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《现代法学》2020年第5期要目
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【专论】1.传统中国国家治理的逻辑及其元制度侯欣一（3）2.缺省规则与法律背后的合约桑本谦（17）3.论案例裁判规则的表达与运用张骐（35）4.案例指导制度下的类案参照方法论孙海波（50）5.第三人撤销之诉抑或审判监督程序——受害债权人救济方式的反思与重构李浩（66）6.“系争标的”转让的诉讼效果王福华（81）7.知识产权侵权获利赔偿制度完善路径杨涛（94）【市场经济法制】8.双层股权结构公司特别表决权滥用的司法认定李燕（108）9.环境保护责任共担的法治进路——对破解环境保护“搭便车”难题的思考李嵩誉（123）10.论可交易数据的限定苏成慧（136）【立法研究】11.增设新罪的观念——对积极刑法观的支持张明楷（150）12.增设伪造、使用伪造的文书罪：法理根据与条文设计姚诗（167）13.《民法典》中购置款抵押权之解释论李运杨（182）14.建设工程领域“黑白合同”规则实证研究——解释论的视角方乐坤（196）
1.传统中国国家治理的逻辑及其元制度
作者：侯欣一（天津财经大学法学院）
内容提要：传统中国在数千年的发展中形成了有关国家治理的基本经验，也形成了自己的治理逻辑、元制度和礼法制度框架。现有史料表明，从商末周初开始，以周公为代表的一些思想家和政治家就围绕着国家治理问题进行思考，至春秋战国，思想家们逐渐形成了以治道为核心的国家治理思路。与此同时，政治家也在实践中积极摸索，至汉代中叶最终确定了礼法合治的治理制度。礼法合治是传统中国国家治理的元制度，在此基础上根据时代的变化发展出一整套有关国家治理的具体制度样态。在传统中国，礼法合治不是一套空泛的说辞，包含着丰富的法制内容。
关键词：传统中国；国家治理；治道；礼法合治；元制度
2.缺省规则与法律背后的合约
作者：桑本谦（中国海洋大学法学院）
内容提要：功能不同、形态各异的法律制度拥有相同的底层结构，合约就是法律的底层结构；发现并还原法律背后的合约，有助于深化我们对法律的理解。法律制度中的强行法，其强制性低于通常的想象，其数量也少于通常的想象。多数强行法的本来面目属于广谱的默认规则，默认规则在整个法律体系中占了主流。立法原则上应追求广谱，无需追求整齐划一，为少数当事人保留一个缺口，允许他们另行约定或额外证明，可以提高法律回应社会的能力。
关键词：缺省规则；强行法；合约；民法典；权利冲突
3.论案例裁判规则的表达与运用
作者：张骐（北京大学法学院）
内容提要：案例裁判规则是案例在司法实践中发挥作用的核心。案例裁判规则的逻辑构成是争议问题和法律解决方案。案例裁判规则与案件事实有无法分割的关联。裁判规则是发现、确证类案的枢纽和类案裁判的重要指引。在实践中被使用最多的裁判规则形式是裁判要点。裁判要点可以作为审理案件的裁判理由，指导性案例的裁判要点还可以作为审理案件的裁判依据。类比推理与演绎推理是运用裁判规则的重要推理方法。在裁判规则的运用中，需要坚持可普遍化原则、合理论证原则及法治原则。
关键词：案例裁判规则；裁判规则的表达；裁判规则的运用
4.案例指导制度下的类案参照方法论
作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：待决案件与指导性案例实质上相似，是参照或援引指导性案例裁判的重要前提。然而，如何实现以上判断是实践中遭遇的一个根本难题，如果不从方法论上扫除这一障碍，案例参照活动就无法有效展开。类案判断活动依赖于以待决案件的关键事实、法律争点与裁判要点作为比较点，同时以相关法律规范作为判断的参照标准，通过事实要素的细致比对可获得初步判断。待决案件与指导性案例是否属于类案，仍有待根据判决理由对比较点在法律上的重要性进行评估。在判决理由或裁判要点本身不确定或存在实质缺陷时，应依靠其它理由进行通盘考量，以形成相似与否的终局性判断。
关键词：类案；比较点；法律规范；裁判要点；判决理由
5.第三人撤销之诉抑或审判监督程序——受害债权人救济方式的反思与重构
作者：李浩（南京师范大学中国法治现代化研究院、法学院）
内容提要：第三人撤销之诉与审判监督程序是对受到虚假诉讼损害的人进行救济的两种方式，2012年修改《民事诉讼法》时最高法院建议用后者，立法机关选用的是前者。虚假诉讼的受害人多为债权人新近的最高人民法院公报案例和司法解释提示的方向是通过审判监督程序对受害的债权人进行救济。文章在已有相关研究成果的基础上，分析了最高人民法院关于此类撤销之诉的88篇裁判文书，提出撤销之诉救济效果不佳的根本原因在于：《民事诉讼法》第56条第3款为第三人撤销之诉设定的起诉条件、尤其是关于主体资格的条件致使撤销之诉并不适合用于对受害债权人进行救济论证了与撤销之诉相比，审判监督程序是效率高、成本低的救济方式。要使审判监督程序能够有效发挥作用，还需要在案外人申请再审的事由、申请再审的证明要求、法院审理的方式、证明责任分配四个方面作出符合该类再审案件特征的规定。
关键词：虚假诉讼；受害债权人；第三人撤销之诉；审判监督程序
6.“系争标的”转让的诉讼效果
作者：王福华（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：为促进与保障民事交易，近现代民事诉讼立法普遍允许当事人在诉讼中转让“系争标的”，从而导致民事法律行为与正在进行的诉讼（诉讼系属）发生关联，“系争标的”之交易行为也随之产生诉讼效果，引发更换当事人及既判力扩张等一系列程序问题。对“系争标的”转让的诉讼效果，立法上主要有当事人恒定主义或诉讼承继主义两种处理模式，两者分别侧重不同的法律价值及对不同当事人的权利保护。折中上述两模式，以扬长避短，是理性选择及价值衡量的客观需要。同时，为防止“系争标的”转让的诉讼效果走向泛化，使诉讼效果与实体效果保持一致，立法应明定“系争标的”转让的客体范围，排除债权转让、义务转让及受让人善意取得行为产生诉讼效果。在主体及内容方面，鉴于“系争标的”转让可能造成诉讼复杂化，立法上应平衡设置各方当事人的诉讼权利义务，合理限制转让人的诉讼处分权，并以当事人恒定主义及诉讼承继主义各自优势，为对方当事人及受让人提供妥当的程序保护。
关键词：系争标的转让；诉讼承继主义；当事人恒定主义；既判力主观范围扩张
7.知识产权侵权获利赔偿制度的完善路径
作者：杨涛（华中师范大学法学院，华中师范大学知识产权研究所）
内容提要：作为知识产权损害赔偿量化的推定方法和裁量规范，侵权获利赔偿制度日益受到学界重视。但是，由于传统理论的束缚和制度建构的缺失，侵权获利赔偿制度至今尚未形成成熟的学说与规范体系，实际运行效果欠佳。这一立法技术的运用在克服传统侵权损害赔偿局限性的同时，衍生出诸多结构性缺陷和适用困境。由于侵权获利赔偿制度面向的是获利，其功能导向存有疑义，亟需回归并强化补偿性这一功能旨趣。知识产权的特殊权利属性及其损害认知论是形塑侵权获利赔偿制度体系的逻辑基点。在此基础上，应秉持正义观与激励观的二元价值论。进而遵循利益平衡的规范原理，寻求实体和程序的双重优化。通过制度剖析与实践考察，侵权获利赔偿制度宜以立法论与解释论作为完善路径，构筑证明责任分配、市场利润计算、侵权获利析出等规则体系，推进司法定价机制的科学化展开与规范化适用。
关键词：知识产权；侵权获利；损害；赔偿
【市场经济法制】
8.双层股权结构公司特别表决权滥用的司法认定
作者：李燕（西南政法大学民商法学院）
内容提要：科创板实施股票发行注册制并允许采用双层股权结构，使得公司治理可进行“同股不同权”的表决权差异安排。该种表决权机制下的特别表决权是公司治理的制度创新，在有助于公司创始人维持控制权的同时，也带来了代理成本增大、公众投资者利益保护等问题。在现行立法规范下如何防止其滥用以及在司法实践中如何辨识其滥用尚待研究。特别表决权存在滥用风险，同时特别表决权行使需受到股东平等原则、股东信义义务的限制。通过分析表决权限制理论与总结“一股一权”表决机制下表决权滥用案例，得出特别表决权行使属于公司章程自治的结论。因此，司法权力应当谨慎介入特别表决权滥用的认定，并提出“一个目标”“两重身份”“三类行为”的司法识别路径及认定标准。
关键词：双层股权；特别表决权；表决权滥用；司法认定
9.环境保护责任共担的法治进路——对破解环境保护“搭便车”难题的思考
作者：李嵩誉（河南财经政法大学民商经济法学院）
内容提要：在环境保护事务中，“搭便车”是行为主体的常见选择，因为环境保护事务存在支持理性经济人“搭便车”的条件。地方环境执法者也会受经济人理性的驱使，从而寻求以最小付出获取环境保护收益，不愿意为实现多主体共享的环境利益而付出，存在多个责任主体时，等待其他责任主体成为付出者。地方政府之所以倾向于选择“搭便车”策略，是因为存在跨行政区的环境保护事务，存在环境保护事务和环境保护责任主体之间“一与多”的关系。防治责任主体“搭便车”的有效办法，是利用处在同一空间环境单元中不同行政区之间的共生关系，建立“多”行政区对“一”空间环境单元环境保护的责任共担机制，利用不同行政区之间存在着环境利益消费的竞争关系，建立制衡机制来代替现行法律中上级对下级的监督机制。地方政府环境保护责任共担机制须具备以下要素：对环境保护责任共担的立法宣告，环境保护责任共担机制的组织形式、决策制度和保障制度。
关键词：“搭便车”；环境保护责任；责任共担；空间环境单元
10.论可交易数据的限定
作者：苏成慧（西南政法大学高等研究院）
内容提要：大数据背景下，数据生产者与数据控制者相分离，且数据被不同社会主体交叉持有成为一种常态。这种常态使得在以数据交易平台为核心的数据交易模式下，对可交易数据的认定有必要区分不同交易主体持有数据之不同类型。就数据主体持有的自生数据而言，企业对其持有的自生数据可交易的基础在于企业自生数据的财产属性；个人数据的人格属性决定个人对其自生数据交易受限；公共数据的公共属性决定公共组织对其自生数据的不可交易性。就非自生数据而言，企业对其控制的非自生数据可交易的前提在于合法持有；公共组织持有的非自生数据因受其主体地位性质的限制，对其持有的非自生数据不可交易。此外，应以不同数据类型的敏感性判断数据可交易的具体范围。个人敏感数据应以“损害后果、一般隐私期待”为判断标准的静态列举模式结合以“损害后果、一般隐私期待、使用目的”为标准的动态场景模式予以认定；企业、公共组织敏感数据的认定以是否“公开”为标准。
关键词：数据交易；交易准入；个人数据；敏感数据
【立法研究】
11.增设新罪的观念——对积极刑法观的支持
作者：张明楷（清华大学法学院）
内容提要：我国刑法理论存在积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观的对立，但折衷刑法观的具体主张与消极刑法观并无区别。社会的发展变化，导致需要刑法保护的法益日益增加，也使得法益受侵害的程度日益严重，原本缺乏类型性的现行刑法，存在许多处罚漏洞。我国当下需要采取积极刑法观，通过增设新罪来满足保护法益的合理要求。积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。持消极刑法观的学者所提出的近年来增设新罪的立法仅具有象征性意义，增设新罪损坏刑法的稳定性与谦抑性，违反法益保护原则，不符合大国法治的要求等观点与理由，要么不符合客观事实，要么已经落后于时代，要么只是抽象的议论，因而缺乏现实意义。
关键词：增设新罪；积极刑法观；消极刑法观；折衷刑法观
12.增设伪造、使用伪造的文书罪：法理根据与条文设计
作者：姚诗（湖南大学法学院）
内容提要：伪造、使用伪造的文书罪旨在保护文书的公共信用，这一保护目的具有立法上的合理性。增设该罪亦具有手段上的适当性、必要性和均衡性，符合比例原则。应当将“文书的公共信用”进一步细化为经由保证机能所实现的、文书作为意思观念表示证据的公共信用，以便合理说明本罪应采取的形式主义处罚立场。在条文设计上，应分别针对伪造、变造公文书或者使用伪造、变造的公文书的行为，以及伪造、变造私文书或者使用伪造、变造的私文书的行为设置相应的法定刑；无须将本罪规定为目的犯。应在本罪法益的指导下划定文书、伪造、使用等规范要素的边界。
关键词：文书；伪造；使用；公共信用；比例原则
13.《民法典》中购置款抵押权之解释论
作者：李运杨（华东政法大学）
内容提要：在域外先进立法与国内交易实践的基础上，《民法典》第416条规定了购置款抵押权作为购置款担保权的下位概念购置款抵押权是买受人在购置物上设立的担保购置款债权的特殊动产抵押权，包括出卖人的购置款抵押权和贷款人的购置款抵押权。购置款抵押权的担保物与所担保债权之间须具有一定的内在对应关系，超出对应关系的部分仅具有普通抵押权身份。购置款抵押权之所以应享有超级优先顺位，是因为其前身是购置物的所有权，且需要对抗在先登记的浮动抵押权，其中前者是基础。由于购置款抵押权的超级优先顺位对非购置款债权人的利益影响巨大，所以超级优先顺位的获得除了应满足基本的登记要件外，还应满足额外的时间要件。与即刻登记相比，宽限期的设置本质上是一种对购置款债权人的优待，然而为了兼顾非购置款债权人利益，宽限期不应太长，且作为宽限期起算点的交付应采第三人标准，但不包括试用买卖中的交付。
关键词：购置款抵押权；购置款债权；超级优先顺位；宽限期
14.建设工程领域“黑白合同”规则实证研究——解释论的视角
作者：方乐坤（西南政法大学民商法学院）
内容提要：建设工程领域“黑白合同”的类型包括：就强制招标项目另签背离“白合同”的合同，违法招投标就强制招标项目订立数份合同，就自愿招标项目另签背离中标合同的合同。就构成“实质性内容不一致”的数量标准而言，最高人民法院的相关裁判尺度有待统一。对《施工合同解释（一）》第21条的“黑合同”的效力不作明确认定的做法为最高人民法院绝大多数同类裁判采纳，是可取的。最高人民法院以往裁判更多倾向将自愿招标项目中的前后合同视作合同变更，其与《施工合同解释（二）》第9条规定的抵触需予应对。在“黑白合同”均无效时结算依据的选择上，宜以还原当事人真实意思表示为方向，区分情况选择结算的参照依据。现行“黑白合同”规则存在着体系瑕疵，需要通过法解释予以消除。“黑白合同”规则体现着维护招投标市场秩序的法政策与合同法体系之间的紧张关系，实现二者的有效协调应为制度完善的方向。
关键词：建设工程；“黑白合同”；实质性内容不一致；招投标市场秩序；合同自由
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