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《中国法律评论》2020年第5期要目
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【卷首语】1.精雕细刻，打造良法——修改《行政处罚法》的十条建议姜明安（1）【专论 聚焦行政处罚法修改】2.论构成应受行政处罚行为的主观要件方军（2）3.行政处罚与失信惩戒的立法方案探讨田林（10）4.行政处罚附带民事纠纷解决机制研究袁雪石（18）5.行政处罚与刑罚处罚的双向衔接张红（27）6.行政处罚地域管辖权的设定规则——《行政处罚法（修订草案）》第21条评介熊樟林（34）【思想】7.后疫情时代：重塑社会正义韩大元（43）8.死刑替代措施的中国命运：观念、模式与实践梁根林；王华伟（57）9.金融司法的安全和效率周期之困——以“职业放贷人”司法审判为切入李有；沈伟（84）10.营业自由作为基本权利：规范变迁、宪法依据与保护范围周雷（99）【影像】11.高怀无近趣，清抱多远闻——纪念钱端升先生诞辰120周年钱仲兴（116）【判解 检察公益诉讼典型案例评析】12.探索“行政不作为”公益诉讼新规则——“睢宁油泥案”评析吕忠梅；黄凯（123）13.如何用行政公益诉讼检察建议督促纠正政府违法行为？——海南省检察院一分院行政公益诉讼检察建议案评析孙佑海（131）14.拓展检察行政公益诉讼范围和路径的积极探索——赤壁市人民检察院诉赤壁市水利局怠于履行饮用水安全监管职责案评析杨建顺（140）15.检察行政公益诉讼起诉期限适用规则研判——评湖北省钟祥市人民检察院诉钟祥市人民防空办公室不全面履行职责案刘艺（148）16.检察机关支持公益诉讼的制度体系——东莞市人民检察院支持东莞市环境科学学会诉袁某某等三人环境污染民事公益诉讼案评析汤维建（159）17.刑事附带民事公益诉讼的实践探索——东乌珠穆沁旗人民检察院诉王某某等三人非法狩猎案评析卞建林；谢澍（169）【策略】18.德国检察官的职业保障及其对中国的借鉴意义周遵友；季美君（175）19.生态安全犯罪的实证研究及问题反思张霞（189）20.刑事司法程序中回避的实现杨宇冠；吴军（199）
本期聚焦两大重点话题
·聚焦行政处罚法修改
·公益诉讼案例评析
本期卷首语《精雕细刻，打造良法——修改〈行政处罚法〉的十条建议》，由北京大学法学院姜明安教授撰写，指出这次行政处罚法修订在总的指导思想上，应特别注重坚持问题导向，重点修改现行处罚法规定中与新时代法治发展要求不相适应的内容；精雕细刻,以打造出一部最有效发挥行政处罚治理能力，同时又最有效保护行政相对人合法权益的行政处罚良法。
【专论】
聚焦行政处罚法修改
二十多年的实践证明，《行政处罚法》对于规范行政执法、推进依法行政贡献巨大、意义深远。但它在实践中也暴露了不少尚待解决的问题。例如，行政处罚的概念和要件不明、一些惩戒措施没有纳入该法适用范围、地方立法权限过于狭窄、程序制度也有待完善。这些问题，需要在全面依法治国、实现法治政府的背景下，予以修订完善。2020年6月，全国人大常委会对修订草案进行了初次审议，并有可能在不远的时间内继续审议和通过。
本期专论栏目由清华大学法学院何海波教授主持，约请了五位在这个领域深有研究的专家学者撰文，对相关问题展开深入讨论。我们衷心希望，这组文章能够帮助立法机构考虑更加周全，帮助法律文本打磨更加精细。若干年后，人们可以说：“当时，就有这么一种意见。”
司法部行政执法协调监督局一级巡视员方军撰文《论构成应受行政处罚行为的主观要件》，讨论了“行政处罚的主观要件”这一理论上非常纠结、立法中相当难写的问题，结合行政处罚法的修正动向，提出若干独到见解。
美团点评法律政策研究院副院长田林博士撰文《行政处罚与失信惩戒的立法方案探讨》,认为应将带有行政制裁性质的失信惩戒措施纳入行政处罚法的规制框架，尝试严把失信惩戒的“入口关”，将“列入违法失信惩戒名单”作为单独一类“信用罚”的行政处罚措施，为其作了前置改正程序、听证程序等有针对性的制度设计，并就处理好与“一事不再罚”和“公布行政处罚决定”的衔接关系提出建议，使其能够有机融入行政处罚法的制度体系。
司法部行政执法协调监督局处长袁雪石撰文《行政处罚附带民事纠纷解决机制研究》，指出建立健全行政处罚附带民事纠纷解决机制，符合整体主义治理理念，有利于融合行政民事、提高治理效率、强化行政立法、统一法律秩序，也与既有刑事实践保持一致。行政机关介入关联民事纠纷，应符合与公共利益的关联性、民事纠纷的简易性、行政的专业性等前提条件。在路径上，有责令退赔、责令停止侵害和排除妨碍、责任认定等依职权模式，以及行政调解、裁决、和解等意思表示模式。
北京师范大学法学院张红教授撰文《行政处罚与刑罚处罚的双向衔接》。行政机关向刑事司法机关移送案件，存在行政机关有案不移、有案难移的情况；移送程序在实践中被空置的情况较为严重；对于证据的转换与认定也存在分歧；案件移送后，行政机关是否中止行政处罚程序，实践中做法不统一。刑事司法机关向行政机关移送案件的情况在理论上关注较少，由于立法不足，实践中各机关具体操作程序严重不统一。建议修改行政处罚法，确立行政机关向刑事司法机关移送的案件线索制，并增加刑事司法机关向行政机关移送案件的条文规定。
东南大学法学院熊樟林教授撰文《行政处罚地域管辖权的设定规则——〈行政处罚法（修订草案）〉第21条评介》。修订草案第21条对行政处罚地域管辖权的“违法行为发生地”的中心规则基础上，加了“部门规章”也可另设。这一修订既没有打破传统局限，同时还涉嫌违反职权法定原则。认定地域管辖权应秉持多元化立场，尽力丰富认定地域管辖权的空间连接点，授权更多行政机关参与到打击违法行为之中。并且，该立场只能通过“法律化”实现。
【思想】
后疫情时代：重塑社会正义
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
内容提要：在人类文明的发展中，社会正义作为文明与法治的共识性价值，为凝聚社会共识，构建民主的理性对话平台发挥了重要作用。人类生活的多样性与价值共识建立在社会正义所提供的思想资源与规范体系，由此形成了“正义的价值世界”。近一百年人类历史上，前所未有的新冠肺炎疫情深刻改变了国际秩序与人类的生活方式，对人类文明提出了严峻的挑战。
面对突如其来的疫情，各国政府采取了不同的防疫抗疫措施，以保护国民的生命健康。尽管不同国家采取的措施有所差异，但遵循社会正义原则，履行国家保护义务方面存在广泛的共识。疫情对人类文明秩序产生的影响是十分深刻的，是无法否认的。因此，我们需要关注“后疫情时代”面对的新秩序、法治以及生活方式，特别要回应社会正义所面临的新挑战与新问题。
死刑替代措施的中国命运：观念、模式与实践
作者：梁根林；王华伟（北京大学法学院）
内容提要：大样本的中国死刑民意调查结果显示，我国多数民众仍然一般性地支持死刑，但是如果提供了适当的死刑替代措施，死刑的民意支持率则迅速而显著地降低。考虑到死刑民意对死刑存废的制约，应当充分肯定死刑替代措施的刑罚理念与立法策略。在世界范围内，终身监禁是一种普遍适用的刑罚制度，不得假释的终身监禁虽然面临严重质疑，但是仍然在以美国为代表的一些国家得到重用。我国逐步形成了一般死缓、限制减刑的死缓和终身监禁的死缓三位一体的多元死刑替代模式。
立足于中国的民意、立法、司法、文化和政策等五个维度，终身监禁的死缓具有谨慎适用的余地。根据比例性原则，终身监禁的死缓只应适用于罪行极其严重、死刑废除难度最大的极少数犯罪。
金融司法的安全和效率周期之困——以“职业放贷人”司法审判为切入
作者：李有；沈伟（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：我国金融监管对“职业放贷人”的规制经历了严格禁止、适度宽松和强化监管三个阶段，政策变迁的核心是金融监管对安全与效率两个价值取向的权衡和取舍。与之对应，司法在审查以“职业放贷人”为原告的借贷合同效力时也在法律适用、法律解释和程序规则等方面呈现类似的周期性。金融司法一方面在审判标准和司法取向方面力图与金融监管部门保持同步，另一方面也试图以更低的成本缓解监管失灵带来的合同执行难题。这种趋同不仅使金融司法呈现出摇摆的周期性，而且使金融市场主体的交易成本不确定。
金融司法周期之困的内在逻辑在于，司法权在呼应金融监管政策与遵循司法谦抑原则之间侧重前者，与行政监管权的边界愈加模糊。为了优化交易规则，司法应保持谦抑与中性，把握“职业放贷人”的司法规制原则，恰当保持与监管部门之间的距离，为金融主体提供稳定的市场预期。
营业自由作为基本权利：规范变迁、宪法依据与保护范围
作者：周雷（北京大学法学院）
内容提要：我国宪法修正案第1条是“改革入宪”的开端，私营经济由此获得宪法地位，受到宪法保护。从20世纪70年代末起，国家通过转变经济职能，降低了对市场的管制程度，为各类主体自由地进行经营和交易提供了制度保障。回顾我国宪法经营自主权条款的发生史，私营经济和个体经济等非公有制经济从来都不是计划经济的组成部分，原本就不受也不应受到计划经济的干预，其当然享有经营上的自主权；城乡集体经济组织属于劳动群众集体所有而非国家所有，能够较为自由地开展生产和经营。
营业自由应作为“视同基本权利的权利”纳入基本权利序列中。基本制度并未影响宪法总纲中营业自由主观权利的性质判别，而且强化了其自身作为客观价值秩序以及国家保护义务的功能发挥。营业自由覆盖营业活动的事前、事中和事后全过程。其保护范围及于小商贩和法人，但排除国有独资、控股和实际控制的企业。国有资本如果对参股的非国有企业未形成控制或未产生重大影响，则认定该企业享有营业自由。营业自由难以通过商法获得充分保护，有必要从部门法问题上升为宪法问题。
【影像】
本期影像题为《高怀无近趣，清抱多远闻——纪念钱端升先生诞辰120周年》。2020年是当代著名政治学家、法学家和教育学家钱端升先生诞辰120周年，本期影像回顾了钱端升先生的人生记事以及学术建树、对外交往、参政议政等主要经历。
于右任曾为钱先生挥毫“高怀无近趣，清抱无远闻”。
【判解】
2020年1月11日，中国政法大学检察公益诉讼研究基地与法治政府研究院于发起了“2019年度全国检察公益诉讼典型案例评选”活动。典型案例征集函发布后，得到了全国各地、各级人民检察院与人民法院的强烈反响。
检察公益诉讼典型案例评估既涉及对实务政策与动向的把握，也涉及刑法学、刑事诉讼法学、民法学、民事诉讼法学、行政法与行政诉讼法学、环境法学、军事法学等多学科的智力支持。为此，基地诚邀实务界的专家型领导以及法学多学科的顶级专家参与评估工作，并先后进行三轮（为期五个月）的评估活动。
本次评选秉持检察公益诉讼制度创设的初心、积极响应党和国家推进国家治理体系和治理能力现代化的目标，深入挖掘参评案例的国家治理功效、法治规范意义、理论典型价值和实务引领作用，共选出十件典型案例。现特选取六件典型案例，由中国政法大学刘艺教授主持，邀请多位专家进行深度理论解析。
清华大学法学院双聘教授、中国法学会环境资源法学研究会会长吕忠梅和内蒙古自治区人民检察院第八检察部副主任黄凯就江苏省睢宁县人民检察院诉睢宁县环境保护局行政公益诉讼案撰文《探索“行政不作为”公益诉讼新规则》；
天津大学法学院院长孙佑海教授就海南省检察院一分院行政公益诉讼检察建议案撰文《如何用行政公益诉讼检察建议督促纠正政府违法行为？》；
中国人民大学杰出学者特聘教授杨建顺就赤壁市人民检察院诉赤壁市水利局怠于履行饮用水安全监管职责案撰文《拓展检察行政公益诉讼范围和路径的积极探索》；
中国政法大学检察公益诉讼研究基地执行主任刘艺教授就湖北省钟祥市人民检察院诉钟祥市人民防空办公室不全面履行职责案撰文《检察行政公益诉讼起诉期限适用规则研判》；
中国人民大学法学院汤维建教授就东莞市人民检察院支持东莞市环境科学学会诉袁某某等三人环境污染民事公益诉讼案撰文《检察机关支持公益诉讼的制度体系》；
中国政法大学诉讼法学研究院卞建林教授和刑事司法学院谢澍副教授就东乌珠穆沁旗人民检察院诉王某某等三人非法狩猎案撰文《刑事附带民事公益诉讼的实践探索》。
这六件案例中有四件分别是此次评分最高的行政公益诉讼类、民事公益诉讼类和行政公益诉讼诉前类、刑事附带民事公益诉讼类案件，另有两个案件则涉及目前实务中争议较大、亟需解决的理论问题。作为一种新生诉讼制度，检察公益诉讼亟需挖掘大量“典型”案例，以期推动该制度的成熟和完善。
【策略】
中南民族大学法学院周遵友教授和最高人民检察院检察理论研究所季美君研究员撰文《德国检察官的职业保障及其对中国的借鉴意义》，以大陆法系国家的主要代表德国的检察官职业保障为例，通过深层次的比较研究，为当前我国检察官职业保障机制改革提供一个新的视角。
海南师范大学法学院张霞教授撰文《生态安全犯罪的实证研究及问题反思》，通过司法实践的数据分析，探究生态安全犯罪的特征、问题、司法向度，认为从绿色发展理念出发，重新审视生态法益二元论中生态的独立价值，划定行刑缓冲区，建立生态调查报告制度，是生态安全犯罪治理的应然路径。
中国政法大学诉讼法学研究院杨宇冠教授和马克思主义学院博士生吴军撰文《刑事司法程序中回避的实现》，从中美两国回避制度的比较视角出发，论述回避必须有法律程序才能落实，回避权利的实现在于庭审实质化。
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责任编辑 | 吴珊
审核人员 | 张文硕
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