谢海定：性骚扰概念在中国法上的展开 | 法制与社会发展202101
内容提要：性骚扰的本质是涉性的骚扰行为，追求性别平等是“性骚扰”一词出现并引发法律规制议题的初始动因，而权力滥用与性骚扰的耦合是性骚扰法律治理的难题。性、性别和权力构成理解性骚扰法律概念的三个维度。法律对性的调控主要体现为关于性的禁令和对性自主原则的承认，结合这两个方面，可以确定性骚扰成立的主要情形。从文本上看，我国法律在早先时候主要将性骚扰规制作为对女性的一种特别保护措施，《民法典》的颁布完成了性骚扰概念的去性别化。在实践层面，权力滥用与性骚扰常发生耦合。确保制度性权力的正当使用，是对制度制定和实施的内在要求，也是《民法典》规定机关、企业、学校等单位应当承担性骚扰防治义务的根本缘由。
关键词：性骚扰；性自主原则；性别歧视；制度性权力；《民法典》
引 言
自1994年通过的《湖北省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》首次在地方性法规中明确规定“性骚扰”后，2005年8月修正的《妇女权益保障法》成为首个明确使用“性骚扰”语词的全国性法律文本，而2020年5月通过的《民法典》以民事基本法的身份将“性骚扰”纳入其调整范围。迄今为止，“性骚扰”一词已经在行政法规、部门规章、司法解释、地方性法规以及司法判决中频繁出现，但在执法、司法实践中，究竟如何认定性骚扰，仍然是一个待解的难题。性骚扰认定难，不仅因为相关证据不易收集、查实，也因为性骚扰本身就是个众说纷纭的概念。
语词是概念的载体，但法律文本中的语词并不等于法律上的概念。法律文本中的语词只要表意清晰准确即可，其表意功能之发挥通常为特定文本的句法结构所限定。法律上的概念则存在于同类的法律规范体系中，甚至在国家的整个法律体系中，与其他相关概念一起形成针对特定事项或特定方面的法律规范原理。也就是说，语词的含义通常是语境化的，而概念则有着超越于具体语境的相对确定的内涵和外延。正是基于概念有相对确定的内涵和外延，相关的执法、司法操作以及对立法的进一步健全和完善才成为可能。在法律体系中，少数的法律概念由文本直接规定其基本的内涵、外延，更多的法律概念则需要通过法律研究，在解读各相关语词的文本语境的基础上，提炼出特定的内涵、外延，构筑此概念在法律体系中的规范原理。
2005年的《妇女权益保障法》并未对“性骚扰”语词予以界定。2020年的《民法典》1010条第1款虽然在表达上涉及性骚扰行为的部分要素，如“违背他人意愿”，“以……等方式实施”，但它所表达的要素并不完整，其意旨也并不在于直接规定“性骚扰”的内涵和外延，而是赋予性骚扰受害人民事诉权。实际上，自20世纪90年代初“性骚扰”一词被引入中国以来，就不断有学者努力尝试界定性骚扰的法律概念，比如，有学者在概述国外学术和制度上的相关界定后，对性骚扰概念进行归纳、引申，有学者着力于确定性骚扰行为的各种构成要件，有学者侧重于对特定领域的性骚扰（职场性骚扰、校园性骚扰）的讨论。这些学术努力为准确理解法律上的性骚扰概念提供了基础，在一定程度上，也为《民法典》对于性骚扰条款的立法表达作出了贡献。不过，无论是关于性骚扰的执法、司法实践操作还是关于性骚扰的学术研究，都仍然存在着诸多与性骚扰概念相关且需要进一步被厘清的问题，例如，对于那些虽未以“性骚扰”语词表达但与性骚扰的行为表现有重叠或包容关系的行为，在执法、司法中是否需要适用性骚扰的相关法律规定？性骚扰与性别歧视究竟是何种关系？性骚扰的概念是否必然包含性别要素？为何很多西方国家的性骚扰法律制度都以规制在工作场所发生的性骚扰为主？《民法典》1010条之规定（“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”）的理论基础是什么？如此等等。
提出一个令各方都满意并贯穿适用于整个法律体系的性骚扰概念，超出了作者的学术能力。本文尝试以我国法律体系中涉及性骚扰行为的几个主要面相为着力点，展开对性骚扰概念的讨论，探求性骚扰概念的法律规范原理。本文认为，性骚扰的本质是涉性的骚扰行为，追求性别平等是“性骚扰”一词出现并引发法律规制议题的初始动因，而权力滥用与性骚扰的耦合是性骚扰法律治理的难题，性、性别和权力分别构成了性骚扰法律规制的本体维度、认识维度和实践维度。本体维度的内容是相对稳定的，而认识维度的内容则会随着时间发生变化，实践维度则关系到法律防治重心的设置和调整。总之，法律在调控个人的涉性行为、调整男女两性之间的关系以及规范权力的使用时，都会涉及对性骚扰行为的规制。这些规制大体上遵循着性、性别和权力之于性骚扰问题的关系逻辑。
个体之间的涉性行为何时开始以及如何成为了人类法律的调控对象，不易查考，但现代社会的法律应该都无一例外地调控着个体之间的这种交往活动。法律对性的调控形成性法律秩序，性骚扰属于这种交往活动中的一种特定类型，那么，法律对性骚扰的规制自然构成了性法律秩序的一个组成部分。
（一）性的法律调控
法律对性的调控有两种基本策略：一是直接针对个体之间的涉性活动作出合法与非法的评价，规定什么是禁止的、什么是可为的；二是承认个体之间在性的问题上有一定程度的自主决定空间，即性自主原则。
性并非为人类所特有，生物学上的性是人类性活动的底色。对作为生物本能的性的认知、反思、取舍、规制，形成了性的社会伦理。在不同文化、不同社会发展阶段中的性伦理虽或有不同，但最终都会对性作出正当与不正当的两类评价，而这种伦理上的建构也会在法律秩序中表现出来，即将性区分出合法的性与非法的性。
对于性正当与不正当的区分，通常会聚焦于主体间关系和具体行为两方面。在主体间关系方面，该区分主要表现为对性活动主体间关系的保障或排除。比如，在大多数的文化中，一夫一妻制的婚姻制度既意味着夫妻之间正常的性活动受到保护，又可能意味着对婚外性行为甚至婚前性行为的禁止。同时，人与动物之间的性行为是被禁止的，有血缘关系或亲属关系的人之间的性行为是被禁止的，同性之间的性行为也是被禁止的。在具体行为方面，该区分主要表现为对涉及性的具体行为的褒贬扬抑。比如，在中国传统文化中，性应该是私密的、节制的，而不是公开的、放纵的，性应该是温柔的、和谐的，而不是粗鲁的、强横的，性应该是一对一的，而不是多人聚乱的。通过对性作出正当与不正当的区分，作为自然本能的生物学上的性在社会层面被驯化，个体性本能所固有的欲望、冲动属性及其附随的破坏力被限制在特定的范围区间，由此形成性的社会秩序或者社会风化。
性伦理上关于性的正当与不正当之区分通过两种方式，与性法律上的合法与非法之区分形成同构关系。一种方式是直接将伦理上不正当的具体行为，通过立法表达为法律上的非法行为或禁止行为，如强奸、强制猥亵、聚众淫乱、色情表演等；另一种方式是法律条文笼统地规定相关行为必须符合社会伦理的要求，如社会公德、道德风俗、公共道德、伦理道德等语词经常出现在各类法律条文中，这些规定为那些未被直接法律化的性伦理规则提供了进入法律实务、参与具体法律裁量的通道。
在法律及其所含纳的伦理所明确禁止的范围之外，承认个体之间有自我决定和处理性活动的空间和能力，是性法律秩序的另一个重要方面。性自主一般是指个体对自己所涉及的性活动的意志支配力。在这个意义上的性自主其实是生物学上的本能，社会伦理和法律制度对这种本能的承认形成了性秩序中的性自主原则。作为一种对自我意志的支配，在人的主体性得到普遍确立之后，性自主本应就是人之为人的题中之义，但在历史和社会实践中，法律上的性自主原则会根据人们对性的认知、对性与其他价值之间的关系的评价以及人的实际意志能力，具体确定性自主的内容和范围。
性是每个人在一定年龄阶段中的生活日常，是和衣食住行一样需要面对的问题，但是，性又不是一个人可以自己解决的事情（或者说单纯自我实施的性行为不在法律的关注之列）。将性视为两个人之间的事情而不是单个人的意志行为，在历史上有着非常重要的文化和制度意义。在性被视为单个人的意志行为的时期，性行为只有一个主体，另一个人只是性行为的对象或客体。此时，社会中有关性的伦理和法律即使也如前所述，视私密、节制、温柔的性活动为正当的，禁止公开的、放纵的、粗鲁的、乱伦的性，但作为性的对象和客体的那个人的意志在文化和制度里是不在场的，他/她最多只是作为一个身体存在。无论文化和制度将这样的性界定为权力还是权利，性的本质都是一个人对另一个人的控制、占有，就如控制和占有物品一样。在这种情形下，即使在伦理和法律上存在性自主原则，它也是充满内在悖论的：在理论上，每个人既是性的主体又是性的客体；在实践中，在社会地位、权力等级、财富占有、身体力量等方面具有优势的人是性的主体，而居于劣势地位的人则可能常常充当性的客体。在将性视为两个人之间的共同意志行为之后，性就是“合意”行为，两个人都是主体，不能互为客体。此时的“性自主”实质是与他人形成性合意的意志能力，其核心是主动表达性意愿的能力和接受或拒绝他人性意愿的能力。如果普遍否认接受或拒绝性意愿的能力，那么性就成了一个人的单方行为，如果普遍否认主动表达性意愿的能力，那么性实际上就成了全社会的禁忌。
性只是个体生活的一个方面，在伦理和法律所关注的诸多价值中，个体在性方面的满足及其所形成的和谐秩序最多也只是一个较小的关注点而已。生理本能上的性既是个人创造力的源泉，也是破坏力的来源。基于这种认识，伦理和法律在对性的规训中，常常既会保障正常的性，又会强调性有害个人健康和有碍社会文明的一面。因此，迄今为止，在人类有关性的伦理和法律中，完全的、绝对的性自主应该是不存在的，法律中的性自主原则都是在法律对性的规训之下的有限自主，它的内容和范围超不出法律对性的禁止性规定。
实际上，个体在与他人形成性合意方面的意志能力会受到个体认知判断能力的影响，而认知判断能力和意志选择能力通常都存在一个成长以至成熟的过程。在现代法律中，年龄和精神状况通常成为衡量个体是否具有完全意志能力的因素，未成年人和处在发病期的精神病人常被认为不具有完全的意志能力。不具有完全意志能力的人在法律上也不具有完全的性自主能力。
（二）性骚扰的法律认定
如果说性法律秩序主要通过区分性的合法与非法和承认性的自主空间这两种方式形成，那么性骚扰主要涉及法律所承认的性自主原则。在判定行为是否违反性自主原则的过程中，又会涉及法律关于性的禁止性规定。
从语义逻辑来说，所有的“骚扰”都是违反意愿的，符合他人意愿的行为不可能构成对他人的“骚扰”。关于性骚扰，《民法典》1010条第1款明确提及“违背他人意愿”这一要素，而在此之前，尽管在《妇女权益保障法》（2005年修订）中对此没有提及，但在地方立法机构为该法制定的“实施办法”中，大多有类似的表达，如《江西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2006年修订）36条、《陕西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2006年修订）33条、《安徽省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2007年修订）34条。这些条款所使用的“违反意愿”“违背意志”的准确含义应该是违反性意愿、违背性意志。这类表达的实质是，性骚扰是对法律上性自主原则的违反。在关于性骚扰的学术研究中，越来越多的学者认为，性自主权是性骚扰侵害的私法客体。近年来，“性自主权”一词也在不少的司法判决书中出现。
如前所述，性自主的实质是与他人形成性合意的意志能力，包括主动表达性意愿的能力和接受或拒绝他人性意愿的能力。不过，合意是一个圆满的状态，即使在恋人关系中，也未必总是出现各自把性意愿写在脸上的情况。在客观上，达成合意需要有两个人之间的互动过程。互动过程在逻辑上包括一方的试探、对方的反馈、双方合意的达成三个阶段。其中，试探即主动表达性意愿的行为，而反馈即接受或拒绝他人性意愿的行为。在现实生活中，一方对另一方的试探行为可能作出消极的、否定的反馈，或者不反馈任何可以有效辨识的信息，在此种情况下，很容易出现新的试探或持续的试探，直至作出试探行为的一方彻底终止其行为。由于人类的表达和情感阅读都极其隐秘且复杂，所以，现实生活中的试探与反馈不仅比作逻辑划分困难得多，也比我们所能描述的情形复杂得多，当事者不仅对“双方是否有合意”存在不同的认知和判断，而且在某些时候，当事者也未必清楚自己的“意愿”处于何种状态。因此，对于法律文本中规定的和理论上论述的“违反意愿”这一要素，在实践中并不容易作出判断。
在达成性合意的逻辑阶段中，究竟何种情况构成性骚扰？这需要结合试探行为本身是否违反法律禁令进行讨论。
1.如果行为不违反法律禁令，那么，虽然双方并非处于合意状态，但由于它是达成性合意在逻辑上必须经历的阶段，也是主动表达性意愿的意志能力的表征，所以不应被认定为构成性骚扰。
2.如果行为属于法律所明确禁止的行为，如符合法律上的“猥亵”特征，或者行为指向的是法律所禁止的性关系主体，如现役军人的配偶，则应推定试探行为属于“违反意愿”的情形，因为对于违反法律禁令的性试探，拒绝更符合一般常理。不过，若之后，试探行为获得了接受的反馈信息，则不构成性骚扰，仅因违反法律禁令而属于其他违法或犯罪行为。
3.如果行为人属于法律明文禁止与他人发生不正当性关系的人，如根据《检察人员纪律处分条例》（2016年）152条、《中国人民解放军纪律条令（试行）》（2018年）165条、《中国共产党纪律处分条例》（2018年）135条之规定，检察人员、现役军人和中国共产党党员向构成伦理上不正当性关系的另一方主体发出的性试探，应被推定为属于“违反意愿”的情形，则道理同上。若之后，试探行为获得了接受的反馈信息，则可排除性骚扰的性质，而仅属于其他的违法违纪行为。
4.如果试探行为被对方拒绝后，试探行为继续或持续进行，这就属于典型的性骚扰，无论试探行为是否违反法律禁令。
5.如果试探行为作出后，对方未给予反馈，或者反馈信息模糊，以致普通人难以辨识究竟是接受还是拒绝，而试探行为继续或持续进行，对于继续或持续的试探行为，则可视为初次试探，参考第一种至第三种情况作出判定。
6.在法律上被认为是性自主能力受限的人，如未达到特定年龄的未成年人或处在发病期的精神病人，由于他们不能成为性骚扰行为的主体，所以可以规定由其法定代理人承担管束义务。同时，针对这类人的所有性试探，都可被推定为属于“违背意愿”的情形，他们可以成为性骚扰的受害人。
现实生活中的性骚扰现象并不一定如理论所假设的那样，遵循着试探—反馈—合意的逻辑过程。确实存在部分性骚扰者，其言语、动作自始就不是为了征询对方的反馈意见，而是满足自身的恶意性趣味、性快感的方式，这类性骚扰者的行为并不以达成性合意为目的，骚扰本身就是其目的。对于这类行为，因考虑到这种目的上的区分较难被落实为具有操作性的审查，故可以参照上述第二种或第三种情况处理，虽然从情感上而言，笔者更愿意直接将这类行为作为性骚扰对待。此外，在实践中，以言语、文字、图像、肢体等方式实施的性试探行为是否违反法律上的禁止性规定，有时候也并不容易判断。这就需要执法者和司法者结合具体行为的表现、当事人的具体情况和法律上的相关规定（包括规范背后的法律目的），作出裁量。
就性骚扰概念的缘起而言，性别因素是性骚扰问题最初广受关注的主因，是性骚扰概念和性骚扰法律规制得以出现的社会缘由。性普遍地发生在不同的性别之间，性本身就有性别维度。不过，引致性骚扰法律规制议题的性别因素不是生理学意义上的性别，而是一种特定的社会性别观，即性骚扰是针对女性的性别歧视或性别控制。正如国内绝大多数的关于性骚扰的研究文献所指出的，“性骚扰（sexual harassment）”一词源自西方二十世纪六七十年代的女权运动，是作为性别歧视、性别控制的一种表现被提出来的。在我国，“性骚扰”一词第一次在法律文本中出现后的近十年中，法律也基本上都是围绕着妇女权益保障而就性骚扰作出规定。
（一）针对女性的性骚扰
基于生理特征（如基因、染色体、性腺、生殖器官等）而对男女作出的区分，更多是自然意义上的；基于心理特征（如感官体验、情感生成和表达、个体对性别的自我认同等）而对男女作出的区分，则更多属于社会认知层面。在任何社会里的文化和制度都会在区分自然性别的基础上，形成一整套围绕性别分工的认知描述、角色期待和行为约束。这些既源于自然性别又受社会政治经济结构塑造的性别观念和制度，往往会大幅超越自然性别的生物学差异，演化成压迫性的、歧视性的性别关系结构。从男女两性的政治、经济、文化等各项权利在历史中的发展来看，这种压迫性的、歧视性的性别关系结构曾经长期存在。不过，经过两百多年的妇女权利运动，创建性别平等的文化和制度已经成为当代国际社会的共识。
自中华人民共和国成立以来，性别法律秩序的建构大致围绕着“男女平等原则”和“对女性的特别保护”这两个方面展开。如果说坚持贯彻男女平等原则是性别法律秩序的灵魂和价值基调，是对历史上压迫性、歧视性的性别关系结构的矫正，那么，对女性的特别保护则应该体现出法律对生理性别差异和现实生活中男女地位差异的正视，对因男女生理差异和传统习惯所可能造成的不平等结果给予补差，努力达成实质的性别平等。从具体的法律制度安排来看，男女平等既是我国的一项宪法原则，也在选举法、财产法、土地法、婚姻法、劳动法、教育法等法律法规中得到贯彻。对女性的特别保护，除了劳动方面的特别保护之外，禁止对女性的性骚扰也是一个重要的方面。
截至目前，在文本中明确使用了“性骚扰”一词的全国性法律法规，在规制性骚扰时所表达的性别倾向主要有：其一，2005年8月修正的《妇女权益保障法》40条、第58条规定了针对妇女的性骚扰，该法在2018年修正时，相关条文维持不变。其二，2012年4月发布的《女职工劳动保护特别规定》11条规定了针对女职工的性骚扰。其三，2020年5月通过的《民法典》1010条在提及性骚扰时，未明确性别要素。在文本中明确使用了“性骚扰”语词的地方性法规，在规制性骚扰时所表达的性别倾向主要有：其一，各省级地方立法机构所制定的“实施《妇女权益保障法》办法”规定的都是“对妇女的性骚扰”。其二，各市级地方立法机构所制定的“妇女权益保障条例或规定”，如《广州市妇女权益保障规定》（2010年）、《青岛市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2010年）、《成都市妇女权益保障条例》（2011年）等，所提及的性骚扰也是指“对妇女的性骚扰”。其三，各地方政府制定的女职工劳动保护条例、办法、规定，如《安徽省女职工劳动保护特别规定》（2016年）、《河北省女职工劳动保护特别规定》（2016年）、《浙江省女职工劳动保护办法》（2017年）等，规定的是“对女职工的性骚扰”。其四，一些地方立法机构所制定的学校安全条例，如《河北省学校安全条例》（2019年）、《广东省学校安全条例》（2020年）等，规定的是“对学生的性骚扰”，未明确性别要素。其五，2012年发布的《深圳经济特区性别平等促进条例》在提及性骚扰时，未明确性别要素。此外，在一些国务院的规范性文件、部门规章及行业规定中，亦有少量涉及性骚扰的条款，其中关于禁止性骚扰学生的规定居多，很少明确性别要素。总之，从整体来看，在《民法典》颁布之前，我国对性骚扰的法律规制以对女性的特别保护为主。
在以男女平等为价值基调的法律秩序中，对性骚扰的法律规制却以对女性的特别保护为主。首先，这与“性骚扰”一词属于舶来品有关，“性骚扰”一词是西方女权主义法学的产物。在该词于20世纪90年代初传入中国的时候，性骚扰与性别歧视之间的联系正被有关维护妇女权益的国际公约所确认。例如，《消除对妇女一切形式歧视公约》第19号一般性建议（1992年）将性骚扰列为“基于性别的暴力”，属于歧视性行为。《消除对妇女的暴力行为宣言》（1994年）也将“在工作场所、教育机构和其他场所的性骚扰”列为“对妇女的暴力行为”（第2条），并指出，“对妇女的暴力行为是历史上男女权力不平等关系的一种表现，此种不平等关系造成了男子对妇女的支配地位和歧视现象”，“对妇女的暴力行为是严酷的社会机制之一，它迫使妇女陷入从属于男子的地位”（引言）。作为舶来品的“性骚扰”一词被赋予了性别歧视、性别控制的特定内涵，在被引进之初，它几乎被理解为“男性对女性的性骚扰”。由此，提及性骚扰的法律法规主要规定“禁止对妇女的性骚扰”，也就顺理成章。
其次，这也符合我国在改革开放后特别重视妇女权益保护、提高妇女法律地位的法律政策目标。我国于1980年7月签署了联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》，于1989年开始了关于研究和拟订制定专项“妇女法”的工作安排，后于1992年通过了《妇女权益保障法》，并于1995年举办了第四次世界妇女大会，发布了《中国妇女发展纲要（1995—2000年）》，还于2001年发布了《中国妇女发展纲要（2001—2010年）》，将男女平等作为促进我国社会发展的一项基本国策。这个时期的法律政策对妇女权益实行特殊保护的原因，正如邹瑜在七届全国人大第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国妇女权益保障法（草案）〉的说明》中指出的：“在我国的现阶段，男女两性的社会地位、家庭地位还存在着某些实际上的差别，重男轻女的传统观念和习惯势力也不可能在短期内被完全消除。因此，有必要在立法上采取有针对性的特殊保护措施，保障妇女权益不受侵害。”
再次，在性的观念方面，一些带有性别偏见、性别歧视的传统观念仍然部分地存在于一些人的意识中，甚至也体现在少数法律规范中。例如，认为性就是男人对女人做的事情，女人是性的对象，即“女性客体观”。又如，认为性行为无论是否基于双方合意，女性都“受害”，性经历增多会降低女人的“身价”，即“女性受害观”。包括我国在内的很多国家，都不承认女人可以成为强奸罪的主体。在司法实践中，人们认为性骚扰侵害了受害女性的名誉权，导致其名誉减损。这些都或多或少地反映了传统性观念的现实影响。基于女性在传统性观念中仍然处于不利地位的客观情况，性骚扰防治聚焦于“对女性的性骚扰”，在所难免。
（二）性骚扰概念的去性别化
虽然在现实中遭受性骚扰的或许以女性居多，且产生严重心理障碍者更多的也可能是女性，但是将性骚扰理解为“男性对女性的性骚扰”仍然与实际情况并不相符，在法律上将对性骚扰的规制作为“对女性的特别保护”也缺乏事实根据。从理论上来说，性骚扰既可能是男性对女性的骚扰，也可能是女性对男性的骚扰，既可能发生在异性之间，也可能发生在同性之间。相关调研数据也显示，男性受到性骚扰的概率并非可以完全被忽略不计，甚至在有些数据中，男女所占的比例非常接近。例如，2005年，中华女子学院的调查表明，在接受调查的2730人中，有32.7%的女性和8.3%的男性曾经受到过性骚扰，至于在工作场所受到过性骚扰的比例，男女均占30%左右。中国人民大学性社会学研究所分别在2000年、2006年、2010年、2015年进行了四次全国总人口随机抽样调查。数据显示，女性可能被性骚扰的比例分别是21.2%、35.1%、29.9%、22.5%，而男性可能被性骚扰的比例分别是26.4%、36.6%、34.4%、28.8%，二者的数据相差并不大。
更重要的是，在法律上将女性仅仅理解为性骚扰的受害者，这本身并没有超出歧视女性的逻辑，甚至会在某些方面上强化对女性的歧视。就女性遭受“性客体化”“性工具化”等性别歧视而言，性自主原则具有恢复女性平等性主体地位的重要意义，但是，如果法律只承认女性作为性骚扰受害者的情况，而不承认女性作为性骚扰实施者的情况，也就否定了女性主动表达性意愿的意志能力，因为女性可主动表达性意愿必然意味着女性有作为性骚扰实施者的可能性。确认女性具有与男性真正平等的性主体地位，需要承认女性具有完整的性自主能力，只承认其接受或拒绝性试探的意志能力，而否定其主动表达性意愿的意志能力，这样的自主不仅是消极的、不完整的，也是卑微的、似有实无的，实质是确立了女人的性禁忌。而且，越固守此类传统性观念，越强调“女人受害”“女人吃亏”，女性在遭遇性骚扰的时候，通常就越容易感到屈辱、恐惧、焦虑甚至抑郁，心理健康遭受实际损害的可能性也就越大，发生严重后果的几率也就越高。
或许正是由于上述现实和理论方面的一些因素，对性骚扰的法律治理在经过十几年的摸索之后，在我国开始了去性别化进程。2012年，《深圳经济特区性别平等促进条例》将“性别平等”界定为“在尊重生理差异基础上，男女两性尊严和价值的平等以及机会、权利和责任的平等”（3条），将“性别歧视”解释为“基于性别而作出的任何区别、排斥或者限制，其目的或者后果直接、间接地影响、侵害男女两性平等权益的行为”（第5条），其涉及性骚扰的条款（第22条、第23条）也并未明示“对妇女的性骚扰”。2015年，《刑法修正案（九）》修改了《刑法》237条，将“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女”的表述修改为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女”。最高人民检察院、最高人民法院随即取消了“强制猥亵、侮辱妇女罪”这一罪名，改为“强制猥亵、侮辱罪”。公安部也将管辖案名从原来的“强制猥亵、侮辱妇女案”改为“强制猥亵、侮辱案”。2020年，《民法典》1010条关于性骚扰的规范也在民事基本法层面对性骚扰概念采取了去性别化的表达。
前文主要以有关性的理论和法律规范为基础，分析性法律秩序中的性骚扰，并没有考虑性骚扰行为实施的具体环境。实际上，现实中的大多数性骚扰行为都发生在广义的权力关系中。广义上的“权力”，通常是指在特定社会情境中人与人之间的支配—服从关系，如果行动者甲有权控制乙的某些行动，则行动者甲和乙之间存在着支配与服从的关系，或者如马克斯·韦伯关于权力的经典界定：“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种概率所依据的基础是什么。”相比于非权力关系中的性骚扰，权力在嵌入性合意的形成过程后，接受或拒绝性试探的意愿表达受到干扰，更难判断意愿表达的真实性，同时，关于规范权力配置和行使的法律准则亦参与到对这类性骚扰行为的规制中。
（一）权力关系中的性骚扰
麦金农在20世纪70年代提出“性骚扰”概念时，就将性骚扰与职场中男性对女性的权力联系起来，认为性骚扰是处于权力不平等关系下所强加的讨厌的性要求，它直接产生于受害者的女性地位，既是男性权力的结果，又加强了男性的权力。麦金农的观点在两方面具有代表性：一是权力关系构成了性骚扰概念的要素；二是性骚扰是男性权力的表现，其本质是对女性的歧视。不少国家的性骚扰法律制度都是围绕权力关系和性别歧视而建立起来的，在这些国家（如美国）的一定阶段，性骚扰差不多等同于发生在工作场所和校园（即上下级或师生之间）的性骚扰。
与性骚扰行为相关的权力关系是社会学上的具体权力关系，即人与人之间的支配—服从关系，这种具体权力关系不同于男女性别之间的权力控制，跟性别平等和性别歧视没有直接关联。按照前文对性法律秩序中的性骚扰之分析，权力也并非性骚扰的必备要素。当一方作出的性试探行为本身违反了法律禁令，而另一方又未作出明确的接受的意思表示，或者一方在对方明确拒绝的情况下仍然继续表达性意愿，都可能构成性骚扰。权力的使用与性意愿的表达在理论上本是两种完全不同的行为，只是当两者在实践中相遇时，才发生了权力滥用与性骚扰耦合的现象。
权力关系的实质是支配与服从。支配与服从的基础主要在于，支配者能够控制对服从者而言比较重要的资源。权力的行使包括支配者发出要求服从的命令和服从者对命令作出积极响应的两个行为过程。“命令”既可能是一项将自己所控制的资源部分地给予对方使用的交易性承诺，也可能是一个将夺取对方所控制的资源或者是给对方带来其他不利益（如宣扬隐私）的威胁。“服从”之所以发生，既可能是由于服从者想要换取或利用支配者所控制的资源，也可能是为了避免自己遭受更大的损失。据此，在理论上，可以将权力行使区分为以交易型方式和以威胁型方式行使。在实际情况中，承诺给予好处和以不利后果相威胁，可能同时出现在权力的行使过程中。
支配者利用对资源的控制，采取交易或威胁的方式使自己的“命令”得到服从，满足的是支配者的个人目的。个人目的既可能与制度、伦理、法律对资源使用目的的要求相符，也可能相反。与制度、伦理、法律要求相悖的权力行使，属于权力滥用。在职场的上下级之间、校园的师生之间都明显存在着一方控制重要资源的情形。当资源的控制者利用这种优势地位不正当地谋取其性利益时，权力就嵌入到性合意的形成过程，处于劣势地位的一方无论是由于受到好处的诱惑还是受到不利后果的威胁，面对对方的性试探，都可能作出与真实的性意愿不同的反馈信息。此时，权力滥用与性骚扰发生耦合，法律上的性自主原则很可能就丧失了衡量性骚扰成立与否的功能，那么，麦金农所说的“不受欢迎”和我国法律中的“违反意愿”在现实中都会变得扑朔迷离，难以判断。
事实上，职场上的职员之间、职员与客户之间，学校的学生之间、老师之间，以及职场和校园之外的普通人之间也可能存在广义的权力关系。只要一方实际控制了可以使对方服从的资源，权力关系即实际成立。只不过，这些权力关系与职场上下级之间、学校师生之间的权力关系存在着来源上的差异，后者的权力是由单位（雇主）、学校或国家的相关制度所配置的。如果把由法律、政策或者单位制度所配置的权力称为“制度性权力”，那么与其相对的，就是非由制度配置所形成的权力关系，即“非制度性权力”。制度性权力关系和非制度性权力关系都可能成为性骚扰的实施环境，但从性骚扰的法律防治来说，对它们作出区分有着重要意义。
在非制度性权力关系中，支配者的优势地位及其对相关资源的控制并不直接来源于制度，制度对其使用资源的目的并无特别要求，若支配者将优势用于促成性合意，则并不构成权力滥用。从权力行使方式的角度来说，通过让渡资源、给予好处的交易方式促成性合意，与以威胁带给对方不利益的方式促成性合意相比，二者对性自主原则的违反程度不完全相同。尽管前者可能存在真实的性意愿与欲取得其他资源的意愿难以实际分清的问题，但总体而言，服从者所作出的接受交易的意思表示仍然是真实的意思表示，而面对威胁进行权衡后所作出的服从更可能是违背性意愿的。因此，从防治性骚扰的角度出发，对于非制度性权力场景下的“交易”，一般不宜认定为“违反意愿”。如果相关法律禁止此类交易，那么将其作为违法行为对待即可。例如，现实中与“卖淫嫖娼”相近的一些交易行为不宜被视为性骚扰。对于非制度性权力场景下的“威胁”，则应该认定为“违反意愿”和“性骚扰”。例如，甲无意中获知乙某方面的隐私，便要求乙与其发生性关系，乙若拒绝，甲将会宣扬该隐私。无论该隐私的具体内容是什么，乙若出于害怕隐私被宣扬而服从，那么乙的决定就属于违背其真实性意愿，甲的行为应该被认定为性骚扰，同时，不排除被认定为其他违法行为的可能性。
在制度性权力关系中，由于支配者的优势地位及其对相关资源的控制源于制度的赋予，所以，若支配者将资源用于促成性合意，该行为必定是违背制度设定的，属于权力滥用。对于制度性权力滥用，无论权力以交易方式还是以威胁方式行使，支配者的行为都宜被推定为“违反意愿”，因而构成性骚扰。
（二）制度性权力滥用的预防及单位义务
制度性权力是由制度根据目标、功能、体系、机制、结构、角色等方面的整体需要而配置的，具有标准性、规范性、程序性。但是，具体的人承担了制度中的角色后，在实际行使权力的过程中，个人的性格、品质、能力、喜好等人格化特征可能会对其所行使的权力产生影响，从而使得权力对外表现出个人化色彩。因此，在制度的制定和实施过程中，需要对权力行使者设定相应的条件要求（如德能勤绩廉）、激励和惩戒办法，以期使得个体的人格化特征给权力运行带来正效应，尽力避免产生负面影响。
制度性权力滥用就是权力行使人格化的负面效应。具体的权力行使者无疑需要对滥用权力的行为承担主要责任。不过，如果制度在配置权力时没有设定相应的约束监督机制，没有对权力的行使设计相关的激励惩戒措施，没有规定权力滥用的责任、追责机制和具体追责程序，而且制度在实施时没有对权力承载者的品质、能力等提出要求，那么，制度的制定单位和实施单位也应该对权力滥用承担责任。这是因为，确保制度性权力的正当使用，既是对制度制定和实施机制的内在要求，也是法治的基本准则之一。
如果行为人利用制度所赋予的优势地位，将制度所配置的资源用于“给予某人好处”或者“威胁给某人带来不利益”，以换取对方“同意”自己的性试探，则显然属于使用制度性权力促成性合意的情形，构成权力滥用。基于上述关于制度性权力滥用的认识，遵照法治的要求，各单位、组织在制定和实施制度的同时，均有义务设计防范制度性权力被滥用的规范及其实施机制，避免权力嵌入满足私人目的的个体行动中。
事实上，上述原理已经变成了规范现实。早在2005年，《中华人民共和国妇女权益保障法修正案（草案）》第26条原本就规定了“用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰”，只不过在审议时，因为有观点认为，“性骚扰是否限于工作场所，用人单位采取什么防范措施，情况都比较复杂，还需要进一步研究”，所以此内容最终遗憾地被删除了。然而，大多数地方立法机构制定的“实施《妇女权益保障法》办法”都规定了用人单位应采取措施预防工作场所的性骚扰，如《湖南省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2006年）30条第2款、《江西省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2006年）36条第2款、《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》（2007年）32条第2款等。在此次《民法典》编纂的过程中，从最初的《〈民法典〉分编草案征求意见稿》第790条第2款之规定“用人单位应当在工作场所采取合理的预防、投诉、处置等措施，预防和制止性骚扰行为”，至最终通过的《民法典》1010条第2款之规定“机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰”，不仅进一步明确了拥有制度性权力的单位范围，也明确了“利用职权、从属关系等”滥用制度性权力的重要表现。在实践中，近年来，已经有不少高校结合师德建设，出台了预防和处理校园性骚扰的系统性制度规范，不少企业的合规建设将性骚扰防治纳入到本企业的员工手册。
性与吃喝拉撒一样，属人之本能，与吃喝拉撒不一样的是，它不是一个人即可完成的事情。一个人在与另一个人形成性合意的过程中，可能产生性骚扰问题。在因调控涉性行为而形成的性法律秩序中，判断是否构成性骚扰的最重要的两个要素是法律承认的性自主原则和法律关于性的禁令。性骚扰常被视为性别歧视，主要是因为这一概念来源于女权主义法学的社会性别研究。在历史上的某些阶段中，性在伦理和法律制度中被性别化了，被视为男人对女人做的事情，使得女人在性秩序中缺乏主体性。以性别歧视理论为基础的反性骚扰运动就是要重新确立女性在性秩序里的主体地位；但是，将性骚扰理解为“对女性的性骚扰”，既不符合现实，也在逻辑上忽略了女性性主动的现实性和正当性，与女性整体性自主的目标背道而驰。就如社会性别概念的目标是去社会性别一样，性骚扰的法律概念也需要去性别化。性骚扰经常发生在含有支配—服从关系的权力环境中，这容易让人将权力误解为性骚扰概念的必备要素。实际上，性骚扰本身并不是权力滥用，而是当权力被嵌入性合意的形成过程时，权力滥用与性骚扰发生了耦合。不少西方国家对性骚扰的规制都以规制在工作场所和校园中的性骚扰行为为主，这实际上是对制度性权力被滥用于性领域的防范与处置。制度性权力被滥用于促成性合意，违反了制度的制定和实施必须保证权力不被滥用的内在要求和法治准则。从2005年修改的《妇女权益保障法》纳入“禁止对妇女实施性骚扰”之规定，到2020年《民法典》对性骚扰概念去性别化，并将防止制度性权力被用于促成性合意规定为机关、企业、学校等单位的义务，我国已基本形成了相对确定的性骚扰法律概念。
《法制与社会发展》2021年第1期目录
《法制与社会发展》创刊于1995年，由中华人民共和国教育部主管，吉林大学主办，教育部人文社会科学重点研究基地•吉林大学理论法学研究中心、“2011计划”•司法文明协同创新中心共同承办，是目前国内唯一面向国内外公开发行的中文理论法学领域的专业学术期刊，现为国家社科基金资助期刊、中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国期刊方阵双效期刊、《全国报刊索引》核心期刊、吉林省一级期刊、吉林名刊，被“北大法宝”、国家哲学社会科学学术期刊数据库等权威检索系统全文收录。
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