法，区分法学通论与法理学；但这不仅仅是一个学制的问题，它涉及学者对法学的分类、法理学的定位等问题的看法，而近代中国法学对其的讨论也纷繁复杂，除受日本学说的主要影响以外，还受到欧陆、英美学说的影响。本文的讨论可以为此后研究近代中国法学自身关于相关问题的认识提供具有一定参考意义的、可比较的框架。
回到现在，本文的研究对当代中国法学的构成性意义何在？这就回到本文开始时提出的问题，20世纪80年代中期，学者在主张法学基础理论的改革时将其内容与“民国”时期法学教育中法学通论、法理学这两门学科的内容相等同，直至将其发展为当代的法理学。然而，本文的研究表明，不仅是在“民国”时期的法学界，而且是在相关问题上作为前者主要知识来源的日本法学界，法学通论与法理学都具有截然不同的知识性质和理论深度。法学通论作为法学各门之纲领，是法学的入门课程，处于法学学科体系的最低端；而法理学作为研究法律最高原理的学问，处于法学学科体系的最顶端。这还只是从具体内容和法学的研习顺序角度而言的。从知识性质上讲，法理学是哲学而不是法学，其与作为法学各门之纲领的法学通论必然存在根本区别。因此，20世纪80年代中期以后，中国学者将“民国”时期法学通论与法理学的内容合二为一形成新的法理学的作法不无疑问。
上述作法在后来客观上受到了挑战。在法学基础理论更名为法理学之后，一些学校推动了法理学学科的继续改革，将法理学课程划分为法理学初阶/法理学导论和法理学进阶/法理学原理，前者一般在大学一年级讲授，重在“为法科学生提供入门的法学知识，为学生进一步学习法学专业课程打下基础，重在培养学生的基本法学意识，训练学生的法律思维方式和能力”；后者一般在大学三年级讲授，重在处理“有关法本体论、法价值论和法学方法论中更深层次的理论问题”。法理学初阶/导论的内容相当于法学通论的内容，但是，既然法学通论不是法理学，那么，这些内容是不应享有“法理学”之名的，而是应该恢复“法学通论”的名称，作为法科学生的入门课和必修课。目前的法理学分段教学只是过渡性产物，应该被放弃，进而澄清法理学作为哲学的性质
《清华法学》2020年第5期目录
——以近代中国对日本学说的引进为中心田夫（5）2.单一正犯视角下的片面共犯问题 刘明祥（23）3.扩张的正犯概念与统一正犯体系张伟（41）4.律师对毒品犯罪死刑态度的实证研究江溯（59）5.民法家庭概念论朱晓峰（81）6.瑕疵证据及其补救规则的适用李学军；刘静（103）7.论医疗过错推定及其诉讼展开陈杭平（119）8.体育赛事举办者转播权的私法保护李陶（132）9.国际法的现代性：理论呈示何志鹏（153）10.从程序到实体：国际投资协定最惠国待遇适用范围的新争议王彦志（182）
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