《交大法学》2021年第1期要目
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《交大法学》2021年第1期要目
【特集：夫妻共同债务与民法典适用】
1.《民法典》夫妻债务条款的不足与应对
裴桦（5）
2.夫妻共同债务规则的法理逻辑
李洪祥；曹思雨（19）
3.《民法典》夫妻债务认定规则中的“合意型共债”
——兼论《民法典》第1064条的体系解读
李贝（30）
【研讨与观点】
4.基本权利第三人效力的范畴与本质
许瑞超（46）
5.维稳压力对基层法院组织形态的形塑
刘磊（60）
6.民国上海女律师的执业困境与自我成就
王瑞超（76）
7.保护规范理论反思与本土化修正
白云锋（91）
8.法律-文件共治模式的生成逻辑与规范路径
——基于四十年教育规范性文件的考察
薛小蕙（108）
9.监督行政对权利的影响
——以《行政诉讼法》第1条为基础的解释学展开
沙卫鹏（121）
10.承包地利用的守成与突破
——以土地经营权法律定位的检讨为中心
滕佳一（141）
11.论刑法拟制的本质、正当性及应有类型
周铭川（155）
12.信息信义义务理论之批判
[美]莉娜·坎，大卫·博森（著）；林少伟，林斯韦（译）（168）
【裁判案例评析】
13.司法决策中的“父爱主义”管制逻辑
陈洪杰（200）
【特集：夫妻共同债务与民法典适用】
1.《民法典》夫妻债务条款的不足与应对
作者：裴桦（浙江万里学院法学院）
内容提要：《民法典》第1064条关于夫妻债务的条款源于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，该条款原来只针对夫妻对外关系，上升为法律条文后同时适用于夫妻对内和对外关系，即“内外同一”模式。由于债权人不易了解夫妻内部情况，这种做法较易损害债权人利益，对此可以通过适当放宽债权人举证责任和强化法院职权探知予以应对。该条文从司法解释上升为法律条文时与第1089条的衔接不够顺畅，遗漏了夫妻中举债一方的举证责任，应予补充。在内容上，该条第1款和第2款都出现“共同意思表示”，鉴于该条款的法理基础是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条，建议将第1款的“共同意思表示”解释为签订合同的民事法律行为，将第2款的“共同意思表示”解释为表见代理。此外，条文中的夫妻“共同生产经营”的含义具有不确定性，建议对其进行目的性扩张解释。
关键词：夫妻债务；共债共签；举证责任；共同意思表示；共同生产经营
2.夫妻共同债务规则的法理逻辑
作者：李洪祥；曹思雨（吉林大学法学院）
内容提要：《民法典》夫妻共同债务规则的债务范围标准可以体现法律行为理论的核心与逻辑，充分尊重当事人的意思表示，期望避免“被负债”现象。《民法典》将原夫妻共同债务规则的法理逻辑由物权中共有改为法律行为理论，这是夫妻共同债务在法理逻辑上的理性回归，规避了共有逻辑下出现的随意借贷、“被负债”、危害婚姻家庭稳定等现象；法律行为理论高度重视当事人的意思表示，充分保护当事人合法权益，能以一以贯之的逻辑解释夫妻共同债务规则，并与其他相关制度衔接。但是夫妻共同债务规则目前也并非完美无缺，在清偿规则、日常家事代理权等方面仍需完善。
关键词：夫妻共同债务规则；法理逻辑；共同共有；法律行为理论
3.《民法典》夫妻债务认定规则中的“合意型共债”
——兼论《民法典》第1064条的体系解读
作者：李贝（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：《民法典》第1064条中所规定的“合意型共债”并未引起学界的普遍重视，但在司法实践中却造成了一定的乱象，并潜藏着巨大的道德风险。通过考察《法国民法典》第1415条的规定，可以发现我国“合意型共债”司法困境的根源所在：并未意识到配偶一方同意内涵的多元性，没有对“授权型合意”与“负债型合意”做出区分。这一区分可以通过对第1064条的文义解释被我国法所吸纳。在此基础上，第1064条规定的共同债务的两种类型得以呈现，第1064条与家事代理权制度、分别财产制约定以及离婚时共同债务的清偿规则间的关系也可得到厘清。
关键词：授权型合意；负债型合意；家事代理权；内外区分
【研讨与观点】
4.基本权利第三人效力的范畴与本质
作者：许瑞超（中国人民大学法学院）
内容提要：基本权利第三人效力，也被称为水平效力、私人效力、基本权利在私法或私人法律关系中的效力等。第三人效力是指，基本权利能否以及在何种程度上可以对诉讼当事人之间的民事实体法律关系产生影响。实践中，公私二元划分是第三人效力探讨的基础；基本权利客观法属性是第三人效力的规范范畴；基本权利人类图像与自由权的多重面向是第三人效力的价值范畴；基本权利保护义务是第三人效力的义务范畴；基本权利取向解释是第三人效力的方法范畴。第三人效力具有体系正义、规范正义和个案正义的诉求，本质上是涵盖不同范畴的结构性效力。提出第三人效力的目的在于国家通过干预社会和消解社会不公正，为私人主体创造秩序和自由。
关键词：第三人效力；客观法属性；保护义务；基本权利三角关系；结构性效力
5.维稳压力对基层法院组织形态的形塑
作者：刘磊（中南财经政法大学法学院）
内容提要：维稳压力是形塑中国法院组织形态的重要因素。在维稳工作中，基层法院与地方党政系统形成紧密的互需关系。一方面，基层法院通过行使审判职能和延伸审判职能的方式参与地方维稳工作；另一方面，在案件审理执行以及涉诉信访工作中，基层法院也需要地方党政系统的支持。在维稳压力的影响下，基层法院的组织形态进行了调适，形成以案件属性转化、责任体系再造、组织运行重构为主要内容的运作机制。经过调适的组织形态在很大程度上提升了基层法院应对维稳问题的能力，不过法官独立行权空间受到一定程度的限缩。在基础性社会矛盾突出的转型期，基层法院组织形态的建构与运行依然会建立在对维稳压力审慎考量的基础之上。
关键词：维稳压力；组织形态；审判独立；基础性社会矛盾
6.民国上海女律师的执业困境与自我成就
作者：王瑞超（华东理工大学；华东理工大学马克思主义学院）
内容提要：随着民国女律师的出现，中国女性参与法律职业的空白状态终于被打破，成为中国男女在法律职业上平等之起点。由于“赋权”式执业资格的实现方式，女律师执业权利实现后的经营面临着诸多的困境。初入职场的女律师备受时人瞩目，但旧有的律师评价体系仍用“女流之辈”这类标签，高傲地认为妇女与法律职业是相矛盾的。民国女律师在执业过程中要同时克服来自时代、自身以及同业男性律师的三重困境。面对既存的男性律师关系网带来的压力，她们没有甘心屈居“他者”的地位，而是调动一切资源开展业务，试图跻身民国律师中的佼佼者行列。
关键词：民国；女律师；执业困境；执业手段
7.保护规范理论反思与本土化修正
作者：白云锋（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：保护规范理论的引入不仅关乎原告资格的确定，因为与实体法上的公权利相勾连，其如何适用直接关涉个人权利在公法中的析出路径与范围。就保护规范理论本身而言，其将权益基础限定为公法，使得主观公权利难以识别；其意在行政法内部建立独立的权利义务体系，无法有效应对公私法交织融合的现实；反射利益理论对解决滥诉有益，但也为将权利解释为利益提供了理由。出于我国行政诉讼制度产生于经济政治改革之下的权力监督背景、基本权利条款司法辐射功能缺失等原因，保护规范理论在我国的适用中产生公权利析出范围过窄等现象。批判本土标准不确定性的论者，实际上是没有对本土实践展开充分的理论塑造。我们应该在借鉴保护规范理论权益实定化路径的同时，结合本土已有的要件化判断实践，将原告资格的实定法基础拓展至私法，并增加因果关系要件作为判断辅助。
关键词：行政诉讼；原告资格；主观公权利；保护规范理论；因果关系
8.法律-文件共治模式的生成逻辑与规范路径
——基于四十年教育规范性文件的考察
作者：薛小蕙（华东政法大学法律学院；宁夏师范学院文学院）
内容提要：行政机关或党政机关联合制发规范性文件是行政实践中的现实图景。通过对教育领域的实证考察发现，法律和规范性文件在不同时期呈现不同的互动模式，并在当前改革背景下形成了法律-文件共同治理的格局。新时期法律-文件共治模式既具有法律位阶理论和功能主义视角下的法理基础，也源于“文件治国”在社会政策变迁中的功能多元化需求，以及行政效能原则下的实践基础。法律-文件共治模式在治理实践中的功能发挥，需要以厘清二者内容边界作为前提条件、以二者体系共存的相容性作为价值指引，以及以法律的立改废释与文件的清理备案作为程序保障。
关键词：规范性文件；法律位阶；教育行政；国家治理
9.监督行政对权利的影响
——以《行政诉讼法》第1条为基础的解释学展开
作者：沙卫鹏（清华大学法学院）
内容提要：从实质性解决行政争议的角度来考察，不难发现脱离诉讼请求的合法性审查，理论上无法构建体系化的诉讼模式，实务上也充斥着程序空转的“陪跑”悖论。昔时掺杂浓厚司法与行政两权对抗的司法审查技术，可以尝试以请求权基础来构建一套较为统一与温和的行政诉讼法体系，即对以《行政诉讼法》第1条为起始的诉讼目的进行全新的解释学阐微。相对弱化而非否定合法性审查作为诉讼要件的地位，将诉讼请求作为一独立的诉讼标的予以分析，可消解监督行政异化为权力衡平之术的质变，亦定分止争而尘埃落定。与第1条休戚相关的第2条与第12条也应做出相应解读，前述两条中的“认为”句式表征了此处应一致解释为原告的诉讼理由，或者是第49条所指明的拥有具体诉讼请求的表现。而第6条可限缩解释为与诉讼请求有关的行政行为的合法性问题。诉讼请求框定了案件审理范围，是诉讼类型化的依据，对行政行为的审查根源于此、受制于此，而不是来自监督行政的需要。以请求权基础为核心的纠纷解决模式可容纳司法审查的裁判模式来直面争议，促进实现案结事了的诉讼新格局。
关键词：诉讼请求；请求权基础；合法性审查；实质性解决争议；诉讼标的
10.承包地利用的守成与突破
——以土地经营权法律定位的检讨为中心
作者：滕佳一（湖南大学法学院；湖南大学罗马法系研究中心）
内容提要：农地家庭承包带来的分散经营的弊端，可通过在农户的土地承包经营权上为新型经营主体设立土地经营权而得到克服。新《农村土地承包法》创设的土地经营权，摆脱了集体成员身份对土地承包经营权的束缚，有助于更大程度释放农地的财产价值。“以其他方式承包取得的权利”应为物权性质的土地承包经营权，而非土地经营权。承包地因物权性利用和债权性利用之不同，各自法律效果存在明显差异。在三权分置的结构下，土地经营权的性质应属于债权。明确土地经营权性质，不仅有利于促进土地有效利用，还能够解决农地权利群的逻辑冲突。
关键词：土地承包经营权；土地经营权；承包合同；《农村土地承包法》
11.论刑法拟制的本质、正当性及应有类型
作者：周铭川（上海交通大学凯原法学院）
内容提要：刑法拟制的本质是对法律效果的拟制，是对A类型的事实适用A罪的构成要件进行评价，但适用B罪的罪名和法定刑定罪量刑——既不是对事实要素的假定而将A类型的事实认定为B类型的事实，也不是为B罪创设一种新的犯罪构成。除了窝藏赃物型抢劫罪等少数条款具有拟制的正当性之外，其他拟制条款均不具有正当性，应当尽快废除。根据条文规定的明确程度以及可解释为注意规定的余地大小，可以将刑法学界通常所认为的刑法拟制划分为明文规定的拟制、比较明显的拟制、形似的拟制、解释的拟制四种类型，由于大多数“拟制”条款都存在违背罪刑法定、实质正义和责任主义等问题，因而应当将形似的拟制和解释的拟制解释为注意规定，以尽量缩小刑法拟制的条款范围。
关键词：刑法拟制；法律效果；构成要件；抢劫罪
12.信息信义义务理论之批判
作者：[美]莉娜·坎，大卫·博森（著）；林少伟，林斯韦（译）（哥伦比亚大学；哥伦比亚大学；西南政法大学民商法学院；北京大学法学院）
内容提要：“信息信义义务”理论已掀起网络平台监管争论的汹涌波涛，该理论经由杰克·巴尔金（Jack Balkin）教授发展，旨在“一碗水端平”一般用户与搜集、分析、出卖个人信息为业的数据公司之间的关系。在处理医患关系、律师与客户、会计师与客户的关系时，法律课以医生、律师和会计师特殊的注意、保密和忠实义务。巴尔金教授主张，与之相类似，在处理脸书（Facebook）、谷歌（Google）和推特（Twitter）等公司与终端用户的关系时，也应课以公司类似的特殊义务。过去数年里，该论断赢得了广泛的支持，鲜有敌手。但信息信义义务理论存在潜在矛盾和模棱两可之处，其是否有能力解决上述问题使人生疑。故此，本文揭示上述理论缺陷，意在瓦解“信息信义义务”新理论共识。尽管我们同意巴尔金教授“占主导地位的网络平台造成损害，由此呼唤法律的介入管制”的论断，但我们质疑信息信义义务这套理论是否能充分、恰当地回应所谓的信息不安全问题，更勿论一些更为根本的问题——建立于监视渗透基础上的优势市场份额以及与商业模式相关的根本问题。我们也呼吁重视信息信义义务这一理论框架的潜在成本——我们担心，该理论框架会对网络平台的结构性权利产生一种盲目的自满，也过早地放弃了对公共监管的更美愿景。
关键词：信义义务；网络平台；信息失衡；法律监管
【裁判案例评析】
13.司法决策中的“父爱主义”管制逻辑
作者：陈洪杰（南京大学法学院）
内容提要：在包括赵春华案在内的诸多引发舆论关注的争议案件中，法官或许并非不是不懂得如何利用社科法学的判断能力与法教义学的裁判技术去弥合司法标准与公众认知之间的巨大断裂，而更可能是基于其“父爱”式的社会“管制”取向而对司法后果的实质合理性问题做出了“爱之深，责之切”的价值决断。在中国特色社会主义法律体系已经形成的历史背景下，为了保证良法的颁行能够导向预期的善治，法律必须以其作为“社会交往机制”的系统潜力而彰显其公理性与司法的合理性。只有首先确立基于交往原则和承认社会自主性的权力逻辑与法律决策结构，那种体现“人性化”“人文化”和“人权化”的方法论逻辑才有可能在法律的运作中获得国家体制官僚无法武断拒斥的实效。
关键词：法教义学；父爱主义；司法决策；交往权力；赵春华案
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