辩护人庭审发问的禁忌

在最近参加的一次庭审中，发生了件令人啼笑皆非的事。在法庭发问阶段，公诉人基本没有向被告人发问，把向被告人发问的时间全部让渡给了辩护人。事实证明，公诉人这种策略是正确的，确有一些辩护人没有辜负公诉人的大方，在向自己当事人及同案被告人发问过程中，不仅是把案件事实基本勾画出来，而且把自己当事人及同案被告人参与具体犯罪活动的行为给固定下来，公诉人是不断含笑点头。

作者 | 袁志（原检察官，法学教师，现执业律师）来源 | 言志说法

    暂不考虑被告人回答的内容是否属实，但辩护人这种通过发问把不利于当事人事实和证据呈现在法庭上的行为，不仅是严重影响庭审效果，而且和辩护人出席法庭为当事人辩护的基本职责背道而驰，辩护人的发问不仅没有发挥对辩护的积极作用反而是减轻了公诉人的负担，帮了公诉人忙。我相信这绝对不是这些辩护人的本意，但结果确实是自己给自己挖了坑，埋了雷。这些辩护人发问前的准备不充分，对所提问题未做周全考虑及发问的随意性、冒然性是让发问彻底失败的主要原因。

01不打无准备的仗

    个人认为，辩护人在法庭上向当事人发问的目的不是通过当事人对某一事实或某一情节简单的肯定或否定，从而得出有利于当事人事实或否定当事人庭前所做的不利供述。而是通过发问：

     一是把庭前供述笔录中未记载或记载不明，但对当事人有利的事实、证据和情节呈现在法庭上；二是把当事人庭前供述、庭前供述与其它证据之间的矛盾之处展现出来，制造争点和引发争议，为后续的法庭质证和辩论打下坚实基础。

     这就需要辩护人通过认真阅卷、仔细和当事人核实有关证据等工作，梳理出需要向当事人及同案被告人发问的问题，并根据问题本身以及希望达到的发问效果，设置好提问的方式并预测可能得到的答案。特别是要有当事人及同案被告人没有按辩护人预想进行回答时，该如何应对和处理的第二套方案。只有建立在充分准备基础上的法庭发问，才能实现辩护人所希望的发问效果，也能够最大程度避免发问不当给庭审效果和当事人带来不利的影响。

     在检察机关指控的犯罪事实中，有一笔犯罪事实涉及到一个关键时间点问题，即检察机关指控某一被告人参与了该笔犯罪事实，但在检察机关指控的时间，该名被告人是否认识本案第一被告人是存在争议的，而检察机关指控的正是第一被告人带领该名被告人和其他被告人共同实施了该起犯罪行为。我作为第一被告人的辩护人，在阅卷过程中已经发现了这一问题，在法庭调查阶段，我专门就“他到成都及认识第一被告人的时间”向该名被告人进行了发问。但由于该名被告人担心回答问题不当加重自己的责任，对我的发问没有正面回答，只是以“记不清楚”进行了模糊性回答。

     在庭审休息中，我问该名被告人的辩护人，案卷材料中已经反应出这一关键时间点问题，他问什么不就这一关键性问题向自己的当事人发问，而只是简单问他是否参与了该笔犯罪事实。他的问答令我啼笑皆非，他说卷宗材料太多，自己没有认真看，只是注意到被告人庭前供述称自己没有参与所以就直接问其参与没有。这种事前未认真阅卷，认真准备的发问极大削弱了法庭发问的效果。

02不要为问而问

    有一些辩护人认为，如果在法庭发问阶段，不向当事人及同案被告人问上几句，会让当事人及亲属认为自己是出工不出力，未能体现自己是在为当事人热忱辩护。所以只要指控事实涉及到自己的当事人，这些辩护人不管需不需要问，该不该问，总要问上几句，即便问的是筛边打网的问题，但也体现自己的存在。这种随意性的发问不仅达不到发问的效果，而且具有相当大的危险性

     一是所提问题会很简单直接，常提出的是直接让当事人及同案被告人肯定或否定某一事实或情节的问题。

     这样的问题表面上是直接冲击了当事人及同案被告人庭前供述，得到了对当事人有利的答案。但法院裁判不是依据被告人当庭断然的肯定或否定，而是依据全案事实和证据进行综合裁判。被告人当庭供述也不当然比庭前供述有更高的证明力。对于缺乏合理事实基础及相关证据予以印证的简单肯定或否定是达不到辩护效果的，在有的时候反而会降低被告人的可信度，让法庭觉得被告人在撒谎。

     二是简单肯定或否定的问题很容易出现意外情况，很容易得到不利于当事人的答案。

     在本次庭审过程中，就多次出现这种情况。有好几位辩护人向当事人及同案被告人提出了让他们作简单肯定或否定的问题，即自己的当事人是否在场，是否有参与？

     首先，辩护人直接提是否在场的问题，就已经承认确实发生了起诉书指控的犯罪行为，只不过是想通过发问，把自己当事人排除在外或降低其在犯罪中的地位和作用；

     其次，这样的发问方式，很容易在不同被告人的回答中，固定自己当事人参与该犯罪行为的证据。从这几位辩护人的发问结果看，都出现了这个问题。其中一位辩护人在问同案被告人，自己的当事人是否在场？当同案被告人作出肯定性回答时，我看到检察官露出了开心的笑容。

     在这一点上，辩护人应该多向本案公诉人学习。由于本案被告人大多不认罪，公诉人如要向被告人发问，不仅庭审效果会很糟糕，而且给了被告人自辩的机会，所以公诉人明智地选择了不问。辩护人也要明白这一道理，向被告人发问不是为了显示自己的存在，不是做给当事人及当事人亲属看，而是要为了辩护目的，体现辩护效果而发问。辩护人在法庭上一定要关注自己的嘴，有问题就问，没有问题或问的效果不好就不问，不要为问而问，在很多时候不问反而会比问的效果好。

03不问辩方痛，控方快的问题

     我是这样认为的：基于辩护人地位和角色，不利于当事人的事实和证据不能由辩护人向法庭提出，辩护人在庭审发问时，即便问不出对自己当事人有利的事实，但要尽量避免因发问让不利于当事人的事实和证据出现在法庭上。但在本次庭审中，有一些辩护人在发问过程中，却将不利于当事人的事实和证据通过自己当事人或同案被告人的回答出现在法庭上。

     一是这些辩护人没有对问题本身到底是有利于当事人还是不利于当事人进行综合性和实质性判断，一厢情愿片面性认为对当事人有利。

     在本案中，检察机关指控的是以公司为名义实施的有组织犯罪。其中一名被告人的辩护人多次向自己当事人及同案被告人提出关于公司组织架构、自己当事人在公司担任什么职务、公司是否存在相关培训和学习制度等问题。我猜想其发问的目的是以此证明自己的当事人在公司担任的职务以及从事的具体工作和具体违法犯罪活动没有关系，自己的当事人没有直接参与实施违法犯罪活动从而降低其地位和作用。

     但这样的问题没有考虑到该公司本身就没有什么合法经营业务，主要从事的就是非法放贷并有强行索要债务的行为。这种明确公司组织架构、有相关培训和学习制度实质就体现了该犯罪组织的组织性。自己当事人虽然没有直接实施具体违法犯罪活动，但依据共犯理论，不要求直接实施犯罪行为的正犯才会构成犯罪，只要有为具体犯罪行为提供帮助和便利条件的行为也同样构成犯罪。如果在犯罪组织中，承担的是管理职责，在整个犯罪组织中的地位和作用不一定会小于直接实施具体犯罪行为的人。该辩护人关于公司组织架构、自己当事人在公司担任的职务、公司是否存在相关培训和学习制度的问题，不仅证明了该犯罪组织的组织性，而且明确了自己当事人在犯罪组织中的地位和作用，实质是不利于自己当事人的问题。

     二是在共同犯罪中，试图把责任推给同案被告人而发问。

     辩护人各为其主，在共同犯罪案件中是会出现辩护人在辩护时相互“甩锅”或互相倾轧的情形，这种情形很普遍也不好厚非（有的时候，公诉人也会利用被告人和辩护人这一心理，让被告人和辩护人窝里斗，达到好的公诉效果）。但如果辩护人不注意方式方法，会在相互“甩锅”或互相倾轧过程中，锁定同样对自己当事人不利的事实。

     在本案中，检察机关指控多名被告人共同实施了截停被害人车辆，并把被害人强行带到茶楼的犯罪行为。有些辩护人为了降低自己当事人在该行为中的地位和作用，比较详细地询问了自己当事人和同案被告人在该事实中具体做了什么的问题。由于这些被告人都是受第一被告人安排和指使并在具体实施过程中并无其他违法犯罪行为，各被告人在地位和作用上不会有明显的差别，这样的问题不会给自己当事人带来多大的帮助。结果反而是通过发问把整个案件事实给固定下来，公诉人无需举证就通过辩护人的发问向法庭证明了案件的基本事实。

04不问自己都不能确定答案的问题

     在庭审过程中，辩护人是否需要向自己当事人尤其是同案被告人发问时，首先必须考虑两点： 一是能不能得到自己想要的答案；二是得到的答案是否是有利于自己当事人。如果辩护人对当事人及同案被告人会怎么回答不确定时，最好的选择是不要发问，以免得到相反的答案，直接出卖了自己当事人并会被贻笑大方。

     在本案庭审中，就多次出现这样的情况。辩护人本来是希望通过发问来得到对自己当事人有利的答案，但结果却是得到了不利于自己当事人的答案。

     一是这些辩护人事前没有认真阅卷，在提问前未了解同案被告人庭前供述，只是听自己当事人有关案件事实的供述就贸然向同案被告人发问，从而导致答非所问；二是对有争议性问题，没有预测当事人及同案被告人会怎么回答，而是随意性发问，想到哪儿问到哪，得到的答案也就出乎辩护人所想。

     这种不预测答案就发问对辩护人来说是相当危险的，一旦出现与希望相反的答案，不仅宣告整个发问彻底失败，而且为后续的法庭质证和辩护制造了巨大的障碍。虽然辩护人在庭审过程中，有的时候是需要有一定冒险精神，去赌一赌，但这种赌一赌需要建立在事前认真分析和左右权衡的基础上，要充分考虑如果没有得到希望的答案，下一步该怎么办。如果辩护人在自己都没有想清楚、考虑明白时，最好不要涉足自己都不确定答案的问题，免得偷鸡不成蚀把米。要知道，有逆流而上的勇气，未必有漏船载酒的运气。

-END-责任编辑 | 李泽鹏审核人员 | 张文硕
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