段卫利：猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡 | 法律适用·司法案例202016
内容提要：在猥亵儿童罪的司法实践中，“猥亵”“公共场所”“当众”等概念的外延呈现出不断扩张的趋势，这有利于打击犯罪保护儿童。处于概念外延核心地带的对象和处于概念外延边缘地带的对象在量上存在差异。为了实现量刑均衡，对强制型猥亵行为的量刑一般要重于非强制型猥亵行为的量刑，对传统猥亵行为的量刑一般要重于对网络隔空猥亵行为的量刑，对“公共场所当众”核心情形的猥亵行为的量刑一般要重于“公共场所当众”边缘情形的猥亵行为的量刑。
关键词：猥亵儿童罪；扩张解释；量刑均衡；公共场所
猥亵儿童的犯罪行为性质恶劣，严重突破法律和道德的底线，危害儿童身心健康。“王振华猥亵儿童案”进一步激起了公众对于猥亵儿童罪量刑的强烈关注，许多民众都认为对于王振华的一审量刑过轻，而应当适用“情节恶劣”的加重刑，判处其5年以上的有期徒刑。由此可见，民众对于加大猥亵儿童罪的打击力度的呼声非常高。实际上，为了更好地保护儿童，最近几年司法机关加大了对猥亵儿童犯罪的打击力度。2018年11月，最高人民检察院发布了第11批指导性案例，一共涉及3起案件，其中有2起是猥亵儿童犯罪的案件。2019年7月，最高人民法院发布了4件性侵害儿童犯罪的典型案例，其中有3件是猥亵儿童案。在严厉打击猥亵儿童犯罪的刑事政策的指引下，司法机关对刑法第237条的诸多概念进行了扩张解释，一方面扩大了刑法的打击范围，另一方面加重了对犯罪分子的刑罚。这些典型案例对于统一裁判标准，回应民众诉求具有非常积极的意义。通过扩张解释，处于刑法概念边缘的对象被明确纳入刑法的打击范围。居于概念外延核心地带的对象和居于概念外延边缘地带的对象在对法益的侵害程度上是存在差异的，这些典型案例的量刑也充分注意到了这些差异，很好地做到了量刑均衡，极具示范价值。进一步推进猥亵儿童罪量刑的精细化，就必须对这些典型案例进行细致地分析，总结其在贯彻罪刑法定原则和罪刑相适应原则上的成功经验，深入探究猥亵儿童罪的量刑原则。本文以猥亵儿童的典型案例为切入点，通过对影响猥亵儿童罪量刑的扩张解释进行分析，以期对量刑均衡的进一步推进有所助益。
猥亵犯罪是常见、多发犯罪，但是，猥亵儿童的犯罪行为往往手段较为隐蔽，加之儿童自身认知能力的限制，存在着发现难、取证难、认定难的困境，这为该类犯罪的查处带来了诸多障碍。为了保护儿童的合法权益，促进儿童的健康成长，最近几年司法机关加大了对性侵儿童犯罪的打击力度。2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称“惩治性侵犯罪的意见”）的通知。2018年11月，最高人民检察院发布了第11批指导性案例，一共涉及3起案件，其中有2起是猥亵儿童案，分别是“齐某强奸、猥亵儿童案”（检例第42号）和“骆某猥亵儿童案”（检例第43号）。2019年7月，最高人民法院发布了4件性侵害儿童犯罪的典型案例，其中有3件是猥亵儿童案，分别是“张宝战猥亵儿童案”“蒋成飞猥亵儿童案”和“李堉林猥亵儿童案”。这些典型案例的发布为统一裁判标准、解决司法操作上的困题提供了可供参考的依据。
“齐某强奸、猥亵儿童案”中，在被告人拒不认罪的情况下，结合受害学生陈述、受害人同学的证言等直接证据、间接证据，考虑未成年人的身心特点，在排除诬告可能的情况下，最终认定了齐某的犯罪事实，极具指导意义。性侵未成年人犯罪往往存在客观证据少，被告人不认罪的特点，这为案件的查处带来了困扰。而“齐某强奸、猥亵儿童案”从正面直接宣示了未成年人言辞证据的可采性以及证明力，为类似案件的审理提供了可供参考的依据。此外，在“齐某强奸、猥亵儿童案”的审理过程中，司法机关对刑法第237条第2款的“公共场所”进行了扩张解释，将“学生集体宿舍”认定为“公共场所”，从而根据刑法第237条第2款的规定，以猥亵儿童情节恶劣，判处齐某有期徒刑10年。值得注意的是，该案被猥亵儿童高达7人。由于齐某同时犯有强奸罪被判处无期徒刑，最终决定对其执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。“骆某猥亵儿童案”对于统一裁判标准，也极具价值。该案的特殊性在于将借助网络手段强迫儿童发送裸照的行为认定为猥亵既遂。该案的加害人和受害人并不在同一物理空间内，因此没有直接的身体接触。司法机关在“骆某猥亵儿童案”中扩张了“猥亵”的外延，将网络隔空猥亵行为纳入刑法的打击范围，而司法机关最为核心的理由是认为该行为具有与实际接触儿童身体的猥亵行为具有相同的社会危害性。值得注意的是，在“骆某猥亵儿童案”中，骆某针对受害儿童不仅实施了强制性的网络隔空猥亵行为，还实施了线下强制猥亵（未遂）的行为，其最终被判处2年有期徒刑。
在“张宝战猥亵儿童案”中，司法机关明确将“教室”认定为公共场所。张宝战身为教师，多次在学校教室先后对8名女童实施猥亵行为，由于其犯罪情节恶劣，被判处11年零6个月的有期徒刑。在“蒋成飞猥亵儿童案”中，司法机关进一步明确了没有身体接触，通过网络与儿童裸聊、获取儿童裸照的行为构成猥亵儿童罪。“蒋成飞案”的特殊性在于加害人借助网络手段，采用欺骗的方式与儿童裸聊、获得儿童的裸照，该案受害儿童高达31人，情节恶劣。最终，蒋成飞被判处11年有期徒刑。在“李堉林猥亵儿童案”中，李堉林以采取同性性行为的方式对1名13岁的男童实施了猥亵行为，其最终被判处3年有期徒刑，该案向社会公众传递出依法平等保护男童的明确导向。
这些典型案件极具代表性和指导意义。这些案例显示出，为了保护儿童，司法机关加大了对于猥亵儿童犯罪的打击力度，对民众要求严惩此类犯罪分子的诉求予以了充分回应。明确猥亵儿童罪的打击范围，对猥亵儿童犯罪予以严厉打击，向社会释放出了积极的信号。应当说，这些典型案例的公布对于保护儿童的健康成长具有重大的积极意义。在这些典型案例中，为了扩大刑法的打击范围，加大刑罚的打击力度，司法机关大量运用了扩张解释的法律方法，对于解决猥亵儿童罪量刑普遍偏轻的问题具有积极的意义。
二猥亵儿童罪的扩张解释
概念的外延有核心情形和边缘情形之分。有的对象居于概念外延的核心地带，而有的对象则居于概念外延的边缘地带。在司法实践中，许多案件之所以疑难，就在于有些法律概念的外延边缘具有模糊性，从而导致司法归类的不精确。居于概念核心地带和边缘地带的对象在质上相同，但在量上存在差异。“猥亵”“公共场所”“当众”等概念都实现了扩张解释，居于这些概念核心地带的对象和居于这些概念边缘地带的对象在量上也是存在差异的。在这些典型案例中，司法机关充分注意到了这些差异，很好地贯彻了罪刑法定原则和罪刑相适应原则。
（一）“猥亵”的扩张解释
为了打击猥亵儿童的犯罪行为，猥亵儿童罪的入罪门槛在不断降低。有学者认为，基于猥亵儿童行为的客观危害性、主观反伦理性都比较严重，应当将猥亵儿童行为的性质评价为近似于奸淫幼女的行为，对于猥亵儿童行为如同对待奸淫幼女行为那样，原则上都应当起诉并追究刑事责任。而对于针对儿童的偶尔或轻微性骚扰行为，以及在公共场所、公共交通工具上的性骚扰行为，可以认定为情节显著轻微，危害不大，给予治安处罚。实际上，行政不法和刑事不法的界限很难厘清，性骚扰和猥亵的界限也难以廓清。基于严厉打击性侵害儿童犯罪的刑事政策，在公共交通工具上偶尔的性骚扰行为在司法实践中也有按照猥亵儿童罪来进行处理的。
“猥亵”的外延在逐步扩张，猥亵儿童罪的犯罪圈也在逐步扩大，这对打击犯罪和保护儿童十分有利。“随着人们的性观念的变化，猥亵行为的外延会发生变化。”从最高检发布的指导性案例和最高法发布的典型案例来看，“猥亵”的外延呈现出不断扩张的趋势。猥亵是性侵害的一种，多数是以性交以外的方式实施的，而女性猥亵男童的情形则除外，女性以性交的方式猥亵男童的构成猥亵儿童罪。猥亵的内涵是比较清晰的，但是猥亵的外延则是不确定的。有学者认为，猥亵行为包括四种类型：其一，直接对他人实施猥亵行为或者迫使他人容忍行为人或第三人对之实施猥亵行为；其二，强迫他人对行为人或第三者实施猥亵行为；其三，强迫他人实施猥亵行为；其四，强迫他人观看他人的猥亵行为。这种分类方法主要针对的是强制猥亵罪，而不能完全适用于猥亵儿童罪，因为猥亵儿童罪的犯罪构成不要求具有“强制”这一要件。可以对这种分类进行改造，采取两分法，同时删除“强制”这一要素。在这四类猥亵行为中，前两种是有直接身体接触的猥亵行为，而后两种则是没有直接身体接触的猥亵行为。因此，可以首先将猥亵儿童的行为分为有直接身体接触的猥亵行为和没有直接身体接触的猥亵行为。有直接身体接触的猥亵儿童的行为又有两种情形：其一，直接对儿童实施猥亵行为或者使儿童容忍第三人对之实施猥亵行为；其二，使儿童对行为人或者第三者实施猥亵行为。没有直接身体接触的猥亵儿童的行为又有两种情形：其一，使儿童自行实施猥亵行为；其二，使儿童观看他人的猥亵行为。
就猥亵儿童罪的司法实践来说，常见的猥亵儿童的犯罪行为大多是直接身体接触型的猥亵行为。例如，在“齐某强奸、猥亵儿童案”“张宝战猥亵儿童案”和“李堉林猥亵儿童案”中，被告人的猥亵行为都是直接身体接触型的猥亵行为。没有直接身体接触的近距离猥亵（例如，让儿童观看他人的猥亵行为）相对比较少见。传统的猥亵行为要么是直接身体接触型的猥亵，要么是近距离的非身体接触型的猥亵。随着互联网技术的迅猛发展，行为人借助互联网实施犯罪的行为大幅增多，猥亵行为的外延也在不断扩张，网络隔空猥亵行为就被明确认定为猥亵的一种最新类型。在“骆某猥亵儿童案”和“蒋成飞猥亵儿童案”中，加害人与受害人并没有直接的身体接触，而且不在同一物理空间内，加害人是通过索取裸照或者与受害人裸聊而实施猥亵行为的。在这两起典型案例中，“猥亵”的外延在客观上得到了扩张，网络隔空猥亵行为也明确被纳入到猥亵儿童罪的打击范围之内。
对于网络隔空猥亵行为，有学者认为，行为人以胁迫手段迫使他人向自己发送他人的裸照、手淫等淫秽图片的，不应认定为强制猥亵。但是，行为人以胁迫手段迫使他人与自己进行淫秽视频、裸聊之类的行为的，宜认定为强制猥亵。换言之，加害人强制受害人裸聊构成强制猥亵罪，而强制受害人发送裸照则不构成强制猥亵罪。这种观点在强制猥亵罪中可以适用，但是在猥亵儿童罪中则无法适用。强制猥亵罪的受害人是年满14周岁的自然人，而猥亵儿童罪的受害人则是不满14周岁的儿童。从当前的司法实践来看，不管是否有强制这一要素，与儿童裸聊和要求儿童发送裸照均构成猥亵儿童罪。例如，“蒋成飞猥亵儿童案”和“骆某猥亵儿童案”就是如此。
毫无疑问，对“猥亵”进行扩张解释会扩张刑法的打击范围，直接影响到猥亵儿童罪的认定。但实际上，不同类型的猥亵行为也存在量上的差异。就猥亵儿童的不法行为来说，身体接触型的猥亵行为对法益的侵害程度是远远高于网络隔空猥亵行为的。这就启示我们，在猥亵儿童案件的审理过程中，对不同类型的猥亵行为在量刑时要有所区别。
（二）“公共场所当众”的扩张解释
1.“公共场所”的扩张解释
在猥亵儿童罪中，“公共场所”的外延也在不断扩张。在最高法审理的“齐某强奸、猥亵儿童案”再审中，最高检的出庭检察官指出，“公共场所……具备由多数人进出、使用的特征。”公共场所的核心情形相对比较确定，而公共场所的边缘情形则存在一定的模糊性。公共场所可以分为开放性公共场所、半开放性公共场所和私密性公共场所。
最为典型的开放性公共场所有广场、公园、车站等，这些公共场所人来人往，人员流动性非常强。半开放性公共场所有校园、游泳馆等，进入这些场所的人员数量比较有限。私密性公共场所有集体宿舍、公共厕所、公共浴室等。2013年“惩治性侵犯罪的意见”第23条将“校园、游泳馆、儿童游乐场”这类半开放性的场所明确认定为公共场所。
在“齐某强奸、猥亵儿童案”中，法院将“集体宿舍”“公共厕所”“集体洗澡间”这类私密性的场所明确认定为公共场所。由此可见，在司法实践中，公共场所的外延扩张到了“集体宿舍”“公共厕所”“集体洗澡间”这类带有私密性的公共空间。这类场所属于“公共场所”的边缘情形。刑事政策要受到罪刑法定原则的制约。基于严厉打击猥亵儿童犯罪的刑事政策的需要，司法机关对“公共场所”进行了扩张解释，将带有私密性的公共空间解释成为“公共场所”。从刑法解释学的角度来说，这并没有超出“公共场所”的可能含义，因此没有违反罪刑法定原则。“公共场所”的核心情形是不特定多数人所停留的场所，而“集体宿舍”“公共厕所”和“集体洗澡间”既有私密性也带有一定的公共性，该类场所是“公共场所”的边缘情形。
由此可见，“公共场所”的外延呈现出从开放性的公共场所到半开放性的公共场所，再到私密性的公共场所的不断扩张的趋势。“公共场所”还呈现出从物理空间扩张到网络虚拟空间的趋势。例如，2013年9月，“两高”发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第5条第2款将“网络空间”解释为“公共场所”。至于在网络空间猥亵他人的，是否能够按照在“公共场所当众”猥亵他人来认定存在争议。有学者认为，在网络空间猥亵他人的可能构成在“公共场所当众”猥亵他人。本文认为，猥亵儿童罪具有特殊性，其与寻衅滋事罪具有显著差异，在司法解释没有明确规定在网络空间猥亵儿童的以在“公共场所当众”猥亵儿童论处之前，要升格网络猥亵儿童行为的法定刑可以基于对“其他恶劣情节”的解释来实现目的。
2.“当众”的扩张解释
对于“当众”的解释有两种观点。一种观点认为，“当众”以众人实际看到作为判断标准。这种观点把握了“当众”的核心情形。但是，如果采取这种判断标准将会加重控诉方的证明难度，不利于对儿童的保护。第二种观点认为，“当众”以公众有可能看到作为判断标准。例如，2013年的“惩治性侵犯罪的意见”就体现了这种观点。“惩治性侵犯罪的意见”第23条规定：“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以……认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童。”本文亦赞成第二种观点。
值得注意的是，在最高检的最新指导性案例中，“当众”的外延又进一步得到了扩张。最高检在“齐某强奸、猥亵儿童案”的“指导意义”部分写道：“对在规定列举之外的场所实施强奸、猥亵未成年人犯罪的，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在场，有被他人感知可能的，就可以认定为在‘公共场所当众’犯罪。”在该案中，“感知”这个词语实际上扩大了“当众”的含义。“感知”的含义比“可能看到”更为宽泛。视觉可以感知，听觉也可以感知，“当众”的外延已经不再限于视觉的范围，即使公众无法看到，但是能够通过听觉等感知到的情形也以“当众”论。齐某实施的部分猥亵行为正是在熄灯后的学生宿舍内实施的，他将手悄悄放在被害人的被窝中实施猥亵行为，其他儿童很有可能通过听觉等感知到。这种情形恰恰是“当众”的边缘情形。现在，对于“当众”不要求多人实际看到，也不要求多人可能看到，而达到多人在场可能感知到即可以认定为“当众”，这对打击犯罪十分有利。
实际上，不同类型的“当众”在对法益的侵害程度上是存在差异的。“当众”大致可以分为如下几种类型：其一，故意让公众看到，例如，在众目睽睽之下，故意接触女性的隐私部位；其二，原本不愿让公众看到，但在公众可能看到的情形下仍然实施猥亵，例如，在公共交通工具上，在道具的遮挡下，故意接触女性的隐私部位等；其三，公众几乎看不到，但是通过听觉等可能感知到。故意让公众看到的“当众”对个人法益和社会法益的侵害程度最为严重，而让公众借助听觉等感知到的“当众”对个人法益和社会法益的侵害程度要相对轻些。
由此可见，“公共场所当众”的外延存在着逐步扩张的趋势，“公共场所当众”的核心情形和边缘情形在对法益的侵害程度上是存在差异的，因此在量刑的时候应当体现出来。
（三）“其他恶劣情节”的扩张解释
刑法第237条第2款规定：“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”这是关于猥亵罪加重情节的规定。值得注意的是，“或者有其他恶劣情节的”是《刑法修正案（九）》新增加的内容。刑法第237条第1款规制的是强制猥亵他人的犯罪行为。结合该条的规定，根据目的解释，“其他恶劣情节”的核心情形指的是与聚众或者在公众场所当众实施猥亵的性质恶劣程度相当的猥亵他人的行为。
“其他恶劣情节”的外延是不确定的。聚众或者在公众场所当众实施猥亵无疑是情节恶劣的犯罪行为。但是，“其他恶劣情节”有哪些，则较难认定。满足情节恶劣的要件是升格刑罚的依据。为了加大对猥亵儿童行为的打击力度，需要对“其他恶劣情节”进行扩张解释。“其他恶劣情节”与“情节严重”属于同义词，对于这里的“情节”应当以法益遭受侵害的程度，即违法性的客观事实来进行衡量。全国人大常委会法工委的工作人员认为，“其他恶劣情节”主要是指“对多人实施猥亵或侮辱行为的，多次实施猥亵、侮辱行为的，造成被害人伤亡等严重后果的，以及手段特别恶劣的，等等”。实际上，在司法实践中，对多人实施猥亵或者多次实施猥亵已经被认定为“其他恶劣情节”。
在“蒋成飞猥亵儿童案”中，司法机关认定蒋成飞的猥亵行为“情节恶劣”，因此判处其11年有期徒刑。由于蒋成飞实施的猥亵行为是网络隔空猥亵行为，没有直接的身体接触，其“情节恶劣”可能体现在：其一，存在威胁强制行为，“对部分女童还以公开裸照相威胁，逼迫对方与其继续裸聊”；其二，受害儿童人数众多，受害女童数量高达31人；其三，将被害人的裸聊视频刻录留存，扩散传播的风险巨大。基于对该案的综合考量，法院最终认定蒋成飞的猥亵行为属于“情节恶劣”。
有学者指出，强奸男性的行为应当被认定为强制猥亵儿童罪的“恶劣情节”，因此应当适用5年以上有期徒刑的加重刑。但是，在李堉林猥亵儿童案中，李堉林以同性性行为的方式对不满14周岁的男性儿童实施猥亵，对其的量刑为3年有期徒刑，法院并没有适用“情节恶劣”的加重刑，量刑颇为谨慎。对于用手指插入女童阴道的“指奸”行为，应当认定为“情节恶劣”，适用5年以上有期徒刑的加重刑，但是有些案件也没有予以认定。因此，“其他恶劣情节”需要最高司法机关通过司法解释或指导性案例的形式进一步予以明确。
通过上述分析，可以发现，“猥亵”“公共场所当众”“其他恶劣情节”的外延都得到了实质性的扩张。在文义的可能范围之内进行解释的构成扩张解释，而超出预测可能性，超出词义的可能含义的解释则构成目的性扩张。无论是对“猥亵”的扩张解释，还是对“公共场所当众”“其他恶劣情节”的扩张解释，都没有突破概念的可能含义，因此不是目的性扩张，不是造法行为，因而并不违反罪刑法定原则。对相关法律概念进行扩张解释之后，应当注意到概念核心情形与边缘情形在量上的差异性，在量刑的时候应当有所体现。在解释法律的时候，限缩解释通常与概念的核心范围相重叠，而扩张解释则经常包含概念的边缘范围。为了实现罪刑相适应原则，必须对影响量刑的概念的核心情形和边缘情形进行区别对待。
在对猥亵儿童罪进行量刑的时候，首先要根据有责的不法事实来确定责任刑，可以根据法益遭受侵害的具体程度来进行判定。在确定责任刑的基础上，再进一步确定预防刑。就猥亵儿童的犯罪行为来说，影响量刑的情节是非常多的，很难归纳出详尽的量刑规则。尽管如此，我们还是可以根据猥亵儿童行为的类型与法益侵害程度，总结出猥亵儿童罪的大致量刑原则的。
第一，强制型的猥亵行为对法益的侵害程度一般高于非强制型的猥亵行为，对强制型的猥亵行为的量刑一般要重于对非强制型的猥亵行为的量刑。刑法第237条一共有3款，其实质上可以分为两个部分：其一，对强制猥亵14周岁以上的人的犯罪行为的规制。从刑法第237条第1款的规定可以看出，猥亵14周岁以上的人的罪状强调了“强制”二字，所列举的手段有“暴力”“胁迫”和兜底性的表述“其他方法”。由此不难看出，构成强制猥亵罪，要求猥亵行为必须具有强制性，通过暴力或者类似于暴力的强制手段，实施猥亵行为。刑法第237条第2款凸显了“聚众”“公共场所当众”或“其他恶劣情节”这些加重情节，从而来升格法定刑。其二，对猥亵不满14周岁的儿童的犯罪行为的规制。刑法第237条第3款的表述非常简洁，猥亵儿童的，要依照第237条第1款和第2款的规定来进行定罪和处罚，而且要从重处罚。对刑法第237条第3款的猥亵儿童罪的理解，必须参照刑法第237条第1款和第2款的规定。首先，在入罪标准上，猥亵儿童罪的入罪门槛更低。强制猥亵罪包含强制这一构成要件，而猥亵儿童罪不要求具备强制这一要素。其次，猥亵儿童的，比照强制猥亵罪的规定从重处罚。对刑法第237条第3款进行解释，要着重注意“依照前两款的规定”这句话。因此，猥亵儿童罪的核心情形也应当是强制型的猥亵儿童的犯罪行为，对于该类犯罪在量刑上要更加严厉，而对于非强制类型的猥亵儿童的行为量刑要相对轻些。有些猥亵行为是不具有身体接触性的，而且是非强制的，例如，公开露阴行为。该类行为是公然猥亵行为，但不是强制猥亵，不构成强制猥亵罪。但是，对儿童露阳，让儿童和自己或他人共同观看淫秽图片、视频等，则构成猥亵儿童罪。由于儿童的认知能力不如成年人，所以基于对儿童的特殊保护，猥亵儿童罪的犯罪构成不要求具备强制这一要素。以欺骗等非强制的方式猥亵儿童的仍然可能构成猥亵儿童罪。虽然猥亵儿童罪的构成不要求具备强制这一要素，但是强制因素的介入则会使猥亵对法益的侵害程度增加。强制违背了受害人的意志。在同等条件下，对强制类型的猥亵行为的量刑一般要重于对非强制类型的猥亵行为的量刑。
第二，传统猥亵行为对法益的侵害程度一般高于网络猥亵行为，对传统猥亵行为的量刑一般要重于对网络猥亵行为的量刑。结合刑法第237条的规定，我们可以对猥亵行为的类型进行更为细致的分析。猥亵行为可以分为身体接触型的猥亵和非身体接触型的猥亵。非身体接触型的猥亵又可以分为近距离非身体接触型的猥亵和借助网络的远距离隔空猥亵。因此，猥亵行为主要有三种情形：其一，身体接触型的猥亵；其二，近距离非身体接触型的猥亵；其三，借助网络实施的非身体接触型的隔空猥亵。一般来说，身体接触型的猥亵比非身体接触型的猥亵对法益的侵害程度要大，近距离非身体接触型的猥亵比远距离的网络隔空猥亵对法益的侵害程度要大。从实际的受伤害和受冒犯的程度来说，第一种猥亵行为对法益的侵害程度最大，第二种猥亵行为对法益的侵害程度居中，第三种猥亵行为对法益的侵害程度最小。因此，在量刑上要根据不同猥亵行为在法益侵害程度上的差异，区别对待。实际上这样的细致分析对于猥亵儿童罪的量刑具有重要的参考价值。
由于网络隔空猥亵儿童的行为处于猥亵行为的边缘地带，因此对于网络隔空猥亵行为的量刑不能过于情绪化，要理性分析该类行为对法益的侵害程度来进行判定。当然，在网络隔空猥亵中如有威胁、恐吓等强制因素，受害人人数众多，造成受害儿童心理障碍等严重后果等情节，满足“情节恶劣”要件的，可以对其加重处罚。但是一般来说，在量刑的时候，网络猥亵行为的量刑一般不得重于传统的猥亵行为。其一，从受害人的角度来说，与身体接触型的传统猥亵行为相比，网络猥亵行为对受害人性自主权和羞耻心的侵害程度要小一些，受害人所遭受的精神痛苦一般也要小一些；其二，从加害人的角度来说，网络猥亵行为的罪恶程度一般弱于传统猥亵行为；其三，从社会的角度来说，传统猥亵行为的隐秘性更强、发现难度更大，对受害人的身心健康造成的损害也更大，应当列为重点打击对象，值得予以更为严厉的惩罚。猥亵儿童行为的类型与法益侵害程度可以用下图来表示。
在“骆某猥亵儿童案”中，骆某强制索取受害儿童裸照，构成猥亵儿童罪既遂，法院最终判处其2年有期徒刑，在量刑上显著轻于对身体接触型强制猥亵行为的量刑。法院在量刑的时候无疑考虑到了网络隔空猥亵行为与身体接触型猥亵行为在法益侵害程度上的差异，确保了罪刑相适应原则的实现。在“蒋成飞猥亵儿童案”中，蒋成飞的猥亵行为有两种：网络隔空强制猥亵（3）和网络隔空非强制猥亵（6）。这两种猥亵行为对法益的侵害程度是小于身体接触型强制猥亵（1）对法益的侵害程度的。在“齐某强奸、猥亵儿童案”中，齐某先后在“公共场所当众”强制猥亵儿童7人，被判处10年有期徒刑；在“张宝战猥亵儿童案”中，张宝战先后在“公共场所当众”强制猥亵儿童8人，被判处11年零6个月的有期徒刑。从表面来看，对蒋成飞的网络隔空猥亵行为判处类似身体接触型强制猥亵行为相当的刑罚，似乎存在量刑过重的问题。但是，在“蒋成飞猥亵儿童案”中，受害儿童的数量高达31人，而且还存在其他情节恶劣的情形，因此对蒋成飞判处11年有期徒刑应当说是罚当其罪的。
第三，裸聊对法益的侵害程度一般高于索取裸照行为对法益的侵害程度，对裸聊的量刑一般要重于对索取裸照行为的量刑。抛开受害人人数、猥亵次数等因素，对于网络隔空猥亵行为来说，强制裸聊的恶劣程度一般大于强制索取裸照，强制索取裸照的恶劣程度一般大于欺骗型裸聊，欺骗型裸聊的恶劣程度一般大于欺骗型索取裸照。在“骆某猥亵儿童案”中，骆某对受害人小羽不仅有线上的强制索取裸照的网络隔空猥亵行为，而且有线下的强制猥亵未遂，被害人小羽是被强制猥亵，其受到的实质性伤害、遭受的心理痛苦是非常大的，法院对骆某判处2年有期徒刑，应当说在量刑上是非常克制的。将“蒋成飞猥亵儿童案”与“骆某猥亵儿童案”进行对比，可以发现，骆某在获取受害人的裸照的过程中，有长时间的威胁这一情节，其对法益的侵害程度较大。蒋成飞在猥亵儿童时，不仅有获取儿童裸照的行为，还有与儿童裸聊的行为，而且受害儿童的人数多达31人。因此，蒋成飞的猥亵行为对法益的侵害程度总体上要重于骆某的猥亵行为对法益的侵害程度，法院最终的量刑结果也充分体现出了这种差异。
第四，对于“公共场所当众”核心情形的猥亵行为的量刑一般要重于“公共场所当众”边缘情形的猥亵行为的量刑。“公共场所当众”的核心情形与“公共场所当众”的边缘情形在量上存在差异，在量刑的时候要体现出来。“公共场所当众”猥亵的核心情形是在公共场所公然地、肆无忌惮地实施严重的猥亵行为。对于在广场、公园、车站等典型公共场所实施的公然猥亵行为的处罚一般要重于在公共宿舍等私密性公共场所的猥亵行为的处罚。对于故意让公众看到的公然猥亵行为的处罚要重于公众通过听觉才能感知到的猥亵行为的处罚。“公共场所当众”的核心情形和边缘情形在对法益的侵害程度上存在差异，因此在量刑的时候应当予以体现。
第五，猥亵儿童罪的量刑一般不得重于奸淫幼女型强奸罪的量刑。有学者认为，强制猥亵罪与（普通）强奸罪不是对立关系而是特别关系，也就是说，强奸行为也是强制猥亵行为的一种。这种观点对于司法实践具有指导意义。强奸行为和强制猥亵行为都是侵犯性自主权的不法行为，但强奸行为对法益的侵害程度一般要远远高于强制猥亵行为对法益的侵害程度。网络隔空猥亵行为处于猥亵行为的边缘地带，对网络隔空猥亵行为的处罚一般不能重于对身体接触型猥亵行为的处罚，一般也不能重于对强奸行为的处罚。根据我国刑法第236条第1款和第2款的规定，奸淫幼女以强奸论，在3年以上10年以下有期徒刑的量刑区间内从重处罚。根据刑法第236条第3款的规定，奸淫幼女情节恶劣或者奸淫幼女多人等情形的，将被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在“蒋成飞猥亵儿童案”中，蒋成飞隔空猥亵儿童31人，被判处11年有期徒刑，对蒋成飞的网络隔空猥亵行为的处罚已经与奸淫幼女多人的量刑相当。从量刑均衡的角度来看，该案似乎存在量刑失衡的问题。但是，蒋成飞猥亵儿童的犯罪次数多、受害儿童人数特别巨大，而且对部分受害儿童还有强制猥亵的情节，对其判处11年有期徒刑应当说是罚当其罪的。
扩张猥亵儿童罪的涵盖范围，加大对猥亵儿童犯罪的打击力度是非常有必要的。刑事政策指导着扩张解释的运用，但是，刑事政策下的扩张解释也有突破“李斯特鸿沟”的风险。对猥亵儿童罪的扩张解释没有违反罪刑法定原则。但是在司法实践中如果忽视概念核心情形和边缘情形在量上的差异性，有可能导致量刑失衡问题的出现，进而违反罪刑相适应原则。而对不同类型的猥亵行为进行类型化的区分，根据不同类型猥亵行为对法益的侵害程度科以轻重适当的刑罚能够促进量刑的均衡化。
除了加大对猥亵儿童犯罪的打击力度之外，预防该类犯罪的发生也是非常迫切的任务。加重处罚虽然可以起到特殊预防和一般预防的效果，但是，对于性犯罪来说，事后的惩罚仍有局限性，受害人所遭受的心理创伤是无法完全治愈的。猥亵儿童罪的受害人年龄小，认知能力有限，往往不能充分认识到该类行为的性质。加害人大多是熟人作案，有充分的机会接触到受害人。此外，该类犯罪的再犯率比较高，而且带有很强的隐蔽性，取证较为困难。通过严惩罪犯所达到的犯罪预防，不是预防犯罪的全部内容。为了降低该类犯罪的发生，可以在如下几个方面加强工作：其一，提升整个社会，尤其是儿童监护人预防性侵儿童犯罪的意识；其二，对于有性犯罪前科记录的人员，加强监管，及时向社会披露其相关信息，防止其从事密切接触儿童的行业；其三，加强对儿童的安全教育，避免单独与异性进入封闭的环境中。只有通过整个社会的共同努力，扎实做好预防犯罪的工作，才能切实减少猥亵儿童犯罪的发生。
四结语
在猥亵儿童罪的典型案例中，司法机关贯彻罪刑法定原则和罪刑相适应原则的成功经验值得借鉴和推广。为了严厉打击猥亵儿童犯罪，“猥亵”的外延得到了扩张，没有身体接触的网络隔空猥亵行为被纳入到了刑法的打击范围。“公共场所当众”的外延也得到了扩张，带有私密性的公共空间也明确被认定为刑法意义上的“公共场所”。扩张解释对于打击犯罪具有积极意义，也使刑法的适应性得到了提升。在扩张解释的同时，裁判者要充分考虑到处于概念外延不同位置的对象在量上的差异性，促进量刑均衡的实现。网络隔空猥亵行为处于猥亵行为的边缘地带，在同等条件下，对身体接触型猥亵行为的量刑一般要重于对网络隔空猥亵行为的量刑。对于刑法概念的扩张解释，要特别注意量刑均衡问题，要有意识地通过对犯罪行为的类型化来区分不同行为对法益的侵害程度，进而推进量刑的均衡化。
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《法律适用·司法案例》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用·司法案例》系最高人民法院司法案例研究院研究成果的重要载体，杂志立足于中国司法实践，坚持问题导向，形成了独树一帜的办刊宗旨和鲜明的风格，成为全国人民法院案例研究的主要窗口和应用法学理论研究的重要阵地。
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 张文硕
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