张明楷最新演讲：网络共同犯罪的认定

主讲人：清华大学法学院教授张明楷

来源 | 腾讯安全战略研究

女士们，先生们，大家好。我是清华大学法学院的张明楷，给我的发言题目是，《网络共同犯罪的认定》，我下面讲三个问题。

第一个就是网络共同犯罪的认定，是不是遇到了难题，我觉得这取决于，我们采取什么样的，共同犯罪的理论，如果是采取我国传统的，共同犯罪的理论的话，的确是遇到了难题。大家都知道，我国传统的共同犯罪理论，是认为共同犯罪的成立有三个条件，第一个就是二人以上，都达到法定年龄，具有责任能力，第二是要有共同的犯罪故意，第三是要有共同犯罪的行为。

这三个条件呢，其实反映出两个最大的特点，第一个就是什么呢，整体的去判断，比如说两个人三个人，他们是不是构成一个共同犯罪？而不是说以正犯为中心，去判断是否成立所谓共同犯罪的，第二个就是采取了，完全犯罪共同说，就是说要求所有的参与人，他们的故意的内容相同，有相同的犯罪行为。除此之外呢，传统的共同犯罪理论，在区分正犯与共犯的时候，采取的是刑事的客观说，也就是说，实施了构成要件行为的人，就是正犯，没有实施构成要件行为的人，就是共犯，这个共犯就是指狭义的共犯了。什么是构成要件行为呢，就是分则规定的行为。

其实我看了一些人提出来的，所谓网络共同犯罪认定的难题，我归纳起来，大体上是讲了四个方面的难题。

第一个是说什么呢，就是说由于是网络共同犯罪，难以抓到所有的参与人，所以你就不可能知道，那些参与人，他们究竟达到法定年龄没有，他们是不是有责任能力，他们是不是有特定的身份，有时候甚至还不知道，那些人他们是中国人还是外国人，很显然，之所以认为这是个难题，就是因为我们传统的共同犯罪，要求二人以上，都达到法定年龄，都有责任能力，如果不要求这个条件，很显然这就不是一个难题了，这是一个难题。

第二个难题是说，难以认定共同犯罪故意，为什么难以认定共同犯罪故意呢？其实传统的共同犯罪理论，虽然说不要求有共谋，但是我们司法实践中，几乎都是要求有共谋，要求他们有共同的犯罪故意，而且是完全相同的犯罪故意，于是问题就来了，当网络共同犯罪的这些参与人，他们根本就不在一起，他们完全在各个地方，甚至在世界各个地方的时候，那么要认定他们有意识联络，就很困难，有时候，片面的共同犯罪，我们现在有些人都觉得难以认定，之所以出现这样的困难，实际上也是因为我们，要求二人以上有共同犯罪故意，如果不采取这种，完全犯罪共同说，不要求有共同的犯罪故意，采取行为共同说，其实这个也不是什么问题的，这是第二个难题。

第三个难题就是说，难以判断网络共同犯罪中，各参与人的作用，比如说有的人就讲，现在有些帮助行为，起的作用很大，可是他又是帮助犯，这个怎么办，其实这个就是我刚才讲的，这是因为什么呢，这是因为我们，在正犯与共犯的区分这一点上，采取的是形式的客观说，其实如果你采取，实质的客观说的话，你就会发现既然起的作用很大，那不就是正犯吗？或者是共同正犯，或者说是主犯，这在中国是没有什么问题的。所以我觉得，这也不是个什么难题了。

第四个难题，就是讲的所谓的，共同犯罪责任的承担，就是说比如说网络犯罪的参与人，他们究竟对哪一部分的犯罪负责，还有比如说典型的，一些所谓的网络犯罪中的，所谓的中立的技术帮助，要不要当犯罪处理等等之类的，其实这个也不是问题。如果我们知道，共同犯罪的立法目的是什么，那么共同犯罪的，所谓的责任承担是没有问题的，一方面是说，如果说共同犯罪待会儿要讲，说是不法形态的话，它所要解决的就是，哪些人要对这个后果承担责任，其实刑法理论上早就有，比如说部分实行全部责任，或者说在讲限制从属性的时候，那么教唆犯、帮助犯，要对自己的行为与正犯结果之间，有因果关系的，那一个结果承担责任，至于所谓中立的帮助行为，这个在网络出现以前，就是存在的。这个我觉得在网络共同犯罪里面，也并不是什么难题。所以我认为，我们很多人之所以说，网络共同犯罪，面临着认定难的问题，就是因为我们一直采取的是，传统的共同犯罪的观点，只要我们不采取，传统的共同犯罪的观点，也就是说，我们采取共同犯罪是不法形态，这样一个最基本的立场，我觉得面对网络共同犯罪的认定，应当是相对容易的，并不存在什么难题。

那么究竟应当怎么去认定共犯呢，这就是我要讲的第二个问题，网络共同犯罪认定，要以正犯为中心，以不法为重心，以因果性为核心，其实这三点，也并不只是针对网络共同犯罪，针对所有的共同犯罪，都是这样的。为什么要这么去讲呢？我刚才提到过，共同犯罪一定要理解为，是一种不法的形态，刑法为什么规定共同犯罪呢？就是因为单独认定他是犯罪，认定不了，但是所有的正犯、不管他是单个正犯，还是属于共同犯罪中的正犯，他只要是正犯，不依赖于其他任何的认定，都是可以直接定罪的。比如说很简单的例子，我们现在发现，张三拿着枪杀死了一个人，开枪打死了一个人，查明就是他打死的。而且查明他不是正当防卫等等，也查明他就是有故意，达到法定年龄，有责任能力，可是他根本不认识被害人，我们查不清楚他为什么杀被害人，枪从哪儿来的，我们也不知道，到此为止，其实我们也可以认定，这个张三，就构成故意杀人罪的正犯，这个不可否认。有了这个正犯之后呢，比如说我们后来查清楚了，他为什么杀被害人呢，是因为李四花钱，雇请他杀李四的仇人。那么现在就出现了李四要不要承担刑事责任。

那我们就去判断李四的行为，与这个被害人的死亡之间，有没有因果性，我们就会说这时有心理的因果性，所以这个时候，李四就称为教唆犯，那接着再查，枪从哪儿来的呢？王五给他的，我们先不管王五有没有故意，有没有什么责任能力，我们就可以客观上去讲，王五提供枪支的行为，和被害人死亡之间也有因果性，客观上也有因果性，他客观上，也要对这个被害人死亡负责，但是除了不法之外，成立犯罪还要有责任，所以我们这个时候就要判断，王五知不知道张三要拿枪去杀人，如果知道还把枪借给张三，当然就是帮助犯了。其实这个时候，大家看，我们还需要回过头来去判断，张三，李四，王五，是共同成立一个共同犯罪吗？其实是没有必要的，我们先就已经说了，张三是故意杀人的正犯，接下来我们判断出，李四是杀人的教唆犯，再判断出王五是杀人的帮助犯，那么这样即使李四和王五的行为，不是分则所规定的，那个杀人的行为，但是因为有了共同犯罪的规定。所以我们要认定，他构成故意杀人罪的，教唆犯与帮助犯，如果刑法总则中，没有关于共同犯罪的规定，那李四和王五，我们没办法认定他是犯罪，所以从我刚才讲的这个例子，你就可以看出来，共同犯罪的规定，就是要解决哪些人的行为，是结果发生的原因。

哪些人的行为，和结果之间有因果性，把这个问题解决了之后，再去分别判断各个人，他有没有责任，而这个责任一定是分别判断的，不可能说在共同犯罪中，甲是有故意，乙就一定有故意，不可能说共同犯罪中，甲达到了法定年龄，乙就一定达到了法定年龄，不可能是这样的，所以责任，也就是说故意，责任年龄，责任能力等等这些，都是分别判断的，下面我就把这三点，简单地讲一讲。第一个就是说一定要找到正犯事实，所谓以正犯为中心，不是说你一定要把这个正犯人，必须找到，当然能找到那肯定是要找到，问题是有些人你找不到，但是我们只要有证据证明，那个共犯的事实存在，这就足以认定共犯人，比如说，假如说国内有一个人张三，他知道泰国有一个电信诈骗犯，要向中国的公民，实施电信诈骗行为，然后中国的这个张三，就从国外租了服务器，为泰国的这个电信诈骗犯，提供技术支持，然后泰国这个电信诈骗犯，诈骗了中国十几个人的，八百多万人民币，但是我们抓不住，泰国的那个犯罪人，但是有证据表明，这个正犯的事实，也就是说泰国那个犯罪人，他是怎么来骗取中国人的财物的，这个正犯的事实存在，那好，即使我们没有把泰国的，这个犯罪人抓住，我们现在就判断，中国的这个张三他的行为，是不是对泰国的这个犯罪人，骗取中国人的财物，这个结果做出了贡献，起到了作用，这个答案肯定是可以的，接着就判断，中国这个张三知不知道，泰国人是在骗中国人的钱，知道，知道就好，那就成立诈骗罪的共犯，所以即使泰国的那个犯罪人，我们没抓到，照样可以定中国这个人的共犯，这是没有问题的。

这是第一点，所谓以正犯为中心，就是以正犯的事实为中心，而这个正犯的事实，就是我们只需要查到，符合构成要件，而且违法，不需要管他，达到了责任年龄了没有，有没有故意，这是不需要管的。接下来我就讲第二小点，要以不法为重心，也就是说共同犯罪是不法形态，解决的就是，哪些人要对结果负责，所谓违法原则上是连带的，意思就是说，你只要对那个结果做出了贡献的，你就要对那个结果负责，比如说假如一个15岁的人，他在网络上要传播淫秽物品，一个成年人给他提供了网络支持，你要按照传统的共同犯罪理论，这就麻烦了，为什么？15岁的人没有达到法定年龄，就传播淫秽物品罪也好，传播淫秽物品牟利罪也好，没有达到法定年龄，按照我们传统观点的第一个条件，不成立共犯，不成立共犯的话，这个成年人他的行为怎么办呢？他自己没有实施，传播淫秽物品的行为，他只是提供了帮助，所以按照传统的共同犯罪理论，这个案件你根本就解决不了，这个时候怎么办呢，我们从不法的角度来讲，就是15岁的人，在网络上传播淫秽物品，这个行为本身它是构成传播，客观上它是构成或者说符合，传播淫秽物品罪的构成要件的，而且是违法的。成年人提供了帮助，就要对这个违法的事实负责，也就是说要对这个不法的结果承担责任，接下来我们就分别判断，那个正犯也就是15岁的人，他有没有责任？他没有达到法定年龄，所以他没有责任，我们就不去管他了。

当然我只是说刑法上不去管它，那再去判断成年人，他有没有责任，他当然有了，他知道比如说15岁的人是在传播淫秽物品，他也达到了法定年龄有责任能力，那好，我们就可以只定成年人构成传播淫秽物品罪，15岁的人是违法的，但是因为没有责任，我们不能定他罪，所以检察院向法院起诉，只需要起诉成年人，不需要起诉也不应当起诉这个15岁的人。再比如说关于共同故意的问题，完全不需要有什么共谋，不需要的。更不要求有所谓完全相同的故意，这个在我们的司法实践中实际上已经是认可了，比如说甲欺骗乙丙丁说，某某人欠我一百万，一直没有还，你们能不能帮我把他抓起来，然后我让他家里还钱，乙丙丁就误以为被害人真的是欠甲一百万，就把被害人抓起来了，关起来，其实呢人家根本不欠甲的钱，甲是利用这一点，去实施绑架，可是乙丙丁呢就以为存在债务，是为索取债务而扣押拘禁他人，你说他们的故意完全相同吗？他们的目的相同吗？不同。所以责任不同，在这个案件中，那就是说甲是定绑架罪，乙丙丁只能定非法拘禁罪，这个就再清楚不过了。

那么在这个问题上，一定要注意的就是，不能说共同犯罪一定要有什么共谋，不需要的，片面共犯完全成立，按照我的观点，有片面的共同正犯，片面的教唆犯，片面的帮助犯都是可以的，知道人家犯罪，偷偷地帮人家忙，别人不知道，那当然要定你这个人共犯，我觉得不要怀疑这一点，没有什么疑问。第三小点，就是要以因果性为中心，这一点很重要，首先要判断的是有没有因果性，也就是说你这个参与人，不管你是教唆也好，还是帮助也好，你对正犯造成那个结果究竟有没有因果性，包括物理的因果性，与心理的因果性，如果没有因果性，不可能成立共犯，当然在某些情况下，他可能成立未遂犯，其次你要判断这个参与人的行为对结果发生起的作用的大小，这个不可以采取形式的客观说，一定要采取什么呢，实质的客观说，我刚才讲了，有些人说，在网络犯罪中帮助行为作用很大，那你就不该说他是帮助行为，他实质上作用很大，那就表明他是共同正犯，在我们国家刑法中就是主犯，所以要采取实质的客观说，不可能采取这种，这个形式的客观说。我们来看看刑法有一些规定，比如说刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪，帮助信息网络犯罪活动罪，这个条文是后来《刑法》增加的。

这个条文是这样表述的，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入等等，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。其实按照我的看法，这个法条适用的空间很小，甚至几乎不可能，为什么不可能呢？按照我刚才讲的，你明知他人实施电信诈骗，你提供了技术支持，那你当然就是，只要你达到了法定年龄，你构成诈骗罪的共犯，你明知他人实施这个，比如说网络上传播淫秽物品犯罪，这样的行为，你提供技术支持，那你当然只要你明知道嘛，你达到法定年龄，你当然就构成，传播淫秽物品罪的共犯，这个没有什么疑问。这个条文之所以设立，我觉得就是我们以传统的，共同犯罪的理论为根据设立的，我一直在想，这个罪在什么情况下，才有可能成立呢？我怎么想，也只想到了一种可能，那就是什么呢？以为别人，比如说以为别人要实施电信诈骗，于是给人家提供了技术支持，结果人家实施的不是电信诈骗，比如说实施的是传播淫秽物品，只有这种情况才可以定这个罪，为什么呢？大家想一想，以为别人实施电信诈骗，你提供了帮助，可是正犯没有实施电信诈骗，没有实施，你是个帮助犯，你怎么能成立电信诈骗呢，你成立不了，所以电信诈骗定不了，正犯是传播淫秽物品，可是呢，你这个帮助的人你没认识到对方是在传播淫秽物品，你没有这个故意，所以这个罪你也定不了，那只好可以定这个罪，所以这个罪我的想象中只有这种可能，几乎没有别的适用的空间，当然你要按照传统共同犯罪理论特征，就说正犯没有抓到，所以我们就按照这个，可是正犯没抓到，你想一想这个法条说了，没有抓到正犯，才适用这个法条吗？根本不是的，我觉得问题不在这儿。

再比如说非法利用信息网络罪，这个罪实际上你只要根据，比如说具体犯罪去判断就行了，比如说他可能就是一个具体犯罪的预备的行为，有可能是一个未遂的行为，还可能比如说，是什么呢，是另外犯罪的帮助犯，比如说别人要犯罪，行为人为别人实施犯罪发布信息，那你当然就成了共犯嘛。再举一个例子，就是拒不履行信息网络安全义务罪，这里虽然有不作为的问题，但是这里其实也有共同犯罪的问题了，比如说网络诽谤现在经常发生，我觉得网络诽谤是持续犯，而不是状态犯，也就是说你这个行为人，你只要在网络上去发布了这个诽谤他人的言论，你只要没删除，就应当认定你的行为，一直在持续，在持续，你这个网络服务商，你知道，就是有人在网络上诽谤他人，人家让你删除，你不删除，我觉得你就可能就构成诽谤罪的共犯。而且当然也要与刚才这个，拒不履行网络安全义务罪，它构成一个想象竞合了。这是我要讲的第二点。

第三点我想简单说一下，要区分网络共同犯罪的认定，就是说网络共同犯罪的认定，要区分共犯的认定，和共犯所犯之罪的认定，就是这两个问题，一个是共犯怎么认定，另外一个就是说你共犯所犯的那个罪怎么认定，当然他们肯定是有联系的，但是不能因为他们有联系，就把这两个混成一个问题，这是不可以的，这是要分开去判断的。

是不是共犯是一个问题，共犯犯了什么罪是一个问题，比如说有人讲，现在比如说盗用别人的IP地址，盗用别人的IP帐号，盗用别人的流量，盗用别人的虚拟财产等等，在这个问题上，共同犯罪的认定涉及到很多问题，其实不能笼统这么说，这里首先遇到的一个问题是，什么样的虚拟财产，它是刑法上的财物。

你首先解决这个问题，这个问题跟共犯没有关系，这是犯罪本身的认定，比如说他构不构成盗窃罪，他属不属于盗窃罪的财物，这个不可以跟共犯搅在一起，如果说一部分虚拟财产，是盗窃罪的财物，那么有实实在在的行为，你行为人另外的行为人提供技术帮助，你当然就构成盗窃罪的共犯，这是两个不同的问题，不可以混淆起来。我最后还举一个例子，比如说电信诈骗的取款人，他们事前没有和电信诈骗犯有通谋，他是在电信诈骗犯骗取了他人的汇款之后，比如说这个被害人的钱，打到了这个电信诈骗犯，他们的信用卡上，我把它称为汇款，这个时候取款人，就从机器上或者柜台上取款，这个应当怎么处理？这里涉及到两个不同的问题，第一个就是共犯的问题，第二个就是这个取款行为，取出现金的行为，能不能作为财产罪，这是两个不同的问题，如果你单纯只是说这是个共犯问题的话，那你会只有一个结论，电信诈骗犯，已经骗到了他人的汇款，事后你帮助去取这个钱的，你只构成掩饰隐瞒犯罪所得完了，你就会这么认为了。其实我觉得没有这么简单，我们要就这个犯罪来讲，要把犯罪犯的是什么罪本身弄清楚，也就是说，怎么样去思考汇款和现金的关系，汇款当然可以说是财产性利益，也就是你卡里面的或者叫存款，你取出来的这个现金是狭义的财物，这两个是要分开的，你接下来再去判断，你可以说诈骗犯他已经占有了汇款本身，这个没有问题，但是你接下来判断，现金谁占有，这个现金是谁占有的？如果你说诈骗犯已经占有了现金，那这样的话，可能是一个结论，可能得出一个结论，但是我不赞成，这个现金明明在银行的柜台里面，或者在银行的ATM机里面，怎么可能是电信诈骗犯就占有了呢？所以我还是认为，现金就是银行占有的，既然是银行占有的，那么好，你这个取款人，你到银行柜台隐瞒真相，把电信诈骗的汇款，比如说成是自己的汇款去取出来，我觉得构成诈骗罪或者是信用卡诈骗罪，（对象）就是现金。如果你是从机器上取出来，我就觉得你构成盗窃罪，因为你这个从机器里面，取出现金的行为，一定是违反了银行管理者意志的。

那就是盗窃罪，既然是这样的话，他不构成掩饰隐瞒犯罪所得吗，掩饰隐瞒犯罪所得，是就那个汇款，构成掩饰隐瞒犯罪所得，那么这个行为，你可以说他是个想象竞合，也就是说，他是诈骗罪，信用卡诈骗罪，或者盗窃罪与掩饰隐瞒犯罪所得这个想象竞合，我觉得只有这样认定，才有利于打击遏制电信诈骗，如果只是把取款人的行为，仅仅认定为掩饰隐瞒犯罪所得，常常有时候，还说因为不明知而不构，这样的话，是很难遏制这个电信诈骗，我也看过日本东京高等裁判所的判例，对于我刚才讲的这两个案件，就是取款人事后才知道，是电信诈骗存款的，然后帮忙去取的，在机器上取，人家就定盗窃罪，在柜台上取就定诈骗罪。所以我很赞成这样一个做法。

当然网络共同犯罪形形色色，林林总总，但是我觉得只要我们不按照传统的共同犯罪理论去认定共同犯罪，按照我所说的共同犯罪的是不法形态，然后以正犯为中心，以不法为重心，以因果性为核心来认定的话，我觉得应当没有那么难。因为时间的关系，我就讲这么多，非常感谢大家！

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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